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篇（1）

物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權設定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內(nèi)容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發(fā)生分離。

他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產(chǎn)物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發(fā)生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：

1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產(chǎn)生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產(chǎn)生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據(jù)所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。

2關于所有人意志的體現(xiàn)。他物權的設定是所有權權能分離的結(jié)果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內(nèi)，所有權人的意志對設定他物權的類型和內(nèi)容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現(xiàn)其意志。而所有權的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關于依法律行為而產(chǎn)生物權的問題。他物權設定是產(chǎn)生他物權的重要方法，他物權的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權變動，實際上只是所有權的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉(zhuǎn)的法律行為與設定他物權的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權法內(nèi)容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區(qū)別的。因此物權法應當就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內(nèi)容予以固定，但是當事人就他物權的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內(nèi)容。他物權是在所有權基礎之上產(chǎn)生的，它既是所有權權能分離的結(jié)果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發(fā)生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當事人利益的最大化。

5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據(jù)而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權的變動而言，動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權的設定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設定動產(chǎn)他物權。

熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調(diào)物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調(diào)物權變動的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權的轉(zhuǎn)讓，但不應當適用于動產(chǎn)質(zhì)權的設立。因而對動產(chǎn)所有權的取得和動產(chǎn)他物權的設定不作區(qū)分，不利于我國物權立法的完善。

二、他物權設定要件之一：合意

他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內(nèi)容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數(shù)量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內(nèi)容在一定程度上也應由當事人決定。在現(xiàn)代物權法中出現(xiàn)了物權法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內(nèi)容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔保的范圍等內(nèi)容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不答應當事人通過協(xié)議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔保的發(fā)展，當事人在動產(chǎn)擔保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現(xiàn)方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調(diào)他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當事人也不能自由地創(chuàng)設與物權法規(guī)定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現(xiàn)在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發(fā)生物權行為的無因性問題。不過，強調(diào)設定他物權合同與物權行為的區(qū)別，并不意味著否認二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權設定的物權變動效果，則需要根據(jù)物權法的規(guī)則做出判定。還需強調(diào)，由于設立他物權的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調(diào)設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權。這種觀點對我國物權立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉(zhuǎn)為行政權利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內(nèi)容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機關與審批機關經(jīng)常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。

2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權設定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區(qū)分政府對他物權行使的監(jiān)督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發(fā)揮他物權的效用。

3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發(fā)利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經(jīng)將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質(zhì)認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。

5沒有當事人的物權合意而經(jīng)行政機關的審批行為直接發(fā)生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權的設定與轉(zhuǎn)讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業(yè)權人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業(yè)權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現(xiàn)，導致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權設定要件之二：公示

“在物權法中，物權變動效力之產(chǎn)生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序?！?1所以強調(diào)他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產(chǎn)生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內(nèi)容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當?shù)男畔⑻峁C制，這就是公示制度?！拔餀嗟慕^對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權，因為它不對當事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉?！?2

法律對物權變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權變動而言，由于目前我國仍強調(diào)對權利人的保護，因此在一些不動產(chǎn)所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產(chǎn)生物權變動的效果。

在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權設定的公示方法

假如他物權的客體為動產(chǎn)，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產(chǎn)物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質(zhì)權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產(chǎn)質(zhì)權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權設定的公示方法

不動產(chǎn)物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產(chǎn)生債權的效力。

需要指出的是，在確定我國物權法上不動產(chǎn)他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權）的設定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發(fā)生變動，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經(jīng)營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經(jīng)營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權，從而保持財產(chǎn)關系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的非凡性以外，應當在不動產(chǎn)他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權和一般的債權并能夠真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當事人之間發(fā)生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。

3權利他物權設定的公示方法

以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質(zhì)權的設定，大多數(shù)國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結(jié)合的方法來設立，如在債權上設定權利質(zhì)權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設定和移轉(zhuǎn)物權的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導致物權不能發(fā)生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規(guī)定，當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產(chǎn)生物權移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權設定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數(shù)額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設立他物權應采的模式：登記要件主義

關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產(chǎn)生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經(jīng)變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產(chǎn)生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產(chǎn)生債權效果，而無法產(chǎn)生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發(fā)生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權、地役權等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產(chǎn)物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學的不動產(chǎn)物權變動模式。

就不動產(chǎn)所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義?？紤]到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應當認為是合法的。對于是否發(fā)生物權變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。

就不動產(chǎn)他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產(chǎn)生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內(nèi)部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經(jīng)濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產(chǎn)關系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權變動無效，就會導致產(chǎn)權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規(guī)定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權利的狀態(tài)，以此保證他物權的設定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設定一開始起，就應當規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設定的他物權出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發(fā)權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態(tài)復雜性是物權法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規(guī)定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，法律會不斷承認土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續(xù)與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權與后發(fā)（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發(fā)所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發(fā)生混同或者因抵押權實現(xiàn)之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權法草案，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

篇（2）

2007年肥西縣開始開展林業(yè)產(chǎn)權制度的改革，截至2008年底，肥西縣因林權流轉(zhuǎn)變更集體林權30起，流轉(zhuǎn)集體林權面積490.4hm2，待流轉(zhuǎn)的有近666.67hm2。隨著林權流轉(zhuǎn)步伐的加快，大量民間資本涌向林業(yè)產(chǎn)業(yè)，投入資金逾3000萬元，改變了過去一直是政府辦林業(yè)的傳統(tǒng)局面，打破了傳統(tǒng)的集體林權所有權結(jié)構，大幅提高了林地利用率，給林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了無限的生機和活力，困擾肥西縣林業(yè)發(fā)展多年的銘傳鄉(xiāng)荒山基本消滅。

為切實保護廣大山區(qū)農(nóng)民的基本利益奠定堅實基礎

充分地對廣大的山區(qū)農(nóng)民所擁有的私有財產(chǎn)尤其是新增的財產(chǎn)進行保護，其可以對林農(nóng)私有財產(chǎn)的保有狀況進行改善，對林農(nóng)進行林業(yè)生產(chǎn)的積極性和主動性產(chǎn)生了較大的提高。物權法設定了相關的法律，對公民的私有財產(chǎn)進行相應的保護，并設定了相關的法律責任，對嚴重違反公民私有財產(chǎn)的違法行為進行打擊，以最大限度地對廣大山區(qū)農(nóng)民的基本利益進行保護[4-6]。對加快社會主義新農(nóng)村建設的步伐、構建和諧社會意義重大。

1保護林地承包經(jīng)營權

《農(nóng)村土地承包法》頒布實施后，社會上對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的權利性質(zhì)一直存在較大的爭議。物權法對此進行了明確的界定，將其界定為用一類益物權，以對其基本的法律地位進行確定，以促進土地承包經(jīng)營人的物權更全面地得到保護。在農(nóng)村經(jīng)濟體制改革積累了大量的基本經(jīng)驗的基礎上進行集體林權制度的改革，即將林地的所有權與使用權進行分離，目前對此予以確認的方式為家庭聯(lián)產(chǎn)承包制。此種農(nóng)地使用關系主要以承包合同作為依據(jù)，受到法律的保護。

2完善農(nóng)村集體成員的決策權

對于集體所有權的權利性質(zhì)，物權法第1次進行了確定，其提出將“集體所有權”更新為“集體成員集體所有權”。對一些集體財產(chǎn)相關的事項處置進行規(guī)定，主要包括土地承包、調(diào)整及補償?shù)?，?guī)定其處置決定必須由集體成員進行。在制度上堵住了侵害農(nóng)民“成員”權力的行為，對進行集體林權制度的改革作用較為明顯，進而保護集體林權經(jīng)營模式轉(zhuǎn)變的成果。

3健全林地征收征用補償制度

篇（3）

關于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產(chǎn)權明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內(nèi)容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利,依法保護權利人的物權,對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要作用”。

關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產(chǎn)、保護依法享有的土地承包經(jīng)營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達出來,而且這種通過規(guī)范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協(xié)調(diào)原則；（5）重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規(guī)范。

二、物權的平等保護原則

（一）物權的平等保護原則之法律含義

所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產(chǎn)權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟成分的并存,由此,所有制結(jié)構從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財產(chǎn)權到承認私人財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權法第1條規(guī)定:“為了維護國家基本經(jīng)濟制度,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護權利人的物權,根據(jù)憲法,制定本法?！钡?條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟,鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利。”第4條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯?！?/p>

應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質(zhì)所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉(zhuǎn)將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟的法則,市場經(jīng)濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規(guī)范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變?yōu)樾姓f(xié)調(diào)法,而不再是私法意義上的物權法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權法定主義原則

1.物權法定主義原則的含義及物權法規(guī)范。

物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內(nèi)容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內(nèi)容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內(nèi)容由法律強制性地予以規(guī)定,當事人不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的物權內(nèi)容不同的物權。我國物權法第5條規(guī)定:“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定?！边@是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權法定主義原則的意義。

物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現(xiàn)這一要求,物權的內(nèi)容要為第三人所認識。如果物權的內(nèi)容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內(nèi)容固定,才能引導人們的行為,實現(xiàn)對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現(xiàn)的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內(nèi)容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經(jīng)由權利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內(nèi)容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉(zhuǎn)讓登記,以表明所有權人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結(jié)果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權法》中有集中體現(xiàn)。物權法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉(zhuǎn)讓,應當依照法律規(guī)定交付?！蔽餀喾ǖ?條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產(chǎn)的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權利轉(zhuǎn)讓。物權的轉(zhuǎn)讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉(zhuǎn)讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調(diào)查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產(chǎn)登記制度,物權法還規(guī)定了預告登記與異議登記制度。

預告登記是指為保全對不動產(chǎn)物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權法第20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經(jīng)預告登記的權利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預告登記失效?！?/p>

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權法第19條規(guī)定:“權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權利人惡意處分不動產(chǎn),而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權變動的原因與結(jié)果的原則。物權法第15條規(guī)定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力?！盵2-4]區(qū)分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉(zhuǎn)移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉(zhuǎn)移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權范圍與加強保護的原則

（一）關于國家所有權

關于國家所有權,物權法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜?；城市的土?屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產(chǎn)屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn),屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！?/p>

關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規(guī)定:“國家所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規(guī)定:“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督,促進國有財產(chǎn)保值增值,防止國有財產(chǎn)損失；,,造成國有財產(chǎn)損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關聯(lián)交易等過程中,低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a(chǎn)損失的,應當依法承擔法律責任。”

（二）關于集體所有權

物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設施、農(nóng)田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。”

關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規(guī)定:“下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權人之間承包地的調(diào)整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項。”第60條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權:（1）屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權。”

關于對集體所有權的保護,物權法第63條規(guī)定:“集體所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關于個人所有權

關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>

五、物權主利益協(xié)調(diào)原則

無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內(nèi)得到合理的協(xié)調(diào),以利于建設和諧社會的目標。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規(guī)定了下列協(xié)調(diào)利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權利義務。

物權法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應當經(jīng)有利害關系的業(yè)主同意。”

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機構。

物權法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會?！钡?6條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”決定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區(qū)劃內(nèi)設施的歸屬。

物權法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房,屬于業(yè)主共有?！钡?4條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有。”

（二）相鄰關系

相鄰關系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的權利義務關系。因相鄰不動產(chǎn)在不動產(chǎn)的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調(diào)與平衡利益關系,物權法特別規(guī)定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規(guī)定主要是:“不動產(chǎn)的相鄰權利人應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產(chǎn)權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產(chǎn)的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產(chǎn)權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產(chǎn)權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產(chǎn)權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；不動產(chǎn)權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全；不動產(chǎn)權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產(chǎn)的,應當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償?！?/p>

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護被征地農(nóng)民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農(nóng)村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規(guī)定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續(xù)期?！边@一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農(nóng)村居民利益的特別保護

1.土地承包權期限長且不必登記。

物權法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！蔽餀喾ǖ?27條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營權人發(fā)放土地承包經(jīng)營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權?！?/p>

篇（4）

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產(chǎn)權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經(jīng)濟秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產(chǎn)平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產(chǎn)實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產(chǎn)與集體財產(chǎn)及個人財產(chǎn)在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質(zhì)的認識。

一、國家財產(chǎn)及國家所有權的性質(zhì)及其法律特征

（一）國家財產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)

首先必須明確“國家財產(chǎn)”、“全民所有的財產(chǎn)”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。

國家財產(chǎn)即全民所有的財產(chǎn)，國家所有權即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產(chǎn)不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產(chǎn)包括國家直接享有的一切財產(chǎn)權利（包括所有權、知識產(chǎn)權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規(guī)定，并不涉及物權之外的財產(chǎn)權利，所以，物權法中所指的“國家財產(chǎn)”，僅是國家財產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產(chǎn)。

國家財產(chǎn)可分為國家專屬財產(chǎn)與國家非專屬財產(chǎn)，前者指其所有權只能由國家享有的財產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。

更為重要的是，國家財產(chǎn)還可分為進入民事生活領域的財產(chǎn)與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產(chǎn)。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產(chǎn)權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產(chǎn)的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產(chǎn)，即屬進入民事領域的財產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產(chǎn)，為其進行民事活動的物質(zhì)基礎。

在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：

1.“全民所有的財產(chǎn)是全體人民共同享有所有權的財產(chǎn)”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產(chǎn)的觀點，是錯誤的。

2.“全民所有的財產(chǎn)為公有制財產(chǎn)，永遠只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟制度，并非具體財產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟條件下，如果國家財產(chǎn)完全不進入交換領域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔負的經(jīng)濟職能將無從實現(xiàn)。前述觀點根本不懂得國家財產(chǎn)存在的根本意義和運用的基本手段。

3.“國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家享有所有權的財產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產(chǎn)的所有權，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產(chǎn)的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產(chǎn)均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產(chǎn)認定為國家財產(chǎn)的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權應歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權，才是國家財產(chǎn)。

如上所述，國家財產(chǎn)一旦進入民事領域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財產(chǎn)，國家喪失其所有權，該部分財產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權的性質(zhì)

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據(jù)。根據(jù)法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現(xiàn)其作為公權力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。

誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權利為公權，凡根據(jù)私法規(guī)定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創(chuàng)設所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。

很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內(nèi)容（是否為財產(chǎn)權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創(chuàng)設所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。

國家所有權的性質(zhì)如何？其究竟為公權亦或私權？

1.權利創(chuàng)設之依據(jù)

國家所有權中，首先包含國家專屬財產(chǎn)所有權?？梢园l(fā)現(xiàn)，在我國，這些權利是由憲法直接創(chuàng)設的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產(chǎn)的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產(chǎn)所有權性質(zhì)上應屬公權而非私權。據(jù)此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規(guī)定純系毫無意義地重復憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產(chǎn)所有權的創(chuàng)設依據(jù)。

2.權利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)

除土地及其他自然資源等重要財產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。

由上可見，所謂國家財產(chǎn)應分為公法領域的財產(chǎn)與私法領域的財產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權的財產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉(zhuǎn)，故其權利性質(zhì)應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產(chǎn)，即成為政府機關等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產(chǎn)，由經(jīng)濟學或者所有制的角度觀之，這些財產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財產(chǎn)為民事主體享有所有權的財產(chǎn)，非為“國家所有”的財產(chǎn)。國家機關在運用這些財產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權力的載體，故其財產(chǎn)更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權的特征

國家所有權的公權性質(zhì)，亦可通過分析其權利特征加以說明。

國家享有所有權的財產(chǎn)因其關涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關系應屬公法調(diào)整。就其所有權的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：

1.國家專屬財產(chǎn)所有權不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產(chǎn)不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權不適用物權變動的公示規(guī)則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。

4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變?yōu)閲宜袡啵ㄈ缯魇占w所有的土地或者私人財產(chǎn)），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規(guī)定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。

二、物權法與國家所有權

（一）物權法應否規(guī)定國家所有權

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產(chǎn)權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應該擔負對一切財產(chǎn)利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法加以規(guī)定和保護。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護，應當由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據(jù)德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。

縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關國家征收、征用的規(guī)定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創(chuàng)設，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權法不應予以規(guī)定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權法對于國家財產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規(guī)定國家所有權，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規(guī)定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質(zhì)，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。

（二）物權法與“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產(chǎn)的側(cè)重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。

作為多元利益結(jié)構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據(jù)。

第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產(chǎn)權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產(chǎn)權利，而民法則重在保護私人財產(chǎn)權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產(chǎn)的確認、管理和保護作為物權法的主要內(nèi)容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權力規(guī)范的進入，則會使物權法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。

質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結(jié)果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。

為此，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關規(guī)定。

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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

篇（5）

我國物權法以財產(chǎn)權利與義務為內(nèi)容，秉承物權法定的原則，規(guī)定了所有權、用益物權與擔保物權。其中，權利人占有、使用、收益、處分自己的動產(chǎn)、不動產(chǎn)的權利，稱為所有權。權利人占有、使用、收益他人不動產(chǎn)的權利，稱為用益物權。企業(yè)向銀行借款，用自己的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者有價證券擔保，銀行占有、處分屬于該企業(yè)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或者有價證券的權利，稱為擔保物權。

會計學上的資產(chǎn)、負債來源于法律上的有關概念?，F(xiàn)代會計雖然已經(jīng)將“資產(chǎn)”與“負債”的內(nèi)涵外延都進行了拓展，但是權利與義務仍然是其主要內(nèi)容。這些法定物權種類的確立，以及動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權取得和變動規(guī)則的發(fā)展，直接決定了企業(yè)資產(chǎn)與負債的內(nèi)容與形式，進而必將影響會計核算。筆者分別從所有權、用益物權以及擔保物權入手，進一步研究物權法對會計確認和計量的影響。

企業(yè)法人所有權為貫徹會計主體理論提供制度保障

會計主體理論是會計核算工作的前提和出發(fā)點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業(yè)會計確認、計量和報告的空間范圍。企業(yè)本身發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務，應獨立于其他經(jīng)濟組織或個人、企業(yè)所有者及經(jīng)營者自身與企業(yè)本身無關的經(jīng)濟活動。

會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統(tǒng)會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業(yè)在會計上是一個獨立的主體，但是卻認定企業(yè)的全部財產(chǎn)歸投資者所有。這樣就使企業(yè)成為了投資者的傀儡，毫無財產(chǎn)的自主處分權，形成了企業(yè)自主經(jīng)營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業(yè)所享有的權益的性質(zhì)一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展與經(jīng)濟生活的變革，財務會計開始強調(diào)企業(yè)的主體觀念，認為在財產(chǎn)權的分配上，投資者一旦將其財產(chǎn)投入公司，就應該喪失了對其財產(chǎn)的所有權，轉(zhuǎn)而擁有的是股東權利。而企業(yè)在取得了投資者投入財產(chǎn)的所有權后，依法對該財產(chǎn)行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業(yè)法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業(yè)之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。第4條則規(guī)定：公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。

物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業(yè)會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規(guī)定“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質(zhì)上看，所有權是所有人對于物產(chǎn)全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一旦經(jīng)過投資投入企業(yè)，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續(xù)對原屬于自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利，轉(zhuǎn)而行使的是股東權或出資人權利。企業(yè)法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規(guī)定更加具體和明確地確立了企業(yè)法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區(qū)分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經(jīng)營管理和侵占公司財產(chǎn)。如果沒有物權法的這一規(guī)定，企業(yè)將無法清楚地核算其資產(chǎn)、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。用益物權的會計核算處理

用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內(nèi)容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產(chǎn)和不動產(chǎn)權利，也包括自然資源，但不能是動產(chǎn)。用益物權的內(nèi)容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規(guī)定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業(yè)權等。

國際會計準則根據(jù)用益物權的種種特性，將用益物權排除在固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)以外予以單獨規(guī)范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)會計標準（包括企業(yè)會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產(chǎn)或固定資產(chǎn)規(guī)定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規(guī)范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規(guī)范。

對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業(yè)會計準則的具體規(guī)定，在會計上我們應該根據(jù)其權利的內(nèi)容和特點，進行適當?shù)拇_認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經(jīng)營權是依托在公路實物資產(chǎn)上的無形資產(chǎn)，是指經(jīng)省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由交通部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內(nèi)服務設施的經(jīng)營權。其作為無形資產(chǎn)還是固定資產(chǎn)一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業(yè)會計準則第6號-無形資產(chǎn)》中一些新規(guī)定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經(jīng)營權作為無形資產(chǎn)在初始計量、攤銷與后續(xù)支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產(chǎn)進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和發(fā)展了我國現(xiàn)有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發(fā)展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規(guī)定，企業(yè)取得的土地使用權，除作為投資性房地產(chǎn)核算外，符合無形資產(chǎn)定義，應作為無形資產(chǎn)核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產(chǎn)。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規(guī)范的建設用地使用權，已經(jīng)完全符合國際會計準則對于“不動產(chǎn)”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產(chǎn)入賬的。這實際上消除了我國企業(yè)會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。

擔保物權對會計確認和計量的影響

我國物權法中的擔保物權就是指在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形下，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｎ餀喾ㄐ聞?chuàng)立了動產(chǎn)浮動抵押與應收賬款質(zhì)押制度。從這兩個新制度分析，動產(chǎn)抵押擔保即經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。從會計學上看，動產(chǎn)浮動抵押屬于或有事項，應該按照或有事項的會計準則進行相關確認與計量。而物權法明確將應收賬款列入可抵押資產(chǎn)的范圍，這也是我國擔保融資制度的突破性改革，將大大惠及中小企業(yè)、農(nóng)民和銀行，有力促進中國商業(yè)信用和銀行信用的發(fā)展。應收賬款雖然是會計學上的概念，但在這賦予了法律的內(nèi)涵，由物權法加以規(guī)范，其概念中就包括了“公路、橋梁等收費權”，第一次從法律層面上明確了包括公路、橋梁、電網(wǎng)等收費權在內(nèi)的應收賬款可以質(zhì)押?？梢钥吹狡鋬?nèi)涵與外延范圍更加寬泛。根據(jù)會計準則，應收賬款質(zhì)押，從擁有應收賬款的企業(yè)角度來看，不符合金融資產(chǎn)終止確認的條件。

此外，擔保物權的共同特點是對資產(chǎn)的權利進行限制，這一限制具有特定的會計含義。當資產(chǎn)的權利受到限制時，從會計角度出發(fā)，其確認和計量也將會受到影響。資產(chǎn)的權利限制，首先應當按照或有事項會計準則的規(guī)定，考慮擔保物權人行使擔保物權的可能性以及其金額能否可靠計量，分別進行確認和計量。如果擔保物權人很可能行使權利，并且由于其行權企業(yè)的損失是可以合理估計的，則應確認為一項負債。如果擔保物權人僅是有可能行使擔保物權或雖然很可能行使權利，但其行權企業(yè)的損失無法合理估計，企業(yè)就不用確認負債，但是要進行相關披露，提高會計信息的可靠性和相關性。

篇（6）

一、物權法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點,如強調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產(chǎn)生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產(chǎn)和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產(chǎn),無人格?！痹诿穹ǖ囊暯穷I域,財產(chǎn)權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產(chǎn)權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內(nèi)容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產(chǎn)進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內(nèi)容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內(nèi)容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內(nèi)容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產(chǎn)法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產(chǎn)法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調(diào)查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權人的權利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產(chǎn)權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡痛嬖?社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結(jié)論

篇（7）

二、“婚姻共同利益原則”對物權法歸屬規(guī)則的作用

在說明了婚姻關系的本質(zhì)方面在法領域的表現(xiàn)形式———法律原則后，最后的問題就是：該法律原則對一般財產(chǎn)法規(guī)則的作用如何？本文欲借助物權法的歸屬規(guī)則對其進行闡釋。我們會看到，其中一些規(guī)則在進入婚姻財產(chǎn)領域后，在內(nèi)容上發(fā)生了變化；我們同樣會看到，有一些規(guī)則如果不發(fā)生變化，可能會因為與婚姻關系的本質(zhì)及“婚姻共同利益原則”相沖突而不盡合理。我們的目的正在于：通過此種具體分析，來顯明婚姻關系之本質(zhì)方面對這些物權法規(guī)定的“反作用”。

（一）按份共有《婚姻法》解釋三第七條適用

按份共有制度調(diào)整父母出資為子女購買的房屋之歸屬。據(jù)此，子女按照各自父母的出資額按份共有所購買的房屋。作為共有的類型之一，按份共有表現(xiàn)出強烈的個人性。比如，按份共有人依其應有部分享有用益權，按份共有人還可以自由處分其應有部分，在共有物之處分或重大管理行為中，實行占多數(shù)份額的共有人決定機制，按份共有人還可以在沒有約定的情形下隨時請求分割。這一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解為僅具有財產(chǎn)利益關系的個人之組合。這樣的規(guī)定如果適用于上述婚姻財產(chǎn)，是否會受到限制呢？首先，就其分割而言，根據(jù)《物權法》的規(guī)定，按份共有人在沒有約定或約定不明的情形下，可以隨時請求分割，這實際上是個人主義式的處理方式，即完全尊重每一個按份共有人的自決權，而不考慮按份共有作為共有整體的目的。但是，根據(jù)《婚姻法》解釋三第四條的規(guī)定，在一般情形下，共有財產(chǎn)是不能分割的。這就意味著婚姻關系的特性對《物權法》中的按份共有之部分效力已經(jīng)發(fā)生了作用。而且，根據(jù)《婚姻法》第四條的規(guī)定，即使可以請求分割，也必須符合“婚姻共同利益原則”的要求。即便如此，如果將按份共有規(guī)則的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？當事人是否能夠按照其份額享有相應收益？按份共有人是否可以自由處分其份額？而且在處分實物或者進行重大管理行為時，按照份額而不是婚姻關系之特性為標準，這是否妥當且可行？答案恐怕都不是那么肯定。這種不考慮“婚姻共同利益原則”之要求而僅按照份額來決定房屋之法律狀態(tài)的規(guī)則，在婚姻關系中并不妥當。就此而言，在婚姻關系中引進按份共有，實際上只是出于某種分割“便利”的考慮，而忽視了對規(guī)則的整體考察。

（二）房屋所有權登記第二個值得分析的問題

為《婚姻法》解釋三第十條所引發(fā)的爭論：在婚姻財產(chǎn)關系中，登記能否作為認定房屋所有權的標準？換言之，不動產(chǎn)物權公示制度是否能直接適用于婚姻房屋所有權之認定。特別是當房屋所有權登記在一方名下時，該問題就顯得特別尖銳且重要。如果對《婚姻法》及其解釋的相關規(guī)則進行實證考察，就可以發(fā)現(xiàn)它們對該問題并沒有給予十分肯定或否定的回答，相反，還可以發(fā)現(xiàn)立法者的猶疑不決。根據(jù)1993年的司法解釋，對于房屋這種貴重財產(chǎn)，即使在婚前歸一方所有，但如果婚后共同使用達到八年，可以被視為共同財產(chǎn)。這一規(guī)定的立法考量也十分明顯：通過一定時間的生活，應該考慮另一方對婚姻的貢獻，這也是“婚姻共同生活利益”的體現(xiàn)。但是在《婚姻法》修改時，由于實行嚴格的婚后財產(chǎn)共同制，該條規(guī)定不僅被廢除，而且個人所有權被司法解釋一加以強調(diào)：即一方婚前的個人財產(chǎn)不因婚姻關系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。當時有學者就以物權法和對個人所有權的保護為由對其進行辯護，然而，此種對婚姻締結(jié)時間的考量盡管滿足了個人所有權的要求，卻在很大程度上忽略了婚姻關系自身的特質(zhì)。根據(jù)《婚姻法》解釋二第十九條，婚后夫妻共同出資購買的房屋，盡管登記在一方名下，但仍屬夫妻共同財產(chǎn)。在這里，登記這一不動產(chǎn)物權的公示方式并沒有發(fā)揮作用?？梢哉f，夫妻對該財產(chǎn)的“直接貢獻”對決定房屋歸屬起著決定性的作用。對于夫妻一方的“間接貢獻”，婚姻法似乎并未考慮。有一些研究者認為《婚姻法》解釋三第十條實際上肯定了登記在確定房屋所有權中的決定性作用。但是，如果我們仔細觀察該條內(nèi)容，就發(fā)現(xiàn)該結(jié)論并非理所當然。首先，該條的構成要件之一是“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同”且“登記于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判決該不動產(chǎn)歸登記一方所有”。這樣，如果婚后購買，盡管一方支付了首付款且是被登記人，而在剩余款項由雙方共同償還的情形下，則似乎應適用《婚姻法》解釋二第十九條，即不以登記作為確權標準。如此，《婚姻法》解釋三第十條的適用范圍實際上十分狹窄，僅適用于該條規(guī)定的特殊情形。以此來主張不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)直接成為婚姻財產(chǎn)關系中的確權標準，似乎有些武斷。即便是在第十條構成要件所指涉的范圍之內(nèi)下這樣的結(jié)論，也存在著一些問題。在該條規(guī)定的法律要件之范圍內(nèi)，我們無法想象法律在面對如下問題時又該如何解決：如果婚前一方支付了首付款，但房屋卻登記在另一方名下，該房屋所有權如何確定？是以“首付款來源”還是以“登記之效力”作為判斷的標準？如果一方雖然在婚前支付了首付款，但是房屋權屬登記卻是在婚后進行的，余款也是在婚后共同償還的，如此，是適用《婚姻法》解釋二第十九條，還是解釋三第十條？此外，也許還存在著以解釋三第七條的規(guī)定來論證這一物權法確權規(guī)則在婚姻財產(chǎn)關系中的直接適用性。然而，對于該條更為穩(wěn)妥的理解似乎是：作為贈與人的父母出資購買的房屋歸誰所有，在本質(zhì)上取決于贈與人的自由意志，而登記只能作為這種自由意志的一種證據(jù)，其本身并不具有決定性的確權意義。否則的話，該條第二款就不會規(guī)定：即使存在登記于子女一方名下的情形，也可能因為雙方父母的出資而產(chǎn)生按份共有的情形了。就此而言，物權法關于不動產(chǎn)的確權規(guī)則并沒有被真正“直接適用”到婚姻財產(chǎn)關系中來，即使在特定情形下存在這樣的規(guī)定，也是值得質(zhì)疑的。反觀現(xiàn)行規(guī)則，除了立法者“就事論事”以及因此導致的體系性立法思維之欠缺外，最根本的原因仍在于：他實際上無法也不可能罔顧“婚姻共同利益原則”的要求，無法也不可能忽視婚姻關系的特性，而直接將一般財產(chǎn)法的規(guī)則適用到婚姻關系之中。

（三）一方專用生活品的歸屬規(guī)則最后

《婚姻法》第十八條第四項的規(guī)定也值得分析，并可以成為本文主張的證據(jù)。對于“一方專用的生活用品”，婚姻法適用了個人所有的物權法規(guī)則，而理論上的爭議并非不存在。一種觀點認為專用品屬于一方個人所有并不合理，特別是針對那些價值較大的專用品而言，更是如此。因為如果這樣，對另一方并不公平。另一種觀點則主張只要是專用品，都應該歸使用方個人所有，而無論其價值大小。特別是：如何判斷“價值較大”沒有統(tǒng)一的標準，因此會給司法裁判帶來極大的不確定性。在婚姻家庭法領域，還是要根據(jù)婚姻關系的特性之要求，來確定此類物的歸屬。據(jù)此，一方面，我們要考慮到專用生活用品對于個人生活所具有的功能和意義，另一方面，也要考慮到“婚姻共同利益原則”之要求，在一定程度上維護非專用方的利益。以此為前提，我們主張應該區(qū)分“專用生活用品”和“專用生活必需品”。無論是立法還是一些典型的學理解釋并沒有將它們區(qū)分開來。但是，這兩者之間應該存在如下差異：前者僅僅強調(diào)由夫妻一方專用的性質(zhì)，比如由妻子專門使用的貴重首飾；而后者不僅如此，還強調(diào)該物品對夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如價值不菲的殘疾人專用器材等。一旦建立了這樣的區(qū)分，則一方的生活必需品屬于專用方個人所有，一方的生活專用品則并不必然屬于一方所有，還存在進行其他法律判斷的空間———比如是否贈與，而不論這些物品價值幾何。這樣的區(qū)分以及歸屬規(guī)則正是以婚姻關系之特性和“婚姻共同利益原則”為基礎的。

篇（8）

所謂優(yōu)先購買權是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權利①。而共有人優(yōu)先購買權是指共有人在共有財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時，就可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購買的權利。

（一）權利法定性

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，假如出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持?！段餀喾ā返谝话倭阋粭l規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利?！睹穹ㄍ▌t》與《物權法》關于共有中的優(yōu)先購買權的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護已經(jīng)存在的共有關系，維護共有關系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權利物權性

共有中的優(yōu)先購買權是否具有物權性質(zhì)存在不同觀點。一種觀點認為共有中的優(yōu)先購買權不具有物權性質(zhì)。認為優(yōu)先購買權附隨于買賣關系，法律設定此項權利是應當視為買賣關系的組成部分，對出賣人設定附加的義務，是債權屬性，不是有物權性質(zhì)。另一種觀點認為優(yōu)先購買是具有物權性質(zhì)的債權②。第三種觀點認為，優(yōu)先購買權具有物權的效力，可以對抗第三人，屬于物權范疇，具有物權性③。筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權法定原則?！段餀喾ā返谖鍡l規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定?！币婪梢?guī)定共有關系的優(yōu)先購買權是法律對共有人的特定保護。2、共有關系的優(yōu)先購買權具有對抗第三人的效力。符合物權法律特征。3、若將共有關系的優(yōu)先購買權視為債權，當優(yōu)先購買權被侵害時，是權利難以實現(xiàn)，按照債權理論，共有關系的優(yōu)先購買權被侵害只能依債權被損害而要求合同責任、侵權責任、不當?shù)美颠€責任，而優(yōu)先購買權的違約責任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權不具有實際意義，不利于維護共有關系和保護被侵害共有人的權益。變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務而擅自處分共有財產(chǎn)。

（三）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權

共有關系中優(yōu)先購買權并不是優(yōu)先購買權利人在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優(yōu)先購買權利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利，其權利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。因此說共有關系的優(yōu)先購買權是一種期待權，是一種具有物權性質(zhì)的期待權。

（四）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種附條件的形成權

所謂形成權，是指權利人可以自己一方的意思表示使法律關系發(fā)生變動的權利。④當優(yōu)先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認為，共有優(yōu)先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優(yōu)先購買的權利，而不是直接使法律關系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關系。⑤筆者贊成第一種觀點共有關系若不附加上述條件，不符合形成權法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關系發(fā)生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額的買賣合同關系。因此不是絕對的形成權而是附條件的形成權。

二、共有關系中優(yōu)先購買權的行使

由于共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權和附條件的形成權，優(yōu)先購買權利人的行使條件也必然是嚴格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關系存在。共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時共有基礎存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關系中的共有份額不確定，則應首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產(chǎn)必須是沒有被司法機關和行政機關采取控制性措施和處分性措施的財產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機關和行政機關查封或?qū)⒈粡娭茍?zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)治理法》第三十七條第二項的規(guī)定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。優(yōu)先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購買權。

（二）共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權人必須受“同等條件”限制?！巴葪l件”必須是按照通常交易習慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優(yōu)先購買權人可行使優(yōu)先購買權。支付條件，如是即時支付還是分期支付，若是價格相同都是即時支付，共有人優(yōu)先購買權人則可行使優(yōu)先購買權，若分期支付，優(yōu)先購買權人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權，另外優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權必須在合理期限內(nèi)行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權人的合理期限作出明文規(guī)定。但應根據(jù)出賣標的物的特點確定合理期限，給優(yōu)先購買權人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權的必要預備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權人無限制期限的行使優(yōu)先購買權。若是不需要登記的動產(chǎn)應以一個月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動產(chǎn)或需要登記的動產(chǎn)，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權人的優(yōu)先權的保護。

三、共有關系中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)方式

（一）共有人內(nèi)部優(yōu)先購買權的實現(xiàn)。

在共有關系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權，法律沒有相關規(guī)定。一種觀點認為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權，應該由出讓人自己決定⑥。第二種觀點認為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點認為應在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權。此種做法的優(yōu)點是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財產(chǎn)份額后不再一般情形下都不再參與共有財產(chǎn)事務的治理，避免其主觀好惡而不考慮以后共有關系的穩(wěn)定和發(fā)展。假如共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式。既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關系中的不必要糾紛。針對上述情形的應是共有人間的同等條件進行的優(yōu)先購買權，若存在共有關系之外的第三人競買，仍應遵守“同等條件”此項規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權競合的處理。

篇（9）

新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農(nóng)民權益設置的條文有21條，與農(nóng)民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農(nóng)民土地權益息息相關的土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農(nóng)民土地權益的保護是物權法重要內(nèi)容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農(nóng)民土地權益保護的基本法?！?/p>

一、物權的確立是物權法保護農(nóng)民土地權益的基礎

物權法第二條規(guī)定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利?！币簿褪钦f，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉(zhuǎn)讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。

土地不僅是農(nóng)民的經(jīng)濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產(chǎn)物權最核心的問題。土地承包經(jīng)營權又是其中的重要內(nèi)容之一，它關系到農(nóng)民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)，就是把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權納入到物權保護的范疇中。

如果說《農(nóng)村土地承包法》是第一次把農(nóng)村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農(nóng)村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經(jīng)營權的條款與農(nóng)村土地承包法中的內(nèi)容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權的法律地位。“尤其是根據(jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當?shù)美埱髾唷！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現(xiàn)在明確為物權，作為絕對權，發(fā)包方?jīng)]有權利隨意撤回發(fā)包。

土地承包經(jīng)營權確定為物權后可以更好地保護農(nóng)民的合法土地權益，增強農(nóng)民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內(nèi)部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關權利的內(nèi)容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農(nóng)村土地承包經(jīng)營關系的作用。

二、物權法中保護農(nóng)民土地權益的內(nèi)容

（一）有關穩(wěn)定土地承包關系的內(nèi)容

《物權法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?！钡?款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！焙笳呤俏餀喾ǖ膭?chuàng)新，是對《農(nóng)村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩(wěn)定，同時賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地使用權，利于農(nóng)民對承包地的長期規(guī)劃。

承包期內(nèi)考慮到如果發(fā)包方隨意調(diào)整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調(diào)整，《物權法》第130條明確規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地?！薄耙蜃匀粸暮乐貧p承包地等特殊情形，需要適當調(diào)整承包的耕地和草地的，應當依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理?！倍@里所指的相關規(guī)定包括《農(nóng)村土地承包法》第27條，“承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。”

另外《物權法》第131條還規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ谕恋爻邪栈氐那樾巍掇r(nóng)村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)；二是承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。

（二）有關征地及其補償?shù)膬?nèi)容

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農(nóng)民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規(guī)范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規(guī)定。

《物權法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！笨梢钥闯龃隧棗l款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產(chǎn)項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。

關于征地補償，《物權法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權益?！边@體現(xiàn)了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現(xiàn)實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！辈⒚鞔_指出，違反規(guī)定的要依法承擔法律責任。

（三）有關集體土地所有權的條款

個別地方干部擅自把農(nóng)民的土地進行轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農(nóng)民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農(nóng)民集體行使所有權卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項?！笨梢钥闯?，這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉(zhuǎn)讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權法確立了農(nóng)民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益，農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權利以及物權性質(zhì)的土地承包權，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應再拒絕立案。

（四）有關保護個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家?！痹诿袷路深I域，任何民事主體都是平等的?！段餀喾ā返?3條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農(nóng)村集體組織的管理人員侵害了農(nóng)民的合法權益，侵吞了集體財產(chǎn)，受侵害的農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權力向法院，請求撤銷有關規(guī)定，維護其權益，甚至是侵權人員。

三、幾點說明

（一）農(nóng)村宅基地仍不能自由流轉(zhuǎn)

根據(jù)物權法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉(zhuǎn)的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地”?？梢娂w土地的流轉(zhuǎn)仍然沒有完全放開。是否應放開農(nóng)村宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓和抵押，一直存有爭議?！翱紤]到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟。”物權法雖然限制了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，但卻在農(nóng)民融資渠道上有所突破?！段餀喾ā返?81條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、成品抵押，……?！边@一點賦予了中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)從業(yè)者浮動抵押權，農(nóng)民可以拿“未來農(nóng)產(chǎn)品”到銀行抵押貸款。也就是，農(nóng)民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農(nóng)藥等等。當然，這還需要農(nóng)民和銀行進行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農(nóng)村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”但是，對于征收的前提“公共利益”，物權法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據(jù)悉，有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。

（三）農(nóng)地承包方仍然處于比較被動的地位

物權法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權登記等農(nóng)民土地權益進行了相應的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內(nèi)容仍將起主導作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權力，所以農(nóng)戶的土地權益在現(xiàn)實生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉(zhuǎn)。

（四）物權法只是框架性法律

現(xiàn)有物權法的內(nèi)容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識，便于法律的適用。同時，對過去性質(zhì)比較模糊的權利也加以明確。比如，物權法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確立為物權而不是債權，這種物權性質(zhì)的明確界定，有利于農(nóng)民土地承包權的保護。從現(xiàn)有的內(nèi)容看，物權法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規(guī)定，物權法在制定中留有一定余地，如征收補償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導性的規(guī)定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規(guī)定的補償原則和補償內(nèi)容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權法與既有法律關系協(xié)調(diào)的問題，日后也應予以重視。

參考文獻：

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[2]唐芷蘭，物權立法與土地管理中國人民大學嚴金明教授談《物權法（草案）》[J].中國土地，2005，（9）

[3]胡長明，物權立法與我國農(nóng)村集體土地所有權制度的改造[J].探索，2005，（4）

篇（10）

1.業(yè)主的專有權和共有權

上文論證了產(chǎn)權酒店是建筑物區(qū)分所有制度中的建筑物，就解決了產(chǎn)權酒店準用建筑物區(qū)分所有制度的理論基礎問題。因此可以得出產(chǎn)權酒店業(yè)主可以“準享有”建筑物區(qū)分所有權人的權利。建筑物區(qū)分所有權人除法律另有規(guī)定外，對專有權的客體———專有部分享有自由占有、使用、收益及處分的權利，并得排除他人干涉。需注意的是，區(qū)分所有權人就其專有部分行使使用、收益及處分時，不能完全根據(jù)一般的所有權規(guī)則來進行處理，而是受到其他業(yè)主專有權或者共有權的制衡。因為區(qū)分所有權人的專有部分是共處一棟建筑物中，該建筑物具有一個整體性，由此而生的權利也具有共生性。因共有權附屬于專有權而存在，酒店業(yè)主當然擁有對產(chǎn)權酒店共有部分的共有權。共有所有權是指建筑物區(qū)分所有權人依照法律或者約定，對區(qū)分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的權利。①王利明教授認為，對共有部分的權利既不能簡單地認為是共同共有，也不能簡單地認為是按份共有，不應一概而論，應根據(jù)實際使用情況來確定。筆者認為，產(chǎn)權酒店的共有部分，應以按份共有處理為宜。一是因為產(chǎn)權酒店各專有權人所享有的專有部分界限范圍十分清晰，在權利方面除法定權利外，其他權利也有合同明確約定；二是以按份共有處理此問題，各專有部分區(qū)分所有權人得以更加清晰地享有利益和分擔費用，便于產(chǎn)權酒店的經(jīng)驗管理。此種按份共有是與專有部分的專有權共生的，按份也是抽象意義上或者說登記意義上的劃分。②筆者認為，對產(chǎn)權酒店的共有部分應該按業(yè)主專有部分面積占產(chǎn)權酒店總面積的比例登記，以此來界定業(yè)主的權利和義務。

2.業(yè)主的土地權利

除業(yè)主享有的產(chǎn)權酒店客房專有權、共有權和共同管理權之外，法律還應當對業(yè)主的土地權利予以明確。取得建筑物所有權的，依據(jù)“地隨房走”原則同時也取得該建筑物所占建設用地的相應使用權。同理，產(chǎn)權酒店的投資者在取得酒店客房產(chǎn)權的同時也應當取得該酒店客房所占建設用地份額的土地權利。在當前的法律實務中，對一般建筑物區(qū)分所有權人的土地權利進行登記也是比較少見的，甚至于對業(yè)主的土地權利的法律規(guī)定也是不完備的，遑論產(chǎn)權酒店業(yè)主的土地權利的登記。這對于保護產(chǎn)權酒店投資者的合法權益是不利的。在產(chǎn)權酒店業(yè)主專有權利等登記的同時，應當將業(yè)主享有的相應土地權利予以記載。對產(chǎn)權酒店業(yè)主土地權利的登記方式可以借鑒蘇州模式。早在1998年蘇州就出現(xiàn)了土地分割登記的模式。其具體程序為，開發(fā)商在申辦建設用地使用證的同時申辦國有土地使用權分割轉(zhuǎn)讓許可證，土地管理部門頒發(fā)土地分割憑證，土地分割證以每戶建筑面積為單元進行比例分割，土地分割證在商品房售出前由開發(fā)建設單位持有，出售后轉(zhuǎn)移至購買人，購買人只要在土地分割證上簽名，就可向土地管理部門申請變更登記換取國有土地使用證，開發(fā)商國有土地使用證上所登記的土地面積自動核減[4]。即在業(yè)主專有部分獨立權屬證書中記載土地權利，該土地權利是以業(yè)主所占建設用地面積的份額確定而無需具體記載業(yè)主所享有的土地面積的資質(zhì)。

業(yè)主行使權利的形式

1.業(yè)主大會