序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法學(xué)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

首先，把法律實(shí)踐教學(xué)納入到法學(xué)院課程設(shè)置的強(qiáng)制性規(guī)范中。眾所周知，聞名遐邇的美國律師協(xié)會(huì)，其旗下設(shè)有一個(gè)理事會(huì)(后稱“美國律師協(xié)會(huì)理事會(huì)”)。該理事會(huì)接受美國政府委托對(duì)全美法學(xué)院法律教育進(jìn)行管理。理事會(huì)的法學(xué)院行政管理規(guī)則規(guī)定:法學(xué)院在課程設(shè)置上必須要有課外教學(xué)活動(dòng)，諸如社會(huì)法律服務(wù)公益性課程和律師技能的培訓(xùn)課程。由上可知，法學(xué)院是否開設(shè)實(shí)踐性課程已經(jīng)不是校方辦學(xué)理念和學(xué)術(shù)自由的問題，而是國家管理的強(qiáng)制性規(guī)定。如果法學(xué)院無視實(shí)踐性課程的規(guī)定，那么，該法學(xué)院的畢業(yè)生就會(huì)被美國律師協(xié)會(huì)剝奪參與州司法考試的資格。一個(gè)畢業(yè)生就讀于沒有律考資格的法學(xué)院在美國是無法生存的，因?yàn)榫妥x期間絕大多數(shù)美國學(xué)生背負(fù)高額學(xué)費(fèi)，高昂的就學(xué)成本，高學(xué)習(xí)壓力，畢業(yè)時(shí)已負(fù)債累累，入不敷出。選擇法學(xué)專業(yè)，畢業(yè)后就是為了能夠找到高報(bào)酬的律師工作，還清貸款，大展事業(yè)宏圖。如果法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生不能參加律考，就無法獲得律師資格，這等同于似乎沒修讀過法學(xué)專業(yè)，除非該學(xué)生就讀法學(xué)院原本就另謀其他出路或另有打算。

第二，美國法學(xué)院的實(shí)踐教學(xué)具有完整的、系統(tǒng)的實(shí)踐教學(xué)課程體系。歸結(jié)起來，美國法學(xué)院的實(shí)踐教學(xué)課程體系一般可分為三個(gè)教學(xué)層次和系列:(1)課堂專業(yè)技能培訓(xùn)課程;(2)診斷式教學(xué)實(shí)踐課程3)律師業(yè)務(wù)現(xiàn)場培訓(xùn)課程。具體內(nèi)容如下:根據(jù)美國律師協(xié)會(huì)理事會(huì)《2002－2010年美國法學(xué)院課程巡查顯示，課堂內(nèi)專業(yè)技能培訓(xùn)課程主要有:替代性爭議解決方式上訴審?fù)マq仲裁、事實(shí)辯定實(shí)務(wù)、面見當(dāng)事人與咨詢、調(diào)解、磋商談判、爭議解決談判、訴前庭辯、交易技巧、訴前庭辯基礎(chǔ)、訴前庭辯基礎(chǔ)精進(jìn)等課程。診斷式教學(xué)實(shí)踐課程有:民事權(quán)利、刑事辯護(hù)、環(huán)境法、家庭法、政府利益、青少年法、物權(quán)法、稅法、交易法等課程;以事實(shí)簡單的輕微的民商事真實(shí)案件作為教學(xué)基礎(chǔ)，組織教學(xué)。律師業(yè)務(wù)現(xiàn)場培訓(xùn)課程有:刑事、上訴法官、公司法務(wù)咨詢、政府機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、公訴人、公益辯護(hù)人等課程。診斷式教學(xué)實(shí)踐課程與現(xiàn)場培訓(xùn)課程最大的不同是:在前者，法學(xué)院主導(dǎo)對(duì)案件的受理和辦理，嚴(yán)格地說，屬于事務(wù)性的教學(xué)活動(dòng);而在后者，則由司法機(jī)關(guān)或?qū)崉?wù)機(jī)關(guān)主導(dǎo)案件的進(jìn)行，是在教師監(jiān)督和指導(dǎo)下的司法或法律活動(dòng)。美國實(shí)踐教學(xué)課程體系從課堂內(nèi)培訓(xùn)到近乎實(shí)戰(zhàn)的診斷式教學(xué)，再到完全實(shí)戰(zhàn)的法庭等現(xiàn)場實(shí)戰(zhàn)培訓(xùn)，課程的設(shè)置不斷接近真實(shí)，有階段性和層次感，使學(xué)生從書本一步一步地走向真正的法律現(xiàn)實(shí)。

第三，為了實(shí)現(xiàn)課程設(shè)計(jì)的目標(biāo)，美國法學(xué)院都開辦了實(shí)踐教學(xué)實(shí)體機(jī)構(gòu)，并設(shè)立與實(shí)踐教學(xué)相關(guān)的各種模擬法庭比賽和獎(jiǎng)勵(lì)制度。以美國阿爾巴尼法學(xué)院(AlbanyLawSchool)為例，該學(xué)院的實(shí)踐教學(xué)開設(shè)了各種法律教學(xué)診斷室(Clin-ics)，(相當(dāng)于我國法學(xué)院的各個(gè)模擬的專業(yè)律師事務(wù)所)，如:家庭暴力診斷室、民事權(quán)利和殘疾人權(quán)利診斷室、醫(yī)患法律診斷室、訴訟入門診斷室(introductiontolitigationclinic)、稅務(wù)法律診斷室、實(shí)地訓(xùn)練診斷室(fieldreplacementclinic)。學(xué)生在具有律師執(zhí)照的法律教授指導(dǎo)下進(jìn)行具體案件實(shí)際操作。診斷室所承接的案子一般事實(shí)比較簡單，學(xué)生容易實(shí)務(wù)操作。法學(xué)院對(duì)案件成功的學(xué)生在院內(nèi)各種媒體上大肆表彰，形成了很強(qiáng)的崇尚實(shí)務(wù)的氣氛。此外，學(xué)院還頻繁地組織或參與全國地區(qū)和院內(nèi)的各個(gè)部門法領(lǐng)域的模擬法庭比賽，并邀請(qǐng)?jiān)诼毞ü僖贿厡徟幸贿呏笇?dǎo)學(xué)生進(jìn)行比賽，教學(xué)效果非常突出。值得指出的是，美國的在庭法官對(duì)于作為當(dāng)事人身份出庭的學(xué)生，往往在其職權(quán)范圍內(nèi)會(huì)給與非常特別的關(guān)照和理解，在法庭休庭時(shí)還會(huì)主動(dòng)地與學(xué)生打招呼，進(jìn)行精神鼓勵(lì)和關(guān)懷，法官在法庭內(nèi)也表現(xiàn)的很有人情味。事實(shí)上，美國法庭和法學(xué)院互動(dòng)頻繁，法學(xué)院的教學(xué)需要法院的支持，同時(shí)，法庭也需要更多法學(xué)院學(xué)生到法院為眾多無錢請(qǐng)律師的窮人免費(fèi)，以提高和加快法院案件的處理速度和質(zhì)量。美國法學(xué)院的學(xué)生從課堂到社會(huì)，從教科書到實(shí)際案子，從模擬比賽到現(xiàn)場出庭，從學(xué)生身份到律師身份，從理論到實(shí)際，從實(shí)際再回到理論，法學(xué)院的實(shí)踐教育給學(xué)生提供的是高強(qiáng)度的，全方位的非常職業(yè)化的訓(xùn)練。第四，在師資安排上，美國的實(shí)踐教學(xué)也配備了與實(shí)踐教學(xué)相匹配的師資隊(duì)伍。美國的法律實(shí)踐教學(xué)的師資是一批具有實(shí)踐專業(yè)素養(yǎng)，同時(shí)又具有法律職稱和學(xué)位的人員組成。一般課堂教學(xué)的教授由于缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)未必能夠勝任，需要一定時(shí)間的事務(wù)的磨練方能擔(dān)當(dāng)。有許多師資則直接來自實(shí)務(wù)部門。在實(shí)踐教學(xué)領(lǐng)域，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)比書本知識(shí)更加重要，在法學(xué)院學(xué)生即將走出學(xué)校大門的關(guān)口，學(xué)院通過優(yōu)良的師資給學(xué)生提供真正的職業(yè)化訓(xùn)練是學(xué)生迅速適應(yīng)社會(huì)，進(jìn)入職業(yè)角色的關(guān)鍵。由此，美國法學(xué)院專門從事實(shí)踐教學(xué)的師資的人數(shù)不少，約占到整個(gè)學(xué)院用人人數(shù)的二分之一。

二、中美法學(xué)教育中實(shí)踐教學(xué)的比較與借鑒

參照美國法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，考察中國法學(xué)教育的體制和機(jī)制，檢查對(duì)照我國法學(xué)教學(xué)的現(xiàn)實(shí)情況，依我們看來，至少有如下幾方面值得我們特別關(guān)注和思考。

第一，從中美法學(xué)院的培養(yǎng)目標(biāo)看法律實(shí)踐教學(xué)的目標(biāo):法律“見習(xí)”和法律“實(shí)習(xí)”的啟示。從根本上說，美國法學(xué)院的法律實(shí)踐教學(xué)高強(qiáng)度和寬廣度，是由于美國法學(xué)院學(xué)生的主要出路是司法從職人員，而法律實(shí)踐能力不但是律考的門檻，也是職業(yè)的必備職能;而我國的法律教育體制不同，即便是多數(shù)中國法學(xué)院的學(xué)生希望畢業(yè)后成為律師、或公司法務(wù)或檢察官，但是，我國法學(xué)院仍然繼續(xù)沿著既定的人才培養(yǎng)目標(biāo)辦學(xué)，不會(huì)把多數(shù)學(xué)生的愿望作為辦學(xué)唯一的指導(dǎo)思想，而改變貿(mào)院法學(xué)院培養(yǎng)經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易有關(guān)法律人才的辦學(xué)方向，而轉(zhuǎn)向純法律人才培養(yǎng)的方向。在這一點(diǎn)上，我國與美國法學(xué)院的市場化辦學(xué)有著天壤之別。由此，與培養(yǎng)目標(biāo)相適應(yīng)的法律實(shí)踐活動(dòng)的場所就不會(huì)僅僅局限于司法領(lǐng)域。但問題是，我們?cè)谒痉I(lǐng)域和非司法領(lǐng)域的實(shí)踐教育又進(jìn)行的如何呢?坦率地說，我們的實(shí)踐教學(xué)主要還是著眼于法律領(lǐng)域，在廣度和深度上比較美國同行差距很大，其中美國學(xué)生在教師監(jiān)督下，獨(dú)當(dāng)一面的真正的法律實(shí)習(xí)，就比我們多數(shù)學(xué)生僅僅是做別人助手，或在一旁觀察別人辦案的法律見習(xí)要優(yōu)越得多。當(dāng)然，我們不能照抄照搬美國的法學(xué)教育的一套模式，正確的做法是:一方面，既要汲取其合理的成分和有益的經(jīng)驗(yàn)，為我所用。另一方面，也要經(jīng)過堅(jiān)持不懈的努力，研究和探索出一套符合我國實(shí)際情況的學(xué)生法律實(shí)習(xí)的機(jī)制。例如，法學(xué)院免費(fèi)出租提供律師事務(wù)所辦公室，作為交換，法學(xué)院學(xué)生到事務(wù)所深度介入案件或在有監(jiān)督條件下的單獨(dú)處理簡單的民事糾紛。駐入的律師事務(wù)所必須保證一年的接案量和我們學(xué)生的參與量，法學(xué)院通過辦公空間的免費(fèi)出租，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)律師事務(wù)所的部分有效的管理控制，保證我們學(xué)生在從法律事務(wù)方面進(jìn)行深度實(shí)習(xí)，收到實(shí)效，而不是僅僅浮在表面上。長期以來，我國某些高校法學(xué)院的模擬法庭或模擬律師事務(wù)所利用率不高，有時(shí)經(jīng)常處于閑置狀態(tài)，應(yīng)該考慮如何激活和充分有效地利用起來。

篇（2）

1.論文分【封面】、【指導(dǎo)老師評(píng)語】、【中文摘要、關(guān)鍵詞】、【英文摘要、關(guān)鍵詞】、【目錄】、【正文】、【參考文獻(xiàn)】這幾個(gè)部分，排版時(shí)按以上順序排版，各部分要另起一頁進(jìn)行。

2.插入頁碼的要求：正文頁碼和正文之前部分的頁碼要分開標(biāo)記（插入分節(jié)符），【封面】和【指導(dǎo)老師評(píng)語】不加頁碼。

3.摘要、關(guān)鍵詞部分：

（1）摘要”二字居中，“關(guān)鍵詞”不用，左起寫就可以了；

（2）中英文摘要、關(guān)鍵詞的內(nèi)容不加粗；

（3）英文關(guān)鍵字注意每個(gè)單詞的開頭都得是大寫，而不只是在詞組的開頭寫；英文關(guān)鍵詞之間用分號(hào)分開，最后一個(gè)關(guān)鍵詞后不用加分號(hào)；

（4）中英文摘要、關(guān)鍵詞的字體可以適當(dāng)加大以使頁面較為飽滿（但字體不要過大）。

4.目錄部分：

（1）“目錄”二字居中；目錄部分的字體和字號(hào)要統(tǒng)一；

（2）引言不要寫在目錄里；

（3）目錄中不要出現(xiàn)括號(hào)、句號(hào)、嘆號(hào)等標(biāo)點(diǎn)；

（4）建議使用word的目錄生成功能（在正文的各個(gè)段落的【段落】格式屬性中可以設(shè)置【大綱級(jí)別】為【1級(jí)】、【2級(jí)】等標(biāo)題等級(jí)；在設(shè)置好段落的【大綱級(jí)別】后在目錄頁使用【插入】-【引用】-【引索和目錄】生成目錄，再對(duì)目錄各標(biāo)題內(nèi)容進(jìn)行編輯）；

（5）目錄中的字體不能是斜體，自動(dòng)生成的如果是斜體要改正。

5.正文部分：

（1）正文內(nèi)容統(tǒng)一使用五號(hào)字體，標(biāo)題可以適當(dāng)擴(kuò)大，不擴(kuò)大的話也要加黑，要和正文有所區(qū)分；

（2）各標(biāo)題和標(biāo)題下內(nèi)容間隔不要過大（在正文部分使用1.5倍行距時(shí)，標(biāo)題和內(nèi)容不要再隔一行）；

（3）一級(jí)標(biāo)題居中，“一”后面加頓號(hào)，如“一、”；二級(jí)標(biāo)題頂格寫，后面什么符號(hào)也不要有；三級(jí)標(biāo)題空兩個(gè)格，后面是原點(diǎn)，如“1.”

篇（3）

一、非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文暴露的主要問題

1.論文選題不深入，主題不突出所謂好的選題乃成功之一半，非法學(xué)專業(yè)的本科生由于屬“跳出法學(xué)看法學(xué)”，在研究視野開拓度上便有不少要寬于法學(xué)本科生。根據(jù)筆者在湖南長沙、衡陽、湘潭三地部分高校所做的抽樣調(diào)查，同樣打算寫作合同法方面畢業(yè)論文，一些電子商務(wù)專業(yè)本科生可能會(huì)結(jié)合自己專業(yè)特點(diǎn)選擇B2B或B2C等網(wǎng)絡(luò)無形交易下的新型合同法律問題來寫作，而法學(xué)本科生則因受電子信息技術(shù)知識(shí)匱乏束縛，往往更多傾向于探討傳統(tǒng)合同法問題。不過，非法學(xué)專業(yè)的本科生雖然在視野開拓度上較之法學(xué)本科生具備一定優(yōu)勢(shì)，但他們法學(xué)理論功底則有所不及，從而導(dǎo)致選題不深入，時(shí)常出現(xiàn)選了一個(gè)較新穎方面問題開始寫作，最終結(jié)果竟是簡單就事論事甚至虎頭蛇尾草草收?qǐng)龅那闆r。譬如某些電子商務(wù)專業(yè)本科生選擇了虛擬貨幣的法律問題進(jìn)行寫作，但往往淺嘗輒止，要么便簡單就事論事通篇缺乏法言法語和法律思維像一份記者的新聞報(bào)道，要么就從最宏觀政府話語層面大而化之地發(fā)些空洞無用的議論。

此外，與選題不深入接踵而來的便是主題不突出的問題。

正如湯維建先生所言，論文選題決定了論文主題，它給論文主題劃定了范圍，［1］既然我們?cè)S多非法學(xué)專業(yè)的本科生存在著選題不深入的毛病，那主題自然也會(huì)不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理專業(yè)本科生選擇了非政府組織的法律問題進(jìn)行寫作，由于選題不夠深入，在主題上也變得模模糊糊，洋洋灑灑通篇論述了很多非政府組織的起源、類型和特點(diǎn)，但究竟要探討的是什么具體法律問題，到結(jié)尾都沒有完全交待清楚。

2.法律素質(zhì)缺乏，畢業(yè)論文喪失實(shí)用性眾所周知，法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)性的論文。［2］既然強(qiáng)調(diào)其學(xué)術(shù)性，那么作者就必須具備較高法律素質(zhì)來綜合運(yùn)用各種有關(guān)法學(xué)理論。但遺憾的是，從目前許多非法學(xué)專業(yè)本科生撰寫的相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文來看，不少文章都折射出作者法律素質(zhì)的缺乏。誠然，正常情況下非法學(xué)專業(yè)本科生的法律素質(zhì)跟著眼于培養(yǎng)法律人才的法學(xué)專業(yè)有天壤之別，但倘若缺乏法律素質(zhì)，撰寫法學(xué)論文又從何談起？如某些國際貿(mào)易專業(yè)本科生選擇與跨國公司相關(guān)的法律問題作為自己畢業(yè)論文，可文中竟連現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的基本規(guī)定都僅一知半解，這樣他們又焉能交出令人滿意的畢業(yè)論文？

法律素質(zhì)缺乏的一個(gè)必然結(jié)果便是畢業(yè)論文喪失實(shí)用性。從邏輯上說，非法學(xué)專業(yè)本科生要寫出優(yōu)秀的法學(xué)畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)結(jié)合自己專業(yè)特點(diǎn)從實(shí)用性出發(fā)。因?yàn)槠浞▽W(xué)理論功底大多不如法學(xué)本科生，若不結(jié)合自身專業(yè)實(shí)用特點(diǎn)而一味追求理論之深?yuàn)W，那斷難同后者相提并論。可吊詭的是，非法學(xué)專業(yè)本科生這類畢業(yè)論文大多卻偏偏喪失了實(shí)用性。歸根結(jié)底，便在于他們法律素質(zhì)缺乏，導(dǎo)致許多基本法律常識(shí)均無從理清并加以靈活運(yùn)用。為防止文章內(nèi)出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤，寫作過程中自然喜好坐而論道泛泛空談。這么一來，對(duì)自身原有專業(yè)實(shí)際問題進(jìn)行法律分析、綜合、歸納和演繹、推理等活動(dòng)都難以開展，其實(shí)用性便喪失殆盡。

3.參考文獻(xiàn)陳舊，引證說服力不強(qiáng)任何學(xué)術(shù)論文的研究，“從論題的提出、資料的整理、觀點(diǎn)的確立以及結(jié)論的得出，其實(shí)都離不開我們前人已有的研究成果”。［3］

故此，所有研究者在從事論文寫作前均必須廣泛查閱前人大量文獻(xiàn)資料。但可惜的是，現(xiàn)今許多研究人員尤其是大學(xué)本科畢業(yè)生這些學(xué)術(shù)論文寫作初學(xué)者，往往忽略了此問題。而非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文又屬一類跨學(xué)科交叉研究，他們對(duì)法學(xué)文獻(xiàn)了解甚少，愈發(fā)暴露出參考文獻(xiàn)陳舊、引證說服力不高的毛病來。

一方面，非法學(xué)專業(yè)的本科生由于自身法學(xué)理論功底欠缺，很難把握住國內(nèi)外最新法學(xué)思潮及司法動(dòng)態(tài)，那么在引用借鑒前人資料上便往往不知所措，導(dǎo)致了畢業(yè)論文中參考文獻(xiàn)的陳舊。許多學(xué)生甚至根本無法分辨自己所參考的文獻(xiàn)究竟乃緊貼時(shí)代具備學(xué)術(shù)爭鳴性的前沿探討，還是屬已被學(xué)界普遍接受的通說理論，或者為早被淘汰之陳詞濫調(diào)。到最后，文末草草列出幾本或若干篇上世紀(jì)七八十年代陳舊過時(shí)的法學(xué)書籍和文章應(yīng)付完事也就見怪不怪了。④另一方面，非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文還存在引證說服力不高的毛病。應(yīng)該說，參考文獻(xiàn)陳舊必然會(huì)帶來引證說服力的低下，畢竟過時(shí)跟不上現(xiàn)代脈絡(luò)的引證很難令人信服。但是，最根本原因仍需歸咎于非法學(xué)專業(yè)本科生法學(xué)理論功底不高。引證是“理解他人的過程，是與他人對(duì)話的過程”，［4］若無相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論底蘊(yùn)做鋪墊，如何能理解他人并同他人對(duì)話？更如何能采用那些可信有力的引文作為自己論據(jù)和論點(diǎn)的重要組成部分？

二、非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文主要問題之根治由前述可知，非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文雖為一種可喜現(xiàn)象，但同時(shí)亦暴露出不少問題。顯然，這些問題倘若不能盡快獲得解決，對(duì)其長遠(yuǎn)發(fā)展必定非常不利。筆者認(rèn)為，通過對(duì)主要問題一一對(duì)癥下藥，加以時(shí)日，我們還是完全有希望根治它們的?？偟膩碚f，我們不妨從宏觀和微觀兩方面入手。

1.宏觀層面：推行非法學(xué)本科法律文化學(xué)教育，以便強(qiáng)化法學(xué)理論，提高法律素質(zhì)非法學(xué)專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文所暴露出的一系列主要問題，筆者認(rèn)為，歸根到底還在于現(xiàn)階段我們非法學(xué)本科專業(yè)的法學(xué)教育有很大不足。若非法學(xué)專業(yè)本科生能有一定法學(xué)理論功底，具備相當(dāng)法律素質(zhì)，那這些問題都可迎刃而解了。但我們知道，非法學(xué)本科專業(yè)受自身人才培養(yǎng)體系限制，是絕無可能像法學(xué)本科專業(yè)那般設(shè)置一整套嚴(yán)密完備的法學(xué)理論課程體系的。如行政管理專業(yè)本科生一般四年學(xué)習(xí)過程中只開設(shè)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《憲法學(xué)》、《行政法學(xué)》和《行政訴訟法學(xué)》四門與法學(xué)有關(guān)的必修課，不少高校電子商務(wù)本科專業(yè)更僅是開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》和《經(jīng)濟(jì)法與電子商務(wù)法》兩門同法學(xué)相關(guān)的必修課程。［5］

盲目擴(kuò)充法學(xué)課程所占份額只會(huì)既沖淡了非法學(xué)本科專業(yè)自身培養(yǎng)目標(biāo)，又加重了學(xué)生負(fù)擔(dān)，如此一來，唯一現(xiàn)實(shí)可行的路徑便是在現(xiàn)有法學(xué)課程教學(xué)框架之內(nèi)推行法律文化學(xué)教育。因?yàn)榉欠▽W(xué)專業(yè)的法學(xué)教育乃一類傳授法學(xué)基礎(chǔ)理論，提高學(xué)生法律素質(zhì)，為培養(yǎng)合格的本專業(yè)人才服務(wù)的教育活動(dòng)。［6］

而法律文化學(xué)教育就是為學(xué)生法學(xué)理論功底增強(qiáng)、法律素質(zhì)的形成提供更加豐富多彩、深刻廣泛的知識(shí)養(yǎng)分，幫助他們進(jìn)行法律基礎(chǔ)理論知識(shí)的積累，以致在外部影響力和改造力督迫下，完成由書本上的法律基礎(chǔ)理論知識(shí)向法律素養(yǎng)再到法律素質(zhì)的內(nèi)化。我們要在滿足本專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)前提下強(qiáng)化學(xué)生法學(xué)理論，提高他們法律素質(zhì)，就必須借助現(xiàn)有非法學(xué)本科專業(yè)法學(xué)課程教學(xué)滲透法律文化學(xué)教育，以教與學(xué)互動(dòng)的雙向認(rèn)知過程，令學(xué)生法律思維方式得到擴(kuò)展，法律價(jià)值觀念加以重構(gòu)，法律人格結(jié)構(gòu)獲得重組，塑造起系統(tǒng)地對(duì)周邊世界之法律理解力。

具體而言，要推行這種法律文化學(xué)教育，以便強(qiáng)化學(xué)生法學(xué)理論，提高法律素質(zhì)主要可通過運(yùn)用法律文化比較的教學(xué)方法調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，培養(yǎng)學(xué)生跨文化的法律應(yīng)用能力來實(shí)現(xiàn)。如課堂教學(xué)中把抽象的法規(guī)、法條或法學(xué)理論放到社會(huì)文化的背景下進(jìn)行講授，讓學(xué)生能從不同的視角聚焦思考同一種法律現(xiàn)象，或者從同一視角去看待不同法律現(xiàn)象。雖然此等粗線條的勾勒方式不大可能使其獲得類似法學(xué)本科生那樣系統(tǒng)詳盡的法學(xué)知識(shí)，但起碼大體輪廓上的運(yùn)用他們還是知曉了。那么畢業(yè)論文選題自然就會(huì)變得深入起來，主題也開始鮮明了。同樣，文中便不再會(huì)缺乏法律素質(zhì)，喪失實(shí)用性，在引證上亦會(huì)了解哪些參考文獻(xiàn)是最新穎前沿的，最有說服力的。

2.微觀層面：建立一套較完備的非法學(xué)專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文管理機(jī)制除了宏觀層面推行法律文化學(xué)教育外，筆者認(rèn)為，在微觀層面建立一套較完備的非法學(xué)專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文管理機(jī)制也是非常重要之措施。畢竟對(duì)他們論文的具體規(guī)劃和指導(dǎo)，還需依靠一系列現(xiàn)實(shí)管理機(jī)制來完成。況且，學(xué)生撰寫跨學(xué)科的本科畢業(yè)論文正逐漸演變?yōu)楦鲗I(yè)普遍存在現(xiàn)象，我們進(jìn)行此類法學(xué)畢業(yè)論文寫作管理機(jī)制的設(shè)置試點(diǎn)，很明顯對(duì)其他專業(yè)及學(xué)科同類情況亦是頗有裨益的。具體來說，設(shè)置非法學(xué)專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文之管理機(jī)制可主要包容如下兩方面：

第一，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)立臨時(shí)性跨院系的橫向統(tǒng)一組織機(jī)構(gòu)。

非法學(xué)專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學(xué)畢業(yè)論文屬于跨學(xué)科交叉研究，即一種“邊緣處思考”。（梁治平語）但此類“邊緣處思考”在現(xiàn)行畢業(yè)論文管理機(jī)制下難免會(huì)造成諸多不便。因?yàn)楦咝８髟合当究粕厴I(yè)論文寫作照慣例都是由本專業(yè)進(jìn)行管理，無論具體撰寫時(shí)間分配、指導(dǎo)教師安排或者最終答辯均莫不如是。而跨學(xué)科交叉研究所耗費(fèi)時(shí)間往往要高于純粹本專業(yè)研究，僅單獨(dú)使用非法學(xué)專業(yè)教師指導(dǎo)這些學(xué)生或參與他們的答辯也較難保證其畢業(yè)論文質(zhì)量。所以為盡量減少在撰寫過程中的不便之處，我們不妨于每年畢業(yè)論文寫作時(shí)間段內(nèi)設(shè)置一個(gè)臨時(shí)性跨院系的橫向統(tǒng)一組織機(jī)構(gòu)。它既包括本院系，又涵蓋法學(xué)院系（或負(fù)責(zé)法學(xué)教學(xué)和科研的人文社科系），由二者來橫向統(tǒng)一具體規(guī)劃整個(gè)畢業(yè)論文撰寫過程（如統(tǒng)一設(shè)置妥當(dāng)?shù)恼撐淖珜憰r(shí)間、合理確定指導(dǎo)教師供師生進(jìn)行雙向選擇等）。那么不便就會(huì)大為減少，畢業(yè)論文質(zhì)量也隨之會(huì)得以提高。

第二，我們應(yīng)對(duì)此類畢業(yè)論文采用本專業(yè)和法學(xué)專業(yè)教師共同指導(dǎo)、共同參與答辯的管理模式。本專業(yè)教師雖然精通自己專業(yè)理論知識(shí)，但在這種跨學(xué)科的法學(xué)畢業(yè)論文寫作上，由于牽涉更多法學(xué)理論，他們未必能給予學(xué)生最滿意的指導(dǎo)。譬如哲學(xué)專業(yè)本科生打算撰寫法哲學(xué)方面的畢業(yè)論文，一位僅精通中國或西方哲學(xué)的教師很可能無法對(duì)其所有法律問題做出圓滿回答。而學(xué)生自己法學(xué)理論功底、法律素質(zhì)又難令人稱許，畢業(yè)論文暴露出的問題自一發(fā)不可收拾。“選擇的指導(dǎo)教師須熟悉本專業(yè)的研究領(lǐng)域，只有行家里手，才能較容易為學(xué)生研究的選題找到突破口，才能為他們提供更多的研究資料，才能為他們解決更多的難題。”［7］

篇（4）

2、課堂教學(xué)方式和效果不佳在高校法律專業(yè)傳統(tǒng)的教學(xué)模式就是講授教學(xué)，很多課程都是大班課程，教師用心的講，學(xué)生拼命記筆記。一般情況下，教師講完課就走，教師與學(xué)生很少溝通，有的學(xué)生教師都可能不認(rèn)識(shí)，課堂的效果不好。法律是一些按法律法規(guī)的課程，教師的講解最后應(yīng)該通過案例教學(xué)，讓學(xué)生積極參與，學(xué)生成為課堂主體，師生之間多互動(dòng)，提高學(xué)生的積極性，鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，培養(yǎng)創(chuàng)新能力。

3、考試方式單一傳統(tǒng)的教學(xué)模式，考試就是筆試，期末以卷子的成績?yōu)橐罁?jù)，這種考試模式嚴(yán)重阻礙教學(xué)改革，法律課程不應(yīng)該以筆試淺析高校法學(xué)教學(xué)改革白化秋哈爾濱金融學(xué)院摘要：在高校教學(xué)中，法學(xué)是一門基礎(chǔ)課，當(dāng)代大學(xué)生都要懂得一些法律基礎(chǔ)知識(shí)，現(xiàn)在社會(huì)非常重視高校法律課程，傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)對(duì)法律方面人才的需求，要想培養(yǎng)社會(huì)需要的法律人才，教學(xué)模式必須改革，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，為社會(huì)培養(yǎng)需求的法律高級(jí)人才。關(guān)鍵詞：高校法學(xué)教學(xué)改革改革構(gòu)思成績?yōu)橹?，考試方式?yīng)該多元化，以多元方式考核學(xué)生，才能公平、公正的對(duì)待一名學(xué)生，培養(yǎng)學(xué)生的全面發(fā)展。

二、法學(xué)教學(xué)改革的構(gòu)想

法學(xué)教學(xué)模式的改革，改革的目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生的素質(zhì)，如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣，如何提高學(xué)生學(xué)習(xí)法學(xué)知識(shí)的技能，如何通過基礎(chǔ)知識(shí)解決實(shí)際問題能力，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立自主解決實(shí)際問題能力，增強(qiáng)職業(yè)能力培養(yǎng)，提高學(xué)生創(chuàng)新能力提高。

1、把素質(zhì)教育作為法學(xué)教學(xué)的目標(biāo)定位作為一種教育模式,素質(zhì)教育包括的范圍廣泛、內(nèi)容豐富,既涉及學(xué)科課程體系和內(nèi)容的設(shè)計(jì)安排,涉及思想品德素質(zhì)、專業(yè)素質(zhì)、文化素質(zhì)和身心素質(zhì)等方面的內(nèi)容,也涉及教學(xué)的方法和手段。但法學(xué)素質(zhì)教育的主要內(nèi)容或核心要素,仍在于法律職業(yè)品質(zhì)和職業(yè)能力的培養(yǎng)。只有這樣,才能培養(yǎng)出基礎(chǔ)扎實(shí)、專業(yè)面寬、心理素質(zhì)高和適應(yīng)能力強(qiáng)的能夠從事與法律有關(guān)的實(shí)際工作和具有法學(xué)研究的初步能力的復(fù)合型人才。

篇（5）

1.教育法學(xué)關(guān)注法律的主體性

中國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)特別重視人的主體性。有的西方漢學(xué)家認(rèn)為，中國思想的精髓就在于強(qiáng)調(diào)流動(dòng)的主體性。對(duì)于流動(dòng)的主體性，可以從縱向和橫向兩個(gè)方向來理解?？v向歷史的角度來看，中華民族的精神一直是在生生不息的流動(dòng)，在每個(gè)時(shí)代都煥發(fā)各自奪目的色彩。從法律發(fā)展看，歷史上有不同的法律、法典，從秦律、漢律、唐律直到明清律，生生不息的發(fā)展流動(dòng)。從橫向空間的角度來看，中華文明空間主體也在不斷的發(fā)展變化，空間功能在不斷的轉(zhuǎn)換。這說明中華民族具有一種空間上主體的流動(dòng)性。中國的教育法律文化要注重這樣的主體性。法律的主體性就是要強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值導(dǎo)向。社會(huì)主義核心價(jià)值觀包含了國家、社會(huì)、公民個(gè)人三個(gè)層面，這三個(gè)層面始終貫穿的是法律的價(jià)值，都蘊(yùn)藏著法制的精神。教育法律上的人更有特點(diǎn)。教育法律上講的“人”，比簡單的法律上的“人”含義更加深厚。比如說在教育法律上，把人分成未成年人和成年人，比刑法、民法上的未成年人和成年人含義更深，體現(xiàn)了對(duì)人的主體性更加深刻的關(guān)注。教育法律的主體性有其獨(dú)特的屬性。學(xué)生作為教育法律的主體，和一般的“人”是不一樣的，和一般的公民也不一樣。比如學(xué)生有發(fā)展性，發(fā)展性是學(xué)生的本質(zhì)。發(fā)展可能不是一個(gè)成年人最核心的本質(zhì)，但對(duì)學(xué)生來說，發(fā)展性是最核心的本質(zhì)，德智體美諸方面都在發(fā)展，是在流動(dòng)當(dāng)中發(fā)展的人。學(xué)生具有開放性，他的心思是開放的，可以接受好的東西，也可以接受壞的東西，所以古人講“染于蒼則蒼，染于黃則黃。近朱者赤，近墨者黑”。再比如教師，教師也有不同于一般的人的特點(diǎn)，教師具有神圣性，古來今往、各大文明的早期文化都強(qiáng)調(diào)教師的神圣性?？鬃铀^的教師“萬世師表”，強(qiáng)調(diào)的也是神圣性。神圣性就是具有獻(xiàn)身的精神。現(xiàn)在有的教師沒有這種神圣性，有的是世俗性，比的是工資待遇。此外，學(xué)校作為一種社會(huì)組織也有它的特點(diǎn)。

2.教育法學(xué)關(guān)注法律的教育性

有人會(huì)問，法律是剛性的東西，怎么還有教育性？法律不是天生就是剛性的、利益導(dǎo)向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、價(jià)值性和教育性。隨著資本主義的發(fā)展，法律越來越追求解決利益問題、解決權(quán)利問題。在這樣的法律引導(dǎo)下，社會(huì)大眾的思想就變得越來越世俗，越來越利益化。有的人出來維權(quán)，維的不是尊嚴(yán)，而是金錢。這樣一些觀念在法律上得到了正當(dāng)?shù)拇_認(rèn)，法律的精神性、教育性日益降低。1878年德國著名法學(xué)家耶律內(nèi)克講，法律是最低限度的道德。這一點(diǎn)是值得商榷的。為什么守法變成最低的道德，為什么守法、執(zhí)法不能成為最高的道德，甚至起碼達(dá)到道德的中間度？按照這個(gè)邏輯，在符合法律的前提下，僭越道德的行為越來越多。這個(gè)問題要在法律當(dāng)中得以解決。教育法學(xué)要關(guān)注法學(xué)的教育性，在執(zhí)法立法的同時(shí)想到要提高人的思想覺悟、思想價(jià)值，要促進(jìn)人們的精神發(fā)展，只有這樣法學(xué)才會(huì)有新的活力。

3.教育法學(xué)關(guān)注教育的規(guī)則性

過去講教育的時(shí)候，更多的是說“教育就是愛”。是的，這個(gè)話沒有錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)教育的彈性，是很重要的，但也是不完全的。教育也要強(qiáng)調(diào)規(guī)則，甚至是某種程度上的強(qiáng)制。比如說，《義務(wù)教育法》就特別強(qiáng)調(diào)它的強(qiáng)制性。如果教育法學(xué)在教育的規(guī)律性和規(guī)則性方面取得進(jìn)展的話，就會(huì)解決學(xué)校和教育活動(dòng)當(dāng)中的很多問題?，F(xiàn)在在教育問題上，有一種觀點(diǎn)是學(xué)校不敢作為，老師不敢作為，政府不敢作為，因?yàn)橐坏┳鳛椋涂赡軙?huì)受到各種各樣的批評(píng)和指責(zé)。所以，必須要加強(qiáng)教育的規(guī)則性。如果沒有這樣的規(guī)則性，教育事業(yè)就不能取得進(jìn)一步的發(fā)展。

二、教育法學(xué)面臨的問題與任務(wù)

教育法學(xué)作為一個(gè)學(xué)科，其獨(dú)特魅力和價(jià)值已經(jīng)日益顯現(xiàn)。但是，仍然存在一些問題，需要進(jìn)一步發(fā)展完善。教育法學(xué)學(xué)科體系建設(shè)有待于得到進(jìn)一步重視。教育法學(xué)作為一門學(xué)科，已經(jīng)在中國人民大學(xué)、北京師范大學(xué)等高校形成了以“教育法學(xué)”或“教育法律”與政策命名的博士、碩士學(xué)位點(diǎn)，但是教育法學(xué)的學(xué)科地位還有待提升。在很多高校，教育法學(xué)的博士、碩士培養(yǎng)還位于教育經(jīng)濟(jì)與管理或教育學(xué)原理等專業(yè)下面，作為一個(gè)培養(yǎng)方向進(jìn)行招生。甚至在一些高校，師范專業(yè)的本科生、甚至是教育學(xué)專業(yè)的本科生都沒有將教育法學(xué)列入必修課。在法學(xué)研究當(dāng)中，教育法學(xué)往往被列為行政法學(xué)的一個(gè)方向，也缺乏獨(dú)立的學(xué)科地位。教育法學(xué)學(xué)術(shù)著作的創(chuàng)新性有待于進(jìn)一步突出。近些年，出版了一系列題為《教育法學(xué)》或近似的學(xué)術(shù)專著，但是一些教育法學(xué)專著照搬法理學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)的理論體系，而缺乏教育法學(xué)的獨(dú)特性視角，正如有的學(xué)者指出的“已經(jīng)形成一種相似的固定結(jié)構(gòu)，即首先比照法學(xué)的概念對(duì)教育法學(xué)的基本原理做些移植工作，在分別對(duì)現(xiàn)有的各部教育法逐一進(jìn)行闡釋”。這也是教育法學(xué)難以在法學(xué)研究領(lǐng)域取得應(yīng)有地位的重要原因。因此，今后的教育法學(xué)研究，尤其是教育法學(xué)方向?qū)Ｖ某霭?，要在現(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上取得新的突破。要突破教育法學(xué)研究對(duì)其他法學(xué)研究的依賴性，就必須加強(qiáng)教育法學(xué)本身的原創(chuàng)性，形成教育法學(xué)自身的概念體系、話語體系，使得其研究在原有基礎(chǔ)之上取得新的突破。交叉學(xué)科的復(fù)合型研究有待于進(jìn)一步深入。教育法學(xué)屬于典型的交叉學(xué)科，其研究需要教育學(xué)和法學(xué)兩門學(xué)科基本理論的復(fù)合型應(yīng)用。但是由于研究者知識(shí)結(jié)構(gòu)的單一性，法學(xué)研究人員往往僅從法理的角度對(duì)教育法律問題進(jìn)行法理性分析，而脫離人的發(fā)展規(guī)律的教育法學(xué)研究無疑是機(jī)械的教育法學(xué)研究，甚至有可能是局限人的潛能和個(gè)性發(fā)展的教育法學(xué)研究。另外，教育學(xué)研究人員習(xí)慣于教育學(xué)的研究思維與研究范式，缺乏對(duì)法學(xué)研究的深入學(xué)習(xí)、借鑒。教育法學(xué)的研究也是法學(xué)研究體系當(dāng)中一個(gè)部門法的研究，脫離法律的語言、法律的思維、法律的體系、法律的理論，這種研究是難以取得可持續(xù)進(jìn)展的。所以，以上這些情況使得屬于交叉學(xué)科教育法學(xué)研究難以得到實(shí)質(zhì)性的突破，這是應(yīng)當(dāng)引起我們重視的問題。教育法學(xué)的實(shí)踐指導(dǎo)作用有待于進(jìn)一步加強(qiáng)。當(dāng)前的教育法學(xué)研究過于集中于學(xué)術(shù)性的探討，這是必要的，但是教育法學(xué)研究的實(shí)踐意義和價(jià)值沒有得到充分的體現(xiàn)。在法學(xué)的分類當(dāng)中，有以研究內(nèi)容區(qū)分理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的分法。而教育法學(xué)的研究，在注重理論研究的基礎(chǔ)之上，更加偏重于應(yīng)用研究。但是，在當(dāng)前我國教育法學(xué)研究當(dāng)中，應(yīng)用研究無論在數(shù)量上還是質(zhì)量上，同教育法學(xué)偏重應(yīng)用法學(xué)的分類都是不相適應(yīng)的。在推進(jìn)建設(shè)社會(huì)主義法治國家、推進(jìn)教育的依法行政、學(xué)校的依法治校過程中，教育行政部門、校長、班主任和教師對(duì)于教育行政管理以及教育教學(xué)當(dāng)中基本的法律問題掌握還缺乏一定的引領(lǐng)，需要更多的學(xué)者深入學(xué)校教育教學(xué)一線去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，讓教育法學(xué)的研究成為真問題的研究，并且通過教育法學(xué)的研究確實(shí)推進(jìn)基層學(xué)校依法治校的進(jìn)程，提高辦學(xué)水平。教育法學(xué)的研究視角有待于進(jìn)一步拓展。在當(dāng)前的教育法學(xué)研究當(dāng)中，對(duì)于新出臺(tái)的教育法律法規(guī)關(guān)注較多，對(duì)于當(dāng)下教育熱點(diǎn)問題關(guān)注較多，這些都是必要的。但是教育法學(xué)的研究更要發(fā)揮引領(lǐng)實(shí)踐發(fā)展的作用，在研究的視角上進(jìn)一步拓展。例如對(duì)于即將立法的教育法律，教育法學(xué)的研究人員應(yīng)當(dāng)充分對(duì)其立法的體例、立法的原則和立法的內(nèi)容進(jìn)行充分的研究。對(duì)于尚未納入立法機(jī)關(guān)視野的教育法律、甚至是今后的教育立法趨勢(shì)，教育法學(xué)的研究人員都應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步的關(guān)注。這樣才能更有效的為教育立法服務(wù)，發(fā)揮教育法學(xué)的應(yīng)用法學(xué)作用。

篇（6）

在法學(xué)教學(xué)中，我們耳熟能詳?shù)氖前咐虒W(xué)法，實(shí)例教學(xué)法則較少提及。那么，實(shí)例教學(xué)法與案例教學(xué)法有無區(qū)別？兩者之間關(guān)系如何？所謂案例教學(xué)法是指采用真實(shí)的或者虛構(gòu)的案例來展示各種實(shí)體性或者程序性規(guī)則運(yùn)用的教學(xué)方法。①而實(shí)例教學(xué)法是指在教師指導(dǎo)下，根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，通過典型實(shí)例的分析和講解完成教學(xué)。②從概念的表述可以看出，兩種教學(xué)方法中所選取的示例存在范圍大小上的區(qū)別，即案例教學(xué)法中所采用的示例有可能是現(xiàn)實(shí)中發(fā)生過的真實(shí)案件，也可能是教師為了對(duì)某個(gè)知識(shí)點(diǎn)做更具體、形象闡述而虛構(gòu)的案件；但實(shí)例教學(xué)法中所選取的示例則為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件。如此看來，實(shí)例的范圍應(yīng)該小于案例的范圍，即實(shí)例包含在案例之中。時(shí)至今日，案例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用已經(jīng)相當(dāng)廣泛，幾乎所有部門法的教學(xué)中都輔之以典型案例來對(duì)教學(xué)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題做更加具體、詳細(xì)的闡述，而且實(shí)踐也證明，案例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中確實(shí)發(fā)揮了重要的作用，在相當(dāng)程度上提高了學(xué)生分析問題、解決問題的能力。但筆者在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教師在教學(xué)過程中采用案例教學(xué)法時(shí)，經(jīng)常選用的是虛構(gòu)的案例，真實(shí)案例選用的情況相對(duì)較少。其實(shí)，與虛構(gòu)的案例相比，真實(shí)案例即實(shí)例在法學(xué)教學(xué)中有其采用的必要性：首先，采用實(shí)例教學(xué)法可以使學(xué)生深刻了解到法律的發(fā)展變化。法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，因此受社會(huì)發(fā)展變化的影響較自然科學(xué)而言更為顯著，采用實(shí)例教學(xué)法可以使學(xué)生對(duì)一些法律原則、法律規(guī)則的歷史發(fā)展變化有著更為直觀、深刻的了解。例如，先占原則是傳統(tǒng)國際法中國家領(lǐng)土變更方式之一，是指國家有意識(shí)地取得無主地的領(lǐng)土。③但隨著“無主地”被帝國主義國家掠奪殆盡，十八世紀(jì)后半期，以先占原則判斷國家是否對(duì)某一土地具有時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)已由原來單純的發(fā)現(xiàn)“無主地”即可，演變?yōu)檫€須同時(shí)對(duì)該“無主地”實(shí)行有效控制，在“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”中獨(dú)任仲裁員胡伯認(rèn)為，西班牙僅僅是發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯島，而荷蘭卻從1677年直至爭端發(fā)生的1906年一直對(duì)帕爾馬斯島行使國家權(quán)力，據(jù)此，仲裁員裁定帕爾馬斯島是荷蘭的領(lǐng)土組成。在國際法國家領(lǐng)土變更方式先占原則的講解過程中以“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”為教學(xué)實(shí)例不僅可以使學(xué)生對(duì)先占原則內(nèi)涵的歷史發(fā)展變化有一定的了解，同時(shí)還能使學(xué)生從胡伯仲裁員的裁決意見中領(lǐng)略到著名法學(xué)家對(duì)法律原則深刻的理解和精辟的闡述，借此提升學(xué)生的法律文化水平。其次，采用實(shí)例教學(xué)法可以進(jìn)一步提高學(xué)生分析問題、解決問題的實(shí)踐能力。法學(xué)不僅是一門社會(huì)科學(xué)同時(shí)也是一門應(yīng)用科學(xué)。雖然從某種意義上說，法學(xué)教育從她問世之初就陷入一種兩難境地，即法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)成為培養(yǎng)未來的律師、法官、檢察官等法律職業(yè)者的職業(yè)教育，還是應(yīng)成為一種培養(yǎng)國民素質(zhì)的通識(shí)性教育或培養(yǎng)學(xué)者和法學(xué)專家而教授法學(xué)理論和系統(tǒng)法律知識(shí)的研究教育。④盡管關(guān)于我國法學(xué)教育目標(biāo)定位至今仍有爭議，但筆者認(rèn)為，在目前高等教育大眾化的背景下，法學(xué)教育職業(yè)化已經(jīng)成為趨勢(shì)，這一點(diǎn)已經(jīng)在法學(xué)家中獲得了一定的共識(shí)：孫笑俠教授認(rèn)為，法學(xué)的基本特點(diǎn)就在于它是一種職業(yè)知識(shí)體系。①蘇力教授也認(rèn)為，法學(xué)是一種社會(huì)化的實(shí)踐，一種職業(yè)性的知識(shí)。②既然法學(xué)教育是職業(yè)教育，那么提高學(xué)生職業(yè)技能、培養(yǎng)學(xué)生從業(yè)能力就成為法學(xué)教育的一項(xiàng)重要任務(wù)。采用實(shí)例教學(xué)法將真實(shí)案例交由學(xué)生解決，通過與法官的判決相比較不僅可以讓學(xué)生檢驗(yàn)自己在解決案件時(shí)理論知識(shí)運(yùn)用是否正確，也可以讓學(xué)生意識(shí)到公正的判決不僅僅是理論知識(shí)正確運(yùn)用的結(jié)果，同時(shí)還需要考慮諸多因素，例如在刑事案件的審理、判決中，犯罪嫌疑人的作案動(dòng)機(jī)、社會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的態(tài)度等等也是需要考量的因素?？梢?，實(shí)例教學(xué)法可以通過讓學(xué)生身臨其境到真實(shí)案件中的途徑達(dá)到進(jìn)一步提高學(xué)生分析問題、解決問題能力的目標(biāo)。最后，采用實(shí)例教學(xué)法可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)教學(xué)效果。筆者在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，很多部門法因?yàn)槔碚撔暂^強(qiáng)而難以在教學(xué)中激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，例如法理、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等。由于缺乏學(xué)習(xí)興趣，學(xué)生對(duì)過于抽象的理論知識(shí)不僅接受的被動(dòng)，而且缺乏理解的死記硬背也使得學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的記憶是短暫的，更易發(fā)生知識(shí)點(diǎn)運(yùn)用的錯(cuò)誤。盡管教師在教學(xué)過程中對(duì)于教學(xué)的重點(diǎn)和難點(diǎn)都會(huì)配以案例以達(dá)到對(duì)知識(shí)點(diǎn)形象、具體的闡述，但學(xué)生往往對(duì)為講解知識(shí)點(diǎn)而特意虛構(gòu)的案例不夠信服，而且大量使用虛構(gòu)的案例進(jìn)行教學(xué)還會(huì)在一定程度上讓學(xué)生感到教學(xué)的知識(shí)點(diǎn)在實(shí)踐中毫無用處，學(xué)與不學(xué)并無區(qū)別。相反，如果在教學(xué)過程中能選擇典型的實(shí)例進(jìn)行知識(shí)點(diǎn)的說明，則可以讓學(xué)生意識(shí)到知識(shí)點(diǎn)在實(shí)踐中的重要性，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)教學(xué)效果。例如，“法律規(guī)避”是國際私法中一項(xiàng)非常重要的基本制度，但如果只是單純的從理論上介紹“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件③，學(xué)生會(huì)覺得晦澀難懂，聽課興趣自然不高，但如果授課教師在這個(gè)知識(shí)點(diǎn)地講解中引用發(fā)生在1878年法國的“鮑富萊蒙離婚案”，則能取得較好的教學(xué)效果。在這個(gè)實(shí)例中，教師通過分析法國王子鮑富萊蒙的妻子為避開法國不允許離婚的強(qiáng)制性規(guī)定，為達(dá)到離婚目的而人為將其國籍國從法國更改為德國的案情及法院最終的判決，不僅能向?qū)W生形象地展示“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件，也能因案件的真實(shí)性而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

二、制約實(shí)例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用的因素

盡管實(shí)例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中有其必要性，但是在教學(xué)實(shí)踐中實(shí)例教學(xué)法使用的普遍性卻遠(yuǎn)不如案例教學(xué)法（此處的案例教學(xué)法指的是運(yùn)用虛構(gòu)的案例進(jìn)行教學(xué)），究其原因主要有以下制約因素：其一，采用實(shí)例教學(xué)法會(huì)在相當(dāng)程度上增加教師備課的工作量。人們常說，要給學(xué)生一杯水，教師就得有一桶水。也就是說，針對(duì)所要講授的知識(shí)點(diǎn)教師在備課時(shí)應(yīng)做充分準(zhǔn)備，所具備的知識(shí)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于學(xué)生已經(jīng)掌握的程度。這一點(diǎn)對(duì)于法學(xué)學(xué)科的教師來說尤為如此。法學(xué)教師在備課過程中通常要做三項(xiàng)準(zhǔn)備工作：（1）對(duì)將要講授的知識(shí)點(diǎn)的理論內(nèi)容做充分的準(zhǔn)備，理解、吃透知識(shí)點(diǎn)的理論含義；（2）將講授的知識(shí)點(diǎn)涉及到的法條進(jìn)行整理、歸納，授課過程中通過法條來佐證理論知識(shí)在立法中的運(yùn)用；（3）選取或構(gòu)造案例，通過案例對(duì)知識(shí)點(diǎn)作直觀、具體、形象的闡述?？此坪唵蔚娜?xiàng)工作，實(shí)則要花費(fèi)法學(xué)教師大量的時(shí)間，而如果采用實(shí)例教學(xué)法的話，所需要的備課時(shí)間又將大大延長。為了了解、掌握所授部門法中與所講授知識(shí)點(diǎn)相關(guān)的最新、最典型的案件，教師需要花費(fèi)大量的時(shí)間，通過多種渠道查找案情、分析案件中的法律適用。目前，便捷、準(zhǔn)確獲取實(shí)踐中典型案件的主要渠道之一是網(wǎng)絡(luò)資源，通過法制網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、中國律師網(wǎng)等官方網(wǎng)站教師可以選取與所講授知識(shí)點(diǎn)相關(guān)的案件?？梢姡捎脤?shí)例教學(xué)法要求教師經(jīng)常關(guān)注媒體及相關(guān)部門的最新案件信息，此外，在大量的案件中選取與講授知識(shí)點(diǎn)密切相關(guān)的案件也需要花費(fèi)大量的時(shí)間。其二，采用實(shí)例教學(xué)法對(duì)授課教師自身的司法實(shí)踐水平要求較高。在法學(xué)教育專業(yè)化觀念占主導(dǎo)地位的大環(huán)境下，學(xué)術(shù)經(jīng)歷、學(xué)術(shù)成果成為高校錄用法學(xué)教師的主要標(biāo)準(zhǔn)，而司法實(shí)踐水平并不在標(biāo)準(zhǔn)之列。在這種情況下，目前大多數(shù)高校的法學(xué)教師一般都會(huì)有較高的學(xué)歷，登錄各大專業(yè)法學(xué)院校以及綜合大學(xué)的法學(xué)院網(wǎng)站，在師資力量介紹中基本都會(huì)介紹該院校具有博士后、博士學(xué)位的教師人數(shù)，高學(xué)歷的教師往往都會(huì)占到總?cè)藬?shù)的較高比例。高學(xué)歷的法學(xué)教師對(duì)于提升院校整體科研水平有著不可忽視的作用，但是，客觀而言，學(xué)歷水平較高的教師尤其是年輕教師，因其自身大量的時(shí)間在求學(xué)，與其獲取的豐富的理論知識(shí)相比，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)就相當(dāng)欠缺甚至是空白，而采用實(shí)例教學(xué)法需要教師擁有較為豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，法律作為社會(huì)科學(xué)在相當(dāng)程度上體現(xiàn)著人文情懷，所以法官在審理案件時(shí)，不能僅僅依據(jù)法條規(guī)定就作出判決，還需要考量當(dāng)事人作出行為時(shí)的社會(huì)環(huán)境、受其行為影響的其他人的感受與反應(yīng)等等。如此看來，教師要想對(duì)選取的教學(xué)實(shí)例作出正確、恰當(dāng)?shù)姆治霰仨氁幸欢ǖ乃痉▽?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而這一點(diǎn)正是目前高校中相當(dāng)一部分法學(xué)教師所欠缺的能力之一。

三、法學(xué)教學(xué)推進(jìn)實(shí)例教學(xué)法的路徑針對(duì)目前法學(xué)教學(xué)中制約實(shí)例教學(xué)法的因素，筆者在結(jié)合自身教學(xué)實(shí)踐感受的基礎(chǔ)上提出以下推進(jìn)實(shí)例教學(xué)法的設(shè)想。

（一）建立教師實(shí)踐機(jī)制，提高法學(xué)教師司法實(shí)踐能力，豐富其司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為了提高學(xué)生的實(shí)踐能力，目前高等院校的法學(xué)專業(yè)大都設(shè)有學(xué)生的實(shí)踐項(xiàng)目，主要的方式是要求學(xué)生在大學(xué)二年級(jí)或三年級(jí)的假期到法院或檢察院等相關(guān)的司法部門進(jìn)行見習(xí)或?qū)嵙?xí)。筆者認(rèn)為，除了設(shè)置學(xué)生的實(shí)踐項(xiàng)目外，也應(yīng)建立教師尤其是針對(duì)年輕教師的實(shí)踐機(jī)制，要求教師形成經(jīng)常、主動(dòng)到司法實(shí)踐部門學(xué)習(xí)的意識(shí)，借此積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提高實(shí)踐能力。為了避免實(shí)踐機(jī)制流于形式，建議將該項(xiàng)制度納入到教師學(xué)年考核標(biāo)準(zhǔn)之中并制定量化、硬性的考核標(biāo)準(zhǔn)。例如，要求教師一學(xué)期到相關(guān)實(shí)踐部門學(xué)習(xí)三次、形成實(shí)踐工作心得等等。

（二）建立校外輔導(dǎo)機(jī)制，擴(kuò)大學(xué)生了解實(shí)踐中發(fā)生的案件信息的渠道雖然，教師可以通過網(wǎng)絡(luò)資源、報(bào)紙、雜志等多種途徑搜集、獲取實(shí)踐中發(fā)生的可以用作教學(xué)實(shí)例的案件，但是，眾所周知，為了獲取高點(diǎn)擊率、突破一定數(shù)額的發(fā)行數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)以及報(bào)紙、雜志刊發(fā)的通常是一些大案、要案，很多普通案件因?yàn)椴荒苓^多地吸引公眾眼球而無法通過這些途徑被報(bào)道。針對(duì)這一狀況，筆者建議法學(xué)院校建立校外輔導(dǎo)機(jī)制，聘請(qǐng)實(shí)務(wù)部門有經(jīng)驗(yàn)的工作人員定期進(jìn)入校園，通過開設(shè)講座或者設(shè)立輔導(dǎo)崗的形式向?qū)W生介紹一些發(fā)生在其工作過程中的有代表性的案件。這種做法不僅能讓學(xué)生了解到實(shí)踐中的普通案件，而且也能接觸到有地方特色的案件。例如，福建省在對(duì)臺(tái)案件的審判中建立了一系列富有創(chuàng)新性、地域性的制度，作為身處福建各個(gè)高校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不僅應(yīng)當(dāng)了解、知曉這些特色的規(guī)定，更應(yīng)該掌握這些規(guī)定在實(shí)踐中運(yùn)用的情況，而通過實(shí)務(wù)部門有經(jīng)驗(yàn)的工作人員深入校園的介紹可以使學(xué)生獲取這方面相關(guān)的案件信息，還可以就案件在審理過程中出現(xiàn)的問題向法官、律師進(jìn)行咨詢。

（三）運(yùn)用模擬法庭教學(xué)模式，讓學(xué)生身臨其境案件的審理，進(jìn)一步提高學(xué)生解決實(shí)務(wù)問題的能力目前很多法學(xué)院校都有建立模擬法庭教學(xué)模式，筆者認(rèn)為，這種教學(xué)模式能將案件進(jìn)行情景還原，將學(xué)生分組、分角色置于案件審理過程，通過情景再現(xiàn)讓學(xué)生以法官、公訴人、律師的身份針對(duì)案件作出不同立場的分析。俗話說“當(dāng)局者迷，旁觀者清”，但法學(xué)教學(xué)中模擬法庭教學(xué)模式的運(yùn)用，卻能讓學(xué)生通過角色的體會(huì)切實(shí)感受到庭審現(xiàn)場的氛圍，在控辯雙方直面的論辯中能激發(fā)學(xué)生思維的火花。如果只是采取教師講授，學(xué)生聽講的教學(xué)模式，學(xué)生感覺自己永遠(yuǎn)都是一個(gè)旁觀者，對(duì)于案件中控辯雙方的論辯只是被動(dòng)的接受，面對(duì)教師“你是否同意本案中的審理意見”的提問，大部分同學(xué)因?yàn)闆]有自己思考而只能簡單的回答“同意”，即使有持反對(duì)意見的同學(xué)，也無法詳細(xì)陳述其反對(duì)的理由。可見，將實(shí)踐中發(fā)生的案件引入模擬法庭，通過讓學(xué)生身臨其境的處理問題，可進(jìn)一步提高學(xué)生解決實(shí)務(wù)問題的能力。

（四）建立實(shí)訓(xùn)基地，加強(qiáng)理論教學(xué)與實(shí)踐操作的銜接，增強(qiáng)學(xué)生實(shí)踐能力

雖然目前很多法學(xué)院校都建立了實(shí)訓(xùn)基地或?qū)嵙?xí)基地，但從現(xiàn)有的情況來看，學(xué)生實(shí)習(xí)的效果并不理想，并沒有達(dá)到增強(qiáng)學(xué)生實(shí)踐能力的目的。筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)狀的原因主要有：

1.現(xiàn)有的實(shí)習(xí)時(shí)間較短。為了不影響教學(xué)安排和教學(xué)秩序，大部分法學(xué)院校只是要求學(xué)生在假期時(shí)進(jìn)行實(shí)習(xí)，假期有限的時(shí)間在相當(dāng)程度上制約了學(xué)生的實(shí)習(xí)效果。很多時(shí)候?qū)W生進(jìn)入實(shí)訓(xùn)基地時(shí)，案件已經(jīng)進(jìn)展到即將結(jié)束階段，即使一個(gè)案件剛剛開始立案，但現(xiàn)實(shí)中鮮有一兩個(gè)月就能審結(jié)的案件，案件還沒有審結(jié)而學(xué)生實(shí)習(xí)時(shí)間已經(jīng)屆滿，這就造成學(xué)生在假期實(shí)習(xí)過程中很難對(duì)于一個(gè)案件完整的進(jìn)行全程學(xué)習(xí)，無果而終的實(shí)習(xí)自然也就制約了學(xué)生實(shí)踐能力的提升。

篇（7）

日本刑法學(xué)家平野龍一認(rèn)為:“中止犯在整個(gè)犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現(xiàn)在也并非特別緊急的問題。但是，中止犯集中體現(xiàn)了犯罪論的各種論點(diǎn)。犯罪論所討論的是具備什么要件時(shí)，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時(shí)減輕或免除刑罰，可以說，這是‘反過來的犯罪本身’?！闭且?yàn)榉缸镏兄估碚撝械脑S多問題與刑法學(xué)的根基和本源緊密相連，所以多少年來它一直是刑法學(xué)領(lǐng)域中一片極具吸引力和爭議性的園地。本文擬對(duì)犯罪中止的相關(guān)問題加以探討。

一、各國刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定概覽

(一)外國刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定簡介

在英美普通法中，對(duì)犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國有大約半數(shù)州的刑事制定法允許被告人把非外來障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護(hù)的理由。在美國尚有一個(gè)州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護(hù)事由。但已有九個(gè)州的法院以判例法形式否認(rèn)了中止犯的可免責(zé)性，其中最著名的一個(gè)判例是LeBarron.Stcote案。

1965年3月3日傍晚，被告人LeBarron在一座鐵路橋的中央劫持了正匆匆走過橋的一名叫JodeanKand的婦女，告訴她如果不出聲就不會(huì)受到傷害，為了使自己不受傷害，這名婦女只好不情愿的隨他走到鐵路橋的盡頭，并被推進(jìn)橋旁邊的一個(gè)小棚屋。在屋中，被告人告訴受害人:你知道我需要什么。隨即他脫下自己的褲子，并開始脫受害人的裙子。在保證自己絕不會(huì)叫喊后，受害人告訴他她正在懷孕，并懇求他放過自己，否則會(huì)傷害自己腹中的孩子。聽到她的懇求后，被告人用手撫摸了她的腹部，并將她拉到屋門口的光亮處，這時(shí)他發(fā)現(xiàn)受害人確實(shí)穿著貼身的孕婦裝。在警告被害人不要報(bào)警，否則他會(huì)殺死她后，被告人隨即讓她走了。在法庭上，被告辯稱指控他犯有罪未遂是沒有充分根據(jù)的。首先，他在完全有機(jī)會(huì)和受害人發(fā)生關(guān)系的前提下停止了這種努力，其次，導(dǎo)致他放棄自己意圖的因素是受害人正在懷孕，這一因素不應(yīng)被視為外來障礙，他中止犯罪的原因來自他的內(nèi)心。被告人的辯護(hù)理由最終未被法庭認(rèn)定，他被判處不多于15年的監(jiān)禁。LeBarron提出了上訴，但仍被上訴法院駁回。

在大陸法系國家，最早規(guī)定中止犯的立法例是1871年《德國刑法典》該刑法典是將犯罪中止作為犯罪未遂中的一種特殊形式加以規(guī)定的，并確立了中止犯免罰的處罰原則。該法對(duì)大陸法系大部分國家的刑事立法產(chǎn)生了重大影響。至今，大陸法系大部分國家的刑事立法都是將中止犯納入未遂犯的規(guī)定之中。對(duì)待未遂犯的態(tài)度和處罰原則，大陸法系國家的刑事立法大致采取了以下幾種模式。

1.中止犯不以犯罪論。1810年《法國刑法典》第2條規(guī)定：“凡未遂之重罪，已表明于外部行為并繼之著手實(shí)施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況，而中止或未產(chǎn)生結(jié)果者，以重罪論?！边@條規(guī)定中雖未明確規(guī)定犯罪人因己意中止犯罪的不以犯罪論，但從該法中沒有中止犯的規(guī)定和處罰原則，而該法又奉行嚴(yán)格的罪刑法定原則的立場看，當(dāng)然可得出上述結(jié)論。新修訂的法國現(xiàn)行刑法仍然沿襲了1810年刑法的傳統(tǒng)，對(duì)中止犯不以犯罪論。法國的司法機(jī)關(guān)也不追究中止犯的刑事責(zé)任。

2.規(guī)定中止犯在只有其行為或結(jié)果構(gòu)成其他犯罪時(shí)才以其它罪加以處罰。1929年《蘇俄刑法典》第19條規(guī)定：“如果犯罪行為沒有實(shí)施，是由于打算實(shí)施這個(gè)犯罪行為的人自動(dòng)放棄實(shí)施的時(shí)候，法院應(yīng)當(dāng)依照未遂犯或預(yù)備犯實(shí)際上已經(jīng)完成的行為，來決定適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)保衛(wèi)方法”。該條規(guī)定有兩大特色：一是未將中止犯規(guī)定于未遂犯之中，而是將其獨(dú)立規(guī)定為一種犯罪未完成形態(tài)，中止犯的范圍，不僅包括已著手實(shí)施犯罪后自動(dòng)放棄的情況，也包括在犯罪預(yù)備階段放棄犯罪的情形。這一規(guī)定對(duì)我國的刑事立法產(chǎn)生了影響。二是對(duì)中止犯的處罰，不是作為一種未完成罪處理，而是按犯罪行為構(gòu)成的其他既遂罪處罰。如自動(dòng)中止婦女的，因其中止系為己意，故不構(gòu)成罪。但因犯罪人的犯罪行為已構(gòu)成猥褻婦女罪，故應(yīng)按猥褻婦女罪的既遂處罰。對(duì)此種處理模式，我國學(xué)者曾提出如下意見：以實(shí)際危害結(jié)果認(rèn)定中止犯性質(zhì)之所以不正確，主要是（1）它違背了認(rèn)定犯罪必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原理；對(duì)中止的處罰是對(duì)其中止前危害社會(huì)行為承擔(dān)責(zé)任，先前行為是在原來的犯意指導(dǎo)下進(jìn)行的。行為與犯意的性質(zhì)是一致的，如果以犯罪過程中造成另外的危害結(jié)果確定犯罪性質(zhì)，必然會(huì)產(chǎn)生客觀歸罪的弊端。（2）它會(huì)使有些中止犯無法處理而寬縱犯罪分子。就有損法律的尊嚴(yán)，也是罰不當(dāng)罪的表現(xiàn)。

3.規(guī)定中止犯可減輕處罰。如1971年《瑞士刑法典》第21條款規(guī)定：“犯罪未完成如果由于行為人之本意者，得不依未遂犯處罰?！痹摲ǖ?2第2款規(guī)定：“行為人由于己意致力于避免犯罪結(jié)果之發(fā)生，或阻止其結(jié)果發(fā)生者，得減輕其刑?！?/p>

4.規(guī)定中止犯應(yīng)減輕或免除處罰。如《日本刑法典》第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當(dāng)減輕或免除刑罰。”《韓國刑法典》第26條規(guī)定：“行為人已著手犯罪行為之實(shí)行而因己意中止或防止結(jié)果發(fā)生者減輕或免除其刑。”5.規(guī)定中止犯免除處罰。如《德國刑法典》第24條第1款規(guī)定：“行為人因己意中止犯罪之繼續(xù)實(shí)行或防止犯罪之完成者，不受未遂犯之處罰。”

不難看出，不僅兩大法系對(duì)中止犯的態(tài)度迥然不同，大陸法系不同國家的刑事立法對(duì)中止犯的構(gòu)成條件和處罰原則的規(guī)定也存在重大差異。

（二）我國刑法中的犯罪中止形態(tài)

據(jù)學(xué)者們考證，自唐律以來，我國刑法中已經(jīng)有了近似現(xiàn)代刑法中區(qū)分犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪既遂的規(guī)定，卻惟獨(dú)未有犯罪中止形態(tài)和處罰的明確表述。直至清朝末年，20世紀(jì)初葉，著名法學(xué)家沈家本受命主持修律時(shí)，由其主持修訂的《大清暫行新刑律》第18條規(guī)定：犯罪已著手而因己意中止者，準(zhǔn)未遂犯論，得免除或減輕本刑。這一規(guī)定系模照德、日刑法將中止犯規(guī)定為未遂犯中的一種特殊形式，而未將其規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪未完成形態(tài)。

建國后，1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中首次提出了“中止犯”的概念，該大綱第14條第2款規(guī)定：“犯罪未完成，系因己意中止行為或防止結(jié)果之發(fā)生者，為中止犯，免除處罰?！?954年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則》草案第6條規(guī)定：“不論什么犯罪，在實(shí)行犯罪過程中，自動(dòng)中止犯罪行為的繼續(xù)進(jìn)行和有效地阻止了犯罪結(jié)果發(fā)生的可以免除處罰?！痹摋l規(guī)定將犯罪中止限定于“實(shí)行犯罪的過程中”，這一點(diǎn)于德日刑法的規(guī)定極其相似。1957年《中華人民共和國刑法草案》第22稿第21條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)中止犯罪或自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止。對(duì)于中止犯，應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰。”我國1979年刑法第21條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定與57年刑法草案第22稿的規(guī)定無任何差別。1997年3月14日八屆人大五次會(huì)議修訂后的刑法第24條對(duì)1979年刑法第21條做了兩處修改：一是對(duì)犯罪中止的構(gòu)成要件，將“在犯罪過程中，自動(dòng)中止犯罪或自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止”。改為“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止”。新刑法中的上述改動(dòng)，避免了在同一法條中相同詞語語義上的不一致，從語言學(xué)上講無疑是成功的。二是對(duì)中止犯的處罰，由籠統(tǒng)地規(guī)定應(yīng)當(dāng)“免除或者減輕處罰”修改為“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。這一規(guī)定既是我國司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，同時(shí)也使司法實(shí)踐中對(duì)中止犯的處罰有了更明確的標(biāo)準(zhǔn)。

二、犯罪中止的成立要件

（一）犯罪中止的成立要件概說：

如前所述，大陸法系各國刑法對(duì)中止犯的態(tài)度和處罰原則表現(xiàn)出較大差異。但是，對(duì)中止犯的成立條件的表述大部分國家的刑法規(guī)定較為一致，構(gòu)成中止未遂一般來說應(yīng)具備如下條件：（1）行為人已著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為。（2）犯罪未完成是由于犯罪人自覺地否認(rèn)了其犯罪意圖。（3）未發(fā)生侵害結(jié)果。這就要求犯罪人在犯罪行為未實(shí)行終了時(shí)停止行為的繼續(xù)實(shí)施，或在行為實(shí)行終了后采取積極措施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。上述三個(gè)條件，因?yàn)楦叨雀爬?，所以并不能給實(shí)踐中在認(rèn)定中止犯時(shí)為其所面臨的重重復(fù)雜情形提供明確的判斷依據(jù)。對(duì)中止犯的成立條件，在刑法理論界最具爭議性的問題是如何認(rèn)定犯罪人是否自動(dòng)中止犯罪。對(duì)于判斷犯罪人“自動(dòng)中止”的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法理論上有四種學(xué)說：

（1）主觀說此說以犯罪人對(duì)妨礙其犯罪得逞的客觀障礙的認(rèn)識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。其依據(jù)便是采用了德國學(xué)者弗蘭克提出的弗蘭克公式：“能達(dá)目的而不欲時(shí)，屬于中止未遂；欲達(dá)目的而不能時(shí)，屬于障礙未遂。”根據(jù)該說，如果犯罪人放棄犯罪是因?yàn)樗饔^上認(rèn)為存在妨礙其行為得逞的客觀障礙，即使這種障礙并不存在，仍不能認(rèn)定犯罪人系出于己意自動(dòng)中止犯罪。如果犯罪人主觀上并不認(rèn)為存在其完成犯罪的障礙，在這種情況下停止了實(shí)行行為或防止了結(jié)果發(fā)生，即便客觀上存在使其犯罪意圖無法得逞的障礙，仍應(yīng)認(rèn)定犯罪中止成立。至于促使犯罪人中止犯罪的動(dòng)機(jī)是什么，則非所問。雖然有權(quán)威學(xué)者和判例采取主觀說，但是主觀說還是受到批判。對(duì)該學(xué)說的批判主要是通過批判主觀說的基準(zhǔn)--弗蘭克公式來體現(xiàn)的：第一，弗蘭克公式中的能與不能是一種可能性概念，至少可以在兩個(gè)意義上作出解釋，其一是倫理的可能性，其二是心理、物理的可能性。例如，兒子決意殺害父親，已經(jīng)向父親瞄準(zhǔn)了，但沒有開槍。如果單純從心理、物理的角度而言，開槍是可能的，但從倫理的角度而言，開槍是不可能的。于是，適用弗蘭克公式時(shí)會(huì)因角度不同而得出甚至矛盾的結(jié)論。因此弗蘭克公式并不能準(zhǔn)確地區(qū)分障礙未遂和中止未遂。第二，即使將弗蘭克公式中的能與不能限定為心理、物理的可能性也存在疑問。例如，甲將丙誤認(rèn)為乙，以殺害乙的意思對(duì)丙實(shí)施刺殺行為，但馬上發(fā)現(xiàn)對(duì)象弄錯(cuò)了，便立即停止了繼續(xù)刺殺行為。如果單純從能達(dá)目的而不欲的基準(zhǔn)來判斷的話，甲的行為屬于中止未遂，但這種結(jié)論是有疑問的，在這種場合必須分析行為人不欲的動(dòng)機(jī)。從上可以看出主觀說對(duì)自動(dòng)性的認(rèn)定并不明確。

（2）限定主觀說該說認(rèn)為只有在犯罪人放棄犯罪系出于慚愧、內(nèi)疚、同情、憐憫等廣義的悔悟時(shí)才成立犯罪中止。該學(xué)說只是把主觀說中的能與不能限定于倫理道德方面的可能性。限定主觀說的主要缺陷表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是將自動(dòng)性和倫理性相混同，混淆了法律責(zé)任和倫理責(zé)任的界限，對(duì)犯罪人提出超出法律規(guī)定范圍的要求，實(shí)不可?。欢菍V義悔悟作為中止犯的成立要件，沒有法律根據(jù)；三是過于縮小了中止犯的成立范圍。如平野龍一指出：限定主觀說將中止犯視為責(zé)任減少或消滅事由，其結(jié)果導(dǎo)致即使既遂也應(yīng)以中止犯論處，這與現(xiàn)行刑法相矛盾，也忽視了獎(jiǎng)勵(lì)中止的刑事政策效果，而且刑法并沒有將廣義的悔悟規(guī)定為中止犯的成立條件，故限定主觀說縮小了中止犯的成立范圍，違反了刑法的謙抑性。

（3）客觀說其基本觀點(diǎn)是，對(duì)于行為人放棄犯罪的原因，應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，若該原因在一般經(jīng)驗(yàn)上對(duì)行為人的意思沒有產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，而行為人放棄犯罪時(shí)就是犯罪中止。其判斷基準(zhǔn)是：如果當(dāng)時(shí)的情況對(duì)一般人不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制性影響（或一般人在這種情況下不會(huì)放棄犯行時(shí)），而行為人放棄犯行的就是中止犯，如果當(dāng)時(shí)的情況能給一般人產(chǎn)生強(qiáng)制性影響（或一般人在這種情況下也會(huì)犯行時(shí)）行為人也放棄犯行的屬于障礙未遂。只是一味的以一般經(jīng)驗(yàn)上是否產(chǎn)生強(qiáng)制性影響作為是否基于自己意志的標(biāo)準(zhǔn)，顯然導(dǎo)致刑法所規(guī)定的主觀要件失去了意義。

（4）折衷說該說的基本觀點(diǎn)是認(rèn)定是否基于自動(dòng)性時(shí)，必須考察行為人對(duì)外部事實(shí)是如何認(rèn)識(shí)的，再根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人的認(rèn)識(shí)，探討外部事實(shí)對(duì)行為人的意志是否產(chǎn)生了強(qiáng)制性影響，如果產(chǎn)生了強(qiáng)制性影響就是障礙未遂；如果沒有產(chǎn)生強(qiáng)制性影響則為中止未遂。其判斷基準(zhǔn)是，雖然認(rèn)識(shí)到了外部事實(shí)，但根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)想實(shí)施的話仍然可以實(shí)施時(shí)成立中止犯；認(rèn)識(shí)到了外部事實(shí)，根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)想實(shí)施也不能實(shí)施時(shí)成立障礙未遂。上述觀點(diǎn)較之于單純的主觀說和客觀說，其優(yōu)點(diǎn)是很明顯的，我們不妨認(rèn)為，這種折衷表現(xiàn)了現(xiàn)代刑法學(xué)的成熟，它不再是一味地追求理想、追求一種虛無飄渺的正義，而是意識(shí)到刑法根植于特定的環(huán)境，總要帶上時(shí)代的烙印。所以，折衷說得到了廣泛的認(rèn)同，更具前瞻性和發(fā)展動(dòng)力。

(二)我國刑法理論中犯罪中止成立條件問題

我國學(xué)者對(duì)中止犯成立條件的論述，雖然在文字表述上存在一些差異，但基本內(nèi)容并無太大出入。根據(jù)我國刑法學(xué)界普遍接受的觀點(diǎn)，成立犯罪中止必須具備三個(gè)條件:

1.犯罪中止須發(fā)生在犯罪過程中。我國刑法明文規(guī)定犯罪中止的時(shí)間界限為在犯罪過程中，但對(duì)于什么是犯罪過程并沒有立法上的明確解釋?！胺缸镞^程是一個(gè)總概念，這里指的是犯罪行為過程也即在犯罪準(zhǔn)備或著手實(shí)施犯罪的過程中。如果犯罪已達(dá)既遂，或者在有結(jié)果的犯罪中，危害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，那就不可能發(fā)生中止的問題了?！笨梢钥闯觯挥性诜缸镱A(yù)備過程和著手實(shí)施犯罪但沒有達(dá)到既遂之前才可能成立犯罪中止，而在犯意表示階段和犯罪既遂的情況下，都不可能出現(xiàn)犯罪中止的情況。有學(xué)者指出，在理解犯罪中止的時(shí)間界限上，“有一個(gè)誤解應(yīng)該澄清，就是某些刑法論著在論述犯罪中止的時(shí)間性時(shí)，總是慣于強(qiáng)調(diào)中止犯發(fā)生在犯罪結(jié)果出現(xiàn)以前。這一提法不夠確切，不能全面概括中止犯的時(shí)間界限。中止犯只能發(fā)生在犯罪既遂之前，才是正確的結(jié)論。犯罪既遂與犯罪結(jié)果是兩個(gè)不同的概念，具有不同的法律意義。我國刑法規(guī)定的某些犯罪的既遂并不以犯罪結(jié)果的發(fā)生為條件，如陰謀犯、行為犯、危險(xiǎn)狀態(tài)犯等，未發(fā)生犯罪結(jié)果也成立犯罪既遂，即犯罪已經(jīng)完成。如果對(duì)于這些犯罪形態(tài)的中止也以犯罪結(jié)果發(fā)生作為終限時(shí)間，則意味著在犯罪完成以后還可以成立中止犯，這是不合適的。”筆者認(rèn)為上述學(xué)者的觀點(diǎn)是正確的，但是，刑法中的確存在以法定結(jié)果是否發(fā)生來衡量是否完成犯罪的情況，如結(jié)果犯。對(duì)于這種犯罪而言，結(jié)果發(fā)生之前，有效予以防止的即可以成立犯罪中止的表述，實(shí)際上并沒有錯(cuò)誤。關(guān)于犯罪中止時(shí)間性的爭議突出表現(xiàn)為危險(xiǎn)犯與間接故意的中止形態(tài)認(rèn)定問題，后面將就此加以詳細(xì)闡述。

2.必須是自動(dòng)中止。關(guān)于判斷犯罪是否系自動(dòng)中止的標(biāo)準(zhǔn)，筆者國刑法學(xué)的通說是主觀說，但我國刑法理論上對(duì)于行為人放棄犯罪的原因，即犯罪的動(dòng)機(jī)，何種情況下可以認(rèn)為是處于行為人自己的本意也有不同的認(rèn)識(shí).歸納起來主要有以下幾種觀點(diǎn):(1)絕對(duì)自動(dòng)論。認(rèn)為自動(dòng)放棄必須是在沒有任何外界因素影響的情況下，自我主動(dòng)放棄犯罪。如認(rèn)為犯罪中止的自動(dòng)性是指“人們的活動(dòng)完全是受自己意志的支配，而不受自己意志以外的因素影響?！币虼?，諸如在被害人的哀求、警告或別人的規(guī)勸下停止犯罪活動(dòng)的，都不能成立犯罪中止。(2)內(nèi)因決定論。認(rèn)為內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因是變化的條件，外因通過內(nèi)因而起作用即外界因素對(duì)犯罪的完成只是一種條件因素，而最終決定放棄犯罪活動(dòng)的還是行為者本人。因此，即使客觀上存在影響犯罪進(jìn)行的不利因素(例如被害人的斥責(zé)、呼救、認(rèn)出犯罪人等)，只要行為人事實(shí)上放棄了犯罪行為，仍應(yīng)當(dāng)以中止犯論。(3)主要作用論。認(rèn)為各種外界因素對(duì)犯罪人犯罪意志的影響不可能等同，有的足以迫使行為人停止犯罪，有的卻不能改變其犯罪意圖。因此，只有查明意外因素在行為人主觀意志中所占比重的大小，才能正確判斷犯罪的形態(tài)。(4)無意義論。認(rèn)為“引起犯罪中止的原因?qū)τ谥兄狗傅某闪]有意義。犯罪意圖的產(chǎn)生與消滅都是基于一定的原因。中止犯的核心在于行為人主觀上打消犯罪意圖，客觀上放棄犯罪活動(dòng)。至于促使行為人打消犯意、放棄犯罪的原因，不是中止犯的特征?！?5)綜合考察論。認(rèn)為在具有外界因素的場合，判斷犯罪沒有完成或危害結(jié)果沒有發(fā)生，究竟是行為人被迫停止犯罪，還是自動(dòng)放棄犯罪，既不能純粹從外界因素方面著眼，單純考慮外界因素的影響而不承認(rèn)行為人主觀上的決定作用;也不能一味強(qiáng)調(diào)行為人的意志作用，而忽視外界因素的強(qiáng)制作用，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)情況，結(jié)合外界因素的性質(zhì)及表現(xiàn)形式，分別不同情形，加以認(rèn)定。

我認(rèn)為，從我國刑法的規(guī)定來看，促使行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪的原因，正如第五種觀點(diǎn)所指出的，并不影響犯罪中止“自動(dòng)性”的成立。但是，行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪，事實(shí)上不可能不受外在客觀因素的影響，而完全是由于行為人自己“想象”而決定的。即使是由于行為人在準(zhǔn)備犯罪過程中或已經(jīng)著手實(shí)施過程中的良心發(fā)現(xiàn)而停止犯罪，或自動(dòng)有效阻止結(jié)果發(fā)生的，就不能說不是因?yàn)樾袨槿擞捎谑艿侥撤N教育這種客觀因素的影響?事實(shí)上，人所實(shí)施的任何行為的意志，包括決定中止犯罪的意志，不可能是憑空產(chǎn)生的。人的意志活動(dòng)雖然具有高度的自主性和能動(dòng)性，但這種自主性和能動(dòng)性是建立在對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)之上的。因此，完全否定客觀因素對(duì)行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪所起的影響作用是沒有道理的。所探討的問題只是在決定停止犯罪行為的當(dāng)時(shí)有無客觀因素影響，以及影響的程度。正是因?yàn)槿绱?，不考慮外在客觀因素對(duì)于行為人犯罪意志的抑制程度，只從客觀上看行為人只要放棄犯罪意圖、停止犯罪的實(shí)施，就成立犯罪中止，同樣是不科學(xué)的。正是從這一意義上說，筆者認(rèn)為第五種觀點(diǎn)要求具體分析客觀因素對(duì)行為人意志的影響，以及影響程度，將其作為認(rèn)定自動(dòng)性的標(biāo)準(zhǔn)是比較合理的。

3.必須是徹底放棄犯罪。所謂徹底放棄犯罪，是指犯罪人主觀上徹底打消先前的犯罪意圖，客觀上徹底放棄了自以為可以完成的行為，或防止了侵害結(jié)果的發(fā)生。凡意圖暫時(shí)擱置犯罪意圖，停止犯罪行為而待將來繼續(xù)進(jìn)行的，不論處于何種動(dòng)機(jī)，均不成立中止犯。但是徹底放棄犯罪是針對(duì)所實(shí)施的罪而言，而并非指徹底放棄所有犯罪意圖，決心以后永不犯罪。在我國刑法理論上，對(duì)于自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，是否只能發(fā)生在犯罪行為實(shí)行終了這一特定的時(shí)空條件之后，通說認(rèn)為，這是特殊的犯罪中止，是指在犯罪行為實(shí)行終了結(jié)果尚未發(fā)生之前。筆者認(rèn)為，從法律關(guān)于“自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的規(guī)定而言，雖然在尚未實(shí)行終了的情況下，一般來說只要出于行為人的本意放棄實(shí)行行為，就可以符合“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的要求，但立法并沒有限定只能在犯罪行為實(shí)行終了后才能實(shí)施“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的行為。例如，故意殺人已經(jīng)致人重傷，如果不搶救則可能造成死亡，行為人只是消極的放棄故意殺人行為，但不予以搶救是不行的，必須實(shí)施積極的搶救行為才能阻止死亡結(jié)果發(fā)生。在該種情況下的犯罪中止，仍然屬于這種特殊的犯罪中止。因此，我認(rèn)為，只要是在結(jié)果發(fā)生之前，自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)符合“自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”這一犯罪中止的要求，而不須限定在犯罪行為實(shí)行終了后結(jié)果尚未發(fā)生之前。

對(duì)于“自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”而實(shí)施的積極的作為是否只限于行為人本人的行為的問題，我國刑法理論上同樣有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須是因?yàn)樾袨槿说男袨樽柚菇Y(jié)果發(fā)生的，才能成立犯罪中止，如果雖然想阻止結(jié)果，但結(jié)果是因他人的行為或其他力量的阻止而沒有發(fā)生，不成立犯罪中止。因此，只有行為人采取的積極阻止的措施奏效，才能成立犯罪中止，否則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪未遂(或既遂)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立中止犯所要求的，只要是足以有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的作為即可。如果行為人實(shí)施了以避免犯罪結(jié)果發(fā)生為目的的積極作為，努力避免犯罪結(jié)果發(fā)生，而事實(shí)上由于其他原因，導(dǎo)致行為人的積極努力與犯罪結(jié)果未發(fā)生不具有因果關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。如果行為人沒有實(shí)施足以有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，或者假意避免犯罪結(jié)果發(fā)生而不采取有效行為的，均不足以構(gòu)成犯罪中止。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，阻止結(jié)果發(fā)生的措施必須有效，但是，阻止結(jié)果發(fā)生的行為則并非只能由行為人一人實(shí)施，第三者與行為人共同采取措施防止了結(jié)果發(fā)生的，行為人仍然成立犯罪中止。只要行為人的阻止行為對(duì)于防止結(jié)果發(fā)生起到了關(guān)鍵作用，就可以認(rèn)定行為人采取積極措施防止了結(jié)果發(fā)生。即對(duì)于犯罪中止的有效性，“不能機(jī)械地理解為犯罪人完全依靠自己的力量避免了危害結(jié)果的發(fā)生。事實(shí)上，除了非暴力性犯罪以外，在大多數(shù)暴力性犯罪案件中，單憑犯罪者一人之力，往往很難防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，因而常常需要他人的協(xié)助。在這種情況下，只要犯罪人真心實(shí)意地想放棄犯罪，并且確實(shí)為防止犯罪結(jié)果的發(fā)生采取了力所能及的措施，即使有他人的幫助，也不影響其犯罪中止的有效性。”基于我國刑法的規(guī)定，要求行為人采取的措施須有效地阻止結(jié)果的發(fā)生，這是我國學(xué)者一致的觀點(diǎn)，但在是否要求必須是由行為人本人阻止結(jié)果發(fā)生，從設(shè)立犯罪中止刑事政策的意義上看，我認(rèn)為以更為寬松的態(tài)度對(duì)待這一問題，更有利于鼓勵(lì)行為人中止犯罪，因此，第三種觀點(diǎn)是合適的。

三、犯罪中止形態(tài)的若干具體問題研究

（一）間接故意犯罪中有無犯罪中止問題。

對(duì)這個(gè)問題，我國刑法學(xué)界鮮有持肯定態(tài)度者，理由是“間接故意犯罪由其主客觀特征所決定，不可能存在未完成犯罪的預(yù)備、未遂和中止這些犯罪停止形態(tài)。先從主觀方面分析：間接故意犯罪主觀要件的特點(diǎn)，是表現(xiàn)為對(duì)自己的行為所可能造成的一定危害結(jié)果的發(fā)生與否持‘放任’的心理態(tài)度，即聽之任之，發(fā)生與否都可以的心理態(tài)度……根本談不上對(duì)完成特定犯罪的追求，也就談不到這種追求的實(shí)現(xiàn)與否。而犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)的行為人，原本都存在著實(shí)施和完成特定犯罪的犯罪意志與追求心理?？梢?，間接故意犯罪主觀上的放任心理是不符合犯罪未完成形態(tài)的主觀特征的；再從客觀方面考察:犯罪未完成形態(tài)，由于行為人完成犯罪的意志以外的原因的阻止或者行為人自動(dòng)放棄犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的狀態(tài)下。間接故意犯罪由其主觀放任的心理的支配，而在客觀方面不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，因?yàn)榭陀^上出現(xiàn)的此種狀態(tài)或彼種結(jié)局都是符合其放任心理的，因而這種案件是應(yīng)以行為的實(shí)際結(jié)局決定定罪問題。這樣間接故意犯罪里也就沒有了犯罪未完成形態(tài)存在的余地”。但也有學(xué)者認(rèn)為“間接故意犯因無犯罪意圖可言，若認(rèn)為犯罪中止是指犯罪人放棄了犯罪意圖，自然不發(fā)生間接故意犯中止犯罪的問題。

但所謂中止犯罪，應(yīng)理解犯罪人對(duì)其先前犯罪心理的否定，而不應(yīng)限于犯罪意圖。故倘若犯罪人在放任心理支配下導(dǎo)致某具體法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，不采取措施必然導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，若犯罪人此時(shí)心生悔悟，遂采取措施避免了犯罪結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定成立犯罪中止。如:行為人在山上打獵時(shí)，看到野獸旁邊有牧童貯立，基于一種放任心理，行為人開槍朝野獸射擊，結(jié)果竟將牧童打傷，生命垂危，此時(shí)行為人積極采取搶救措施，將牧童送至醫(yī)院搶救，而使其脫險(xiǎn)的。若否認(rèn)間接故意可成立中止犯，故對(duì)行為人只能視為無罪。這樣處理顯然寬縱了不法行為人。故愚以為我國刑法界通說在間接故意犯罪可否成立中犯罪中止問題上所持觀點(diǎn)不妥?！惫P者認(rèn)為，如果肯定論者同意我國刑法理論對(duì)放任心理態(tài)度的界定，則其觀點(diǎn)是難以成立的。

理由是:(1)間接故意放任心理所認(rèn)識(shí)到的可能性應(yīng)當(dāng)是“全方位”的，即“明知”的是可能發(fā)生這種結(jié)果，也可能發(fā)生那種結(jié)果，也可能不發(fā)生任何結(jié)果，這都在其認(rèn)識(shí)之中。正因?yàn)槿绱?，在沒有發(fā)生一定結(jié)果之前，行為人在實(shí)施其“放任”行為而沒有發(fā)生任何結(jié)果的情況下，其行為還不能說就是犯罪行為，何以認(rèn)為其心理活動(dòng)就是間接故意的犯罪心理?又根據(jù)什么事實(shí)可以得出在發(fā)生傷害結(jié)果時(shí)，實(shí)施的搶救行為是對(duì)“其先前犯罪心理的否定”?(2)理論和實(shí)踐中，間接故意犯罪的成立是就所發(fā)生的結(jié)果被認(rèn)為是“放任”發(fā)生的結(jié)果。只有在該種情況下的心理態(tài)度，其犯罪心理的間接故意的“放任”心理才能成立。論者如何得出行為人在實(shí)施行為時(shí)，那時(shí)那刻的心理活動(dòng)就是“殺人”的間接故意，而不可能是“傷害”的間接故意?或者既不是“殺人”的間接故意，又不是“傷害”的間接故意?間接故意犯罪其放任心理的界定，是就其已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果而言是“放任”發(fā)生的，即最終的結(jié)局是何種犯罪結(jié)果，該結(jié)果才能被認(rèn)定為“放任發(fā)生的結(jié)果”。就肯定論者的例子而言，結(jié)局是被害人傷害的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成的就是出于間接故意的故意傷害罪，如何能夠得出“如果行為人不是作為故意殺人罪的犯罪中止來認(rèn)定就是被認(rèn)定為是無罪的”這種荒謬結(jié)論呢？(3)按照論者的觀點(diǎn)，行為人不犯罪或者放棄犯罪的心理“是對(duì)其先前犯罪心理的否定”，而所謂的犯罪心理，作為“罪過”的同義語，是應(yīng)當(dāng)包括故意犯罪心理和過失犯罪心理在內(nèi)的。既然認(rèn)為否定的是前一犯罪心理，是否也可以理解包括否定過失的犯罪心理，如此，過失犯罪理所當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)存在犯罪中止形態(tài)，能夠得出這樣的結(jié)論嗎?顯然論者對(duì)此是持否定態(tài)度的。綜上所述，筆者認(rèn)為肯定說的觀點(diǎn)于法于理都是難以成立的。

（二）放棄能夠重復(fù)實(shí)施的侵害行為的定性問題。

在一般刑法論著中，對(duì)放棄重復(fù)侵害行為下定義的不多見，通常是就下列情況而言:“行為人射殺一人，第一次沒有射中，仍有第二次第三次射殺的可能，但行為人卻放棄了繼續(xù)射殺的行為?！睂?duì)此是定犯罪未遂還是定犯罪中止刑法學(xué)界意見不一。我們認(rèn)為，在討論放棄重復(fù)侵害行為是屬于犯罪未遂還是屬于犯罪中止之前，應(yīng)先搞清楚其成立條件及其特征：一是客觀上，首次實(shí)施的侵害行為未能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，同時(shí)必須存在著繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的可能性。這里所謂的“繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的可能性”，是指既包括繼續(xù)利用和使用犯罪工具和方法的可行性，也包括再度重復(fù)實(shí)施行為的環(huán)境的可能性。利用和使用工具或方法的可行性，即是指行為人使用的犯罪工具和方法，具有較大殺傷性且能夠反復(fù)予以利用，如使用槍支、匕首、大刀，采取刀砍、斧剁等犯罪方法。只要行為人采取的犯罪工具、方法具有實(shí)施一次侵害即足以達(dá)到犯罪既遂可能性的，均可能存在放棄重復(fù)侵害行為問題。所謂再度重復(fù)實(shí)施行為的環(huán)境的可能性，是指在客觀上存在繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的客觀環(huán)境和條件，如侵害對(duì)象、時(shí)間、空間、無關(guān)系的第三人以及行為人本人生理等條件，不存在足以影響行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的情況。二是主觀上，放棄重復(fù)侵害行為的行為人必須清楚認(rèn)識(shí)到自己本來是可以重復(fù)侵害，繼續(xù)實(shí)施犯罪行為而不再繼續(xù)實(shí)施。這里的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)全面包括了諸如對(duì)侵害對(duì)象，犯罪工具和造成危害后果的大小等事實(shí)的認(rèn)識(shí)，只有在這種認(rèn)識(shí)下而放棄本來可以重復(fù)，繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，才有放棄重復(fù)侵害行為發(fā)生的可能。如果行為人是由于某種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而所謂的放棄重復(fù)侵害行為，一般都不可能構(gòu)成重復(fù)侵害行為，而應(yīng)當(dāng)按照主觀上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的理論和實(shí)踐來對(duì)待。同時(shí)，這里的行為人的認(rèn)識(shí)，理應(yīng)包括行為人認(rèn)識(shí)到自己的犯罪行為還沒有完成這一事實(shí)而自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為，如果行為人不管是正確或錯(cuò)誤地認(rèn)為自己所實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)完成，那么，行為人既不可能繼續(xù)進(jìn)行犯罪，也不會(huì)發(fā)生放棄重復(fù)侵害的問題。

從放棄重復(fù)侵害行為的這些條件和特征出發(fā)，我們認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪中止而不是犯罪未遂，理由有三：第一，放棄重復(fù)危害行為完全符合自動(dòng)中止的條件。我國刑法規(guī)定的犯罪中止具有自動(dòng)性、時(shí)間性、有效性的條件。放棄重復(fù)侵害行為是以侵害行為有重復(fù)的可能性和現(xiàn)實(shí)性為條件的，在沒有外力的情況下而放棄重復(fù)侵害行為，無論從什么角度看，自動(dòng)性是十分明顯的。同時(shí)，從時(shí)間上看，放棄重復(fù)侵害行為是發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，是犯罪行為尚未實(shí)行終了的過程中。另外，從犯罪中止所要求的有效性和徹底性上看，行為人是在實(shí)施一個(gè)或數(shù)個(gè)行為而未達(dá)到結(jié)果時(shí)，在可以繼續(xù)重復(fù)侵害行為的情況下徹底放棄侵害行為的完成或有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生?？梢?，放棄重復(fù)侵害行為與犯罪中止的條件是完全吻合的。第二，犯罪重復(fù)侵害行為是在出于一個(gè)犯罪目的的支配下可能實(shí)施數(shù)個(gè)同態(tài)動(dòng)作之間所形成的統(tǒng)一連續(xù)過程。我國刑法分則中所規(guī)定的某個(gè)具體犯罪行為，往往不是指的一個(gè)動(dòng)作而是數(shù)個(gè)動(dòng)作的過程，或曰數(shù)個(gè)動(dòng)作的連續(xù)與統(tǒng)一，既然如此，在這種作為一個(gè)整體的犯罪行為的過程中，如果行為人自動(dòng)放棄可以重復(fù)的侵害行為，并有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，視為犯罪中止無須置疑。而認(rèn)為放棄重復(fù)侵害行為屬于犯罪未遂的話，就等于把動(dòng)作的過程分割了開來，就有可能造成打一槍未逞為一個(gè)殺人未遂，打二槍未逞又為一個(gè)殺人未遂，照此推理，如果數(shù)彈都未逞，則要構(gòu)成數(shù)個(gè)殺人未遂了。這顯然是荒謬的。第三，承認(rèn)自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為是犯罪中止，從司法實(shí)踐的角度看也是必需的。如果將其視為犯罪未遂，就可能使犯罪人覺得第一槍未射中，但自動(dòng)停止下來還是犯罪未遂而不是犯罪中止，還不如繼續(xù)犯罪，如果最終仍未能殺死被害人也還是犯罪未遂。而事實(shí)上，這兩種未遂在主觀惡性上是具有本質(zhì)區(qū)別的。如此做不利于貫徹我國關(guān)于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神，不利于區(qū)別對(duì)待犯罪人，也違背罪刑相適應(yīng)原則，不利于打擊犯罪，更不利于阻止犯罪減少犯罪的危害性。

（三）關(guān)于共同犯罪中部分成員中止犯罪的界定問題。

有學(xué)者認(rèn)為共同犯罪人中有一人或數(shù)人想成立犯罪中止，除了自己放棄犯罪行為外，還應(yīng)說服其他犯罪人也放棄犯罪行為，或有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)閺闹饔^上講，共同犯罪人之間存在犯意聯(lián)系，從客觀上講，其犯罪行為相互支持，故每人對(duì)全體成員的行為都承擔(dān)一定的連帶責(zé)任。一人徑自中止了犯罪行為，若其他人仍然將犯罪實(shí)施完畢，因?yàn)榉缸镆堰_(dá)既遂，故對(duì)獨(dú)自中止犯罪行為者也無認(rèn)定為中止的法律依據(jù)。也有一些學(xué)者認(rèn)為上述要求對(duì)欲中止犯罪的人來說過于苛刻，而主張只要犯罪人消除了因自己的參與而使其他犯罪人完成犯罪帶來的有利影響，即應(yīng)認(rèn)定成立犯罪中止。如:兩人相約同去盜竊，一人入室盜竊，一人在門口望風(fēng)，望風(fēng)之人欲成立犯罪中止，只需在另一人入室前告知自己欲放棄犯罪，不在為其望風(fēng)即可。再如，一人欲去殺人，另一人為其準(zhǔn)備匕首，后者欲中止犯罪，只需將匕首取回即可。只要消除了自己的行為對(duì)他人完成犯罪形成的便利，便視為已脫離了共犯關(guān)系。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)引起他人犯罪意圖的人(如教唆犯，其他組織策劃作用的主犯)而言，只要說服他人放棄了犯罪意圖，或有效地防止了犯罪發(fā)生的，才能認(rèn)定為犯罪中止。

篇（8）

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過對(duì)于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理?！钡?9條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”另外，我國很多省市的地方環(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理?！庇纱丝梢姡奁谥卫碇贫仁窃谖覈h(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定?！薄端廴痉乐畏ā?1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強(qiáng)制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實(shí)際效果，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、規(guī)定的混亂和不統(tǒng)一直接影響到環(huán)境法制的統(tǒng)一。我國在實(shí)現(xiàn)環(huán)境法治中突出表現(xiàn)了很多問題，其中很重要的一個(gè)方面是政府和公民的環(huán)境意識(shí)和環(huán)境法制觀念不強(qiáng)，需要通過法制的統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)法律治理環(huán)境問題。但我國環(huán)境保護(hù)基本法、單行法和地方性法規(guī)在對(duì)于限期治理這一環(huán)境保護(hù)基本法律制度規(guī)定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環(huán)境法制統(tǒng)一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環(huán)境保護(hù)法規(guī)在對(duì)于此制度規(guī)定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負(fù)面影響和激勵(lì)，可能同一個(gè)企業(yè)、同一種情況在不同地區(qū)會(huì)面臨著截然不同的環(huán)境法律的負(fù)面評(píng)價(jià)——環(huán)境法律后果和法律責(zé)任的承擔(dān)。

第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權(quán)屬造成了環(huán)境執(zhí)法的困難、增加執(zhí)法成本和社會(huì)成本。如前所述，《環(huán)境保護(hù)法》和其他的一些污染防治的單行法規(guī)對(duì)限期治理決定權(quán)的規(guī)定各有不同。針對(duì)不同的污染源，限期治理的決定權(quán)的歸屬不盡相同，這勢(shì)必會(huì)使我國的污染防治工作的展開受阻。環(huán)境執(zhí)法難已經(jīng)是頑疾，而同一項(xiàng)限期治理制度在各單行污染防治法上規(guī)定不同，會(huì)進(jìn)一步增加執(zhí)法成本和難度，從根本上說也是浪費(fèi)社會(huì)資源。

論文關(guān)鍵詞：限期治理；績效；存廢

論文摘要：限期治理制度是我國環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項(xiàng)基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護(hù)法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過重要作用，但時(shí)至今日已經(jīng)異化成為了超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，這是因?yàn)橄奁谥卫碇贫缺旧泶嬖谥喾N缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實(shí)現(xiàn)的法律責(zé)任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當(dāng)下控制與治理污染中的績效，進(jìn)而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項(xiàng)基本法律制度，這項(xiàng)中國獨(dú)創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時(shí)至今日，該制度在現(xiàn)實(shí)與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負(fù)面激勵(lì)的作用，通過對(duì)于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實(shí)績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對(duì)現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴(yán)重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達(dá)到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對(duì)象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護(hù)會(huì)議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)和其他需要特別保護(hù)的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，限期治理。”第29條規(guī)定：“對(duì)造成環(huán)境嚴(yán)重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！幌奁谥卫淼钠髽I(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對(duì)造成水體嚴(yán)重污染的排污單位，限期治理?！盼蹎挝粦?yīng)當(dāng)如期完成治理任務(wù)?！薄吨腥A人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對(duì)造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！薄吨腥A人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對(duì)于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴(yán)重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理?！绷硗猓覈芏嗍∈械牡胤江h(huán)境保護(hù)條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護(hù)條例》第34條規(guī)定：“對(duì)排放污染物超過排放標(biāo)準(zhǔn)或者總量控制指標(biāo)且嚴(yán)重污染環(huán)境的，實(shí)行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環(huán)境法律實(shí)踐中廣泛適用的一項(xiàng)法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護(hù)基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對(duì)象：位于特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的超標(biāo)排污的污染源和造成嚴(yán)重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對(duì)于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對(duì)象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對(duì)于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標(biāo)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要有明確目標(biāo)，治理任務(wù)可以是達(dá)到某一排放標(biāo)準(zhǔn)，也可以是完成一定量的削減指標(biāo)，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護(hù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機(jī)關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實(shí)施的實(shí)際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計(jì)，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標(biāo)排污的“護(hù)身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當(dāng)然有企業(yè)環(huán)境意識(shí)不強(qiáng)、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動(dòng)“造紙行業(yè)專項(xiàng)治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實(shí)現(xiàn)達(dá)標(biāo)排放，否則將被強(qiáng)制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時(shí)間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺(tái)“限改令”其實(shí)還不錯(cuò)，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾?！跋薷牧睢本钩晒_排污“護(hù)身符”，上述的例子僅僅是個(gè)個(gè)案，絕對(duì)不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對(duì)于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護(hù)法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護(hù)法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級(jí)人民政府。環(huán)境基本法對(duì)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護(hù)的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級(jí)人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對(duì)小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級(jí)以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護(hù)行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定。由環(huán)境保護(hù)部門提出意見，報(bào)同級(jí)人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴(yán)重污染環(huán)境的，由縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實(shí)施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級(jí)人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護(hù)條例》等環(huán)境保護(hù)方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進(jìn)行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對(duì)《環(huán)境保護(hù)法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護(hù)行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護(hù)條例》、《江蘇省環(huán)境保護(hù)條例》和《福州市環(huán)境保護(hù)條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護(hù)部門行使，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》。

篇（9）

法律是每一個(gè)國家最基本的體系，一個(gè)國家的法律關(guān)乎了國家的穩(wěn)定，進(jìn)步與成長，無論是哪個(gè)方面的發(fā)展都要將法律作為根基。下面是學(xué)術(shù)參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文致謝，歡迎閱讀！

在完成終稿的今天，在敲完最后一個(gè)句號(hào)的時(shí)刻，我的思想同周圍凝固的熱氣一樣停駐了，不知道是慰藉還是悲傷，大學(xué)四年的生活就這樣結(jié)束了，而眼前的路還很長，雖然似乎有些迷茫，但我必須整理心情，背上行囊，堅(jiān)定的踏上新的征程……

感謝湖南大學(xué)法學(xué)院副教授鄧祥瑞老師，一位平易近人的良師，一名優(yōu)秀的律師，對(duì)我論文耐心的指導(dǎo)，新銳的啟發(fā)，認(rèn)真的審閱。感謝您在百忙之中對(duì)我畢業(yè)論文從選題到寫作再到最后定稿所付出的辛勞!感謝您在這個(gè)我即將離開湖南大學(xué)的最后的炎熱夏天對(duì)我人生方向的指引!

感謝翟理和張躍勝同學(xué)，如果沒有他們?cè)陔娔X方面給予的便利，本論文的結(jié)稿恐還遙不知期；感謝劉文瑾和李馨香同學(xué)，感謝他們?cè)谡撐膶懽餍畔⒓奥?lián)系指導(dǎo)老師方面對(duì)我的幫助。

論文寫作在最艱難的時(shí)刻，發(fā)生了汶川大地震，使我感受到了生命的脆弱，生活的艱辛，安靜學(xué)習(xí)環(huán)境的來之不易，這使我更堅(jiān)定了信心，激發(fā)了奮進(jìn)的欲望，論文的進(jìn)度有了質(zhì)的飛躍。愿：地震中的亡靈們安息!地震中幸存的生命好好生活!所有的生靈都感知生命、都感謝生命!在過去的四年日子里，我滿懷憧憬和希望，在這千年學(xué)府的濃厚底蘊(yùn)中，在百年法學(xué)的學(xué)術(shù)爭鳴中，我用自己的青春寫下了美麗的大學(xué)篇章。在師長和前輩的幫助下，走出了迷茫，走向了理想。在這里我想向所有幫助過我，鼓勵(lì)過我的人們致以最誠摯的謝意，感謝你們?cè)谌松铌P(guān)鍵的時(shí)刻給予我的指引!

篇（10）

二、判例教學(xué)的準(zhǔn)備與實(shí)施

1.判例卷宗的搜集整理

在判例教學(xué)法中，教師首先應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容收集整理一些相關(guān)的判例（最好是案件卷宗的復(fù)印件），并作為教學(xué)資料發(fā)給學(xué)生，選編出來的判例應(yīng)是具有代表性的。除了這些判例資料，教師應(yīng)鼓勵(lì)學(xué)生查閱更多文獻(xiàn)資料，包括一些相關(guān)判例（如裁判文書）、法律法規(guī)、論文、著作，盡可能地全面閱讀，多做比較分析，學(xué)生課前應(yīng)做好準(zhǔn)備。法學(xué)教師若能參與法律實(shí)踐應(yīng)多參與，以盡可能的搜集第一手的判例資料，判例資料越真實(shí)生動(dòng)具體，學(xué)生鍛煉的收獲就越大。

2.課堂上，教師組織學(xué)生討論分析判例，去發(fā)現(xiàn)和理解判例中的法理及規(guī)則

課堂上，學(xué)生要對(duì)判例進(jìn)行分析討論，學(xué)生可做角色扮演，分別從原告、被告、法官等不同角度進(jìn)行闡述。教師應(yīng)鼓勵(lì)學(xué)生提出各種不同的觀點(diǎn)和主張，激發(fā)學(xué)生發(fā)言甚至質(zhì)疑的積極性。教師也可以通過學(xué)生的討論，觀察和了解學(xué)生在理論及實(shí)踐方面存在的不足不足，及時(shí)調(diào)整授課方向和重點(diǎn)，使教學(xué)更有針對(duì)性。整個(gè)教學(xué)活動(dòng)中，教師發(fā)揮的是引導(dǎo)作用，而不是單純的講授。“判例教學(xué)法”要達(dá)到的目的不僅僅是要得出一個(gè)結(jié)論，更重要的是要讓學(xué)生去感受獲得這些法律知識(shí)的過程，去體驗(yàn)法官、檢察官、律師等法律職業(yè)的思維方法及所需要的知識(shí)技能，去感受運(yùn)用法學(xué)知識(shí)解決實(shí)際問題能力的具體過程，這種職業(yè)的體驗(yàn)更多地是需要學(xué)生自己的主動(dòng)探索和主動(dòng)發(fā)現(xiàn)，而不是依靠教師的灌輸。學(xué)生自己的探索和發(fā)現(xiàn)將是學(xué)生法學(xué)學(xué)習(xí)中難忘的經(jīng)驗(yàn)積累。教師要能夠在授課中為學(xué)生創(chuàng)造出更多自由展現(xiàn)的空間，教師一般不輕易地就某一問題下結(jié)論，而是通過各種提問、作業(yè)、質(zhì)疑，引導(dǎo)學(xué)生從不同立場、不同角度進(jìn)行討論，最后才進(jìn)行適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)評(píng)和總結(jié)。

3.課后教師還要安排一定的時(shí)間進(jìn)行輔導(dǎo)

在判例教學(xué)進(jìn)行中，學(xué)生要用大量時(shí)間進(jìn)行課下的準(zhǔn)備，如同律師、法官、檢察官庭前的閱卷準(zhǔn)備一樣，若想在庭審辯論中占據(jù)優(yōu)勢(shì)，事前的準(zhǔn)備必不可少。學(xué)生在準(zhǔn)備過程中及模擬實(shí)戰(zhàn)后，會(huì)有許多理論及實(shí)踐問題，此時(shí)教師的輔導(dǎo)將起到拋磚引玉甚至使學(xué)生茅塞頓開的作用。