序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇違約制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

我國(guó)合同法創(chuàng)設(shè)預(yù)期違約制度，有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展，使我國(guó)違約形態(tài)體系和內(nèi)容更加豐富和完善，縮小了我國(guó)立法與世界先進(jìn)國(guó)家。筆者在這里結(jié)合英、美立法的預(yù)期違約制度，對(duì)我國(guó)《合同法》規(guī)定的預(yù)期違約制度及實(shí)踐中的適用作相關(guān)淺談。

關(guān)鍵詞：明示預(yù)期違約   默示預(yù)期違約  預(yù)期違約適用

 

預(yù)期違約制度淺談

一、預(yù)期違約制度的起源

預(yù)期違約制度的產(chǎn)生，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，某些合同的履行會(huì)出現(xiàn)許多難以預(yù)料的新情況，可能會(huì)使合同出現(xiàn)無法履行或者無法完全履行的情況，從而給合同的相對(duì)方造成不利的后果，會(huì)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和合同紀(jì)律造成侵害。在這種狀況下，預(yù)期違約制度的自然誕生并逐步成為合同法制度中重要的組成部分。

預(yù)期違約制度最早出現(xiàn)在英國(guó)法院1853年審理的霍切斯特德·拉圖爾·一案。在該案中原告雇傭被告從1852年6月1日起為原告的送信人，雇傭期為3個(gè)月，然而在6月1日前，原告（顧主）同志受雇人停止雇傭，英國(guó)法院判決：受雇人為了6月1日起向該雇主提供服務(wù)不得不做履約的準(zhǔn)備，并只能拒絕他人的雇傭，該雇主對(duì)合同的毀棄使受雇人處于無事可做的狀況。這樣有違法律所應(yīng)體現(xiàn)的政策，故該受雇人可以起訴，而不用等到6月1日再起訴，這個(gè)判決宣告了預(yù)期違約規(guī)則的確立。這是一個(gè)典型的明示預(yù)期違約。在1894年的英國(guó)王座法院關(guān)于辛格夫人訴辛格一案的判決中又宣告了默示預(yù)期違約規(guī)則的確立。這兩個(gè)案例很快得到英、美國(guó)家其他法院的引用和借鑒，預(yù)期違約規(guī)則也在實(shí)踐中得到了正式的確立。

美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)法委會(huì)起草并推廣采用的《統(tǒng)一商法典》第2609、2610條對(duì)預(yù)期違約制度做明確的規(guī)定。而美國(guó)法學(xué)會(huì)組織編寫的《合同法重述》（第2版）則把預(yù)期違約制度上升到美國(guó)合同法上的一項(xiàng)普遍原則。預(yù)期違約制度經(jīng)過長(zhǎng)期的發(fā)展已經(jīng)相當(dāng)成熟和完善，此制度對(duì)眾多國(guó)家的立法產(chǎn)生了重大的影響，我國(guó)立法在繼承大陸法的基礎(chǔ)上借鑒英美預(yù)期違約制度，在我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”這條規(guī)定宣告了我國(guó)預(yù)期違約制度的確立。

二、預(yù)期違約制度的概念與特征

1.英美預(yù)期違約制度

英美法預(yù)期違約理論立法，以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚?。?609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約?！?/p>

2.我國(guó)預(yù)期違約制度

我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》第108條規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。這是我過對(duì)預(yù)期違約制度的概念做出的確定。根據(jù)《合同法》第108條、94條的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以“自己的行為”表明不履行（包括“不會(huì)履行”和“不能”履行）合同義務(wù)（包括合同主要債務(wù)）的，為默示毀約。我國(guó)合同法創(chuàng)設(shè)預(yù)期違約制度，有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展，使我國(guó)違約形態(tài)體系和內(nèi)容更加豐富和完善，縮小了我國(guó)立法與世界先進(jìn)國(guó)家

3.預(yù)期違約的特征

首先預(yù)期違約行為表現(xiàn)為未來不履行的義務(wù)，預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。其次預(yù)期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對(duì)將來的合同義務(wù)的一種違反。再次預(yù)期違約的主張人是合同的任何一方當(dāng)事人，其唯一的條件是對(duì)方當(dāng)事人具有法律規(guī)定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險(xiǎn)。同時(shí)預(yù)期違約是一種可選擇的違約救濟(jì)手段，在明示預(yù)期違約情況下，當(dāng)事人一方可以直接解除合同，使合同關(guān)系消滅，并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。也可以等待合同履行期的到來，在另一方當(dāng)事人實(shí)際違約時(shí)，依照實(shí)際違約請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。在默示預(yù)期違約時(shí)，一方當(dāng)事人可以中止履行合同（如果已有合同義務(wù)的履行時(shí)），要求預(yù)期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內(nèi)，默示違約方未能在合理的期限內(nèi)提供充分的擔(dān)保的，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并可以要求損害賠償，如果默示預(yù)期違約方提供充分的擔(dān)保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當(dāng)事人應(yīng)恢復(fù)本合同的履行。

三、預(yù)期違約的兩種形式

1.示預(yù)期違約

也叫明示毀約。我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定“指一方當(dāng)事人在履行期滿之前明確表示將不履行合同義務(wù)”為明示預(yù)期違約。

美國(guó)《合同法重述》（第2版）第250條規(guī)定：只有在“一方當(dāng)事人的行為是自愿、確定的，而且使其義務(wù)的履行現(xiàn)實(shí)地、明顯地表現(xiàn)為不可能時(shí)，才構(gòu)成明示毀約”依此，毀約方必須是明確地、肯定地向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出違約的表示。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2—160條“任何一方表示拒不履行尚未到期的合同義務(wù)，且這種毀約行為對(duì)于另一方而言發(fā)生重大合同價(jià)值損害”依此證明的是毀約方必須是表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)會(huì)對(duì)相對(duì)方造成重大合同價(jià)值損害的。根據(jù)上述，根據(jù)英美立法，明示預(yù)期違約的構(gòu)成條件：

（1）在合同沒有到達(dá)履行期限時(shí)，違約方必須明確、肯定地向相對(duì)人提出違約的表示。違約方的自愿、肯定地提出將不履行合同的主要義務(wù)時(shí)，則構(gòu)成預(yù)期違約。有人認(rèn)為，由于違約方在做出違約的表示后，另一方應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)出一種要求對(duì)方撤回違約表示的催告，才能證實(shí)對(duì)方的表示為最終的表示，從而確定其是否構(gòu)成預(yù)期違約，這種方式有它一定的道理，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》允許預(yù)期違約方在實(shí)際履行期到之前撤回其預(yù)期違約的表示，除非受害者在撤回前已經(jīng)采取救濟(jì)措施，解除了合同，但按照我國(guó)《合同法》規(guī)定，只要違約方做出的違約表示是明確的肯定的，就構(gòu)成預(yù)期違約。而不必等受害人催告其是否有意撤回。

（2）違約方必須在履行期限到來以后不履行合同義務(wù)。在履行期限尚未到來之前，一方明確提出將不履行合同義務(wù)，才構(gòu)成預(yù)期違約。如果是在履行期限到來以后提出違約的，則構(gòu)成實(shí)際違約。違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人所做出的違約意思表示，必須明確包含將要違約的內(nèi)容，如果僅僅表示缺乏支付能力，經(jīng)濟(jì)困難或不情愿履行，不能視為明示預(yù)期違約。

（3）必須明確表示不履行合同的主要義務(wù)。我國(guó)《合同法》第94條第2項(xiàng)對(duì)此做了專門規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行合同主要債務(wù)”的，相對(duì)方可以解除合同。

     如果一方當(dāng)事人只是表示將不履行合同中的次要義務(wù)，但將履行重要義務(wù)，則一般不會(huì)妨礙合同主要目的的實(shí)現(xiàn)，不能視為明示預(yù)期違約，如《聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約》強(qiáng)調(diào)，只有一方表示其將“根本不履行合同”或“不履行大部分重要義務(wù)”的，才能構(gòu)成明示預(yù)期違約。

（4）明示預(yù)期違約無正當(dāng)理由。在審判實(shí)踐中，債務(wù)人做出預(yù)期違約的表示，常輔以各種借口，這就需要準(zhǔn)確地分析這些理由是否構(gòu)成正當(dāng)理由，依據(jù)《合同法》，這些正當(dāng)理由：債務(wù)人享有法定的解除權(quán)；合同具有無效或不成立因素；合同債務(wù)人因有失公平或欺詐而享有撤銷權(quán)；有權(quán)被免除義務(wù)因素，如因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行，只有在沒有正當(dāng)理由的情況下表示不履行合同，才構(gòu)成預(yù)期違約；合同債務(wù)人享有抗辯權(quán)，如享有同時(shí)履行抗辯權(quán)或者不安辯權(quán)。

我國(guó)法律對(duì)于明示毀約的構(gòu)成，不同于英美法上明示毀約的構(gòu)成要件，并不要求毀約方必須明確表示不履行合同的“主要義務(wù)”。也就是說不需要上述第三條“必須明確表示不履行合同的主要義務(wù)”。既可構(gòu)成明示預(yù)期違約。我國(guó)違約責(zé)任制度基本原理表明：只要是違反合同義務(wù)，主要也好，次要也罷，均構(gòu)成違約。除依法免除責(zé)任外，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，此原則適用于預(yù)期違約，在實(shí)踐中，該理論也是可行的，是對(duì)雙方當(dāng)事人有積極意義的。

2.默示毀約

是指即使一方?jīng)]有表示拒絕履行，但一些客觀情況表明他屆時(shí)不能夠履行或者不能夠完全履行合同義務(wù)，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》第108條規(guī)定：“以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”即默示毀約。根據(jù)英美法系默示毀約是指“在合同成立以后，一方當(dāng)事人遇見到另一方在履行期限到來時(shí)，將不會(huì)或者不能履行合同義務(wù)”。

默示毀約是破壞合同當(dāng)事人之間信賴關(guān)系的一種危險(xiǎn)，默示毀約和明示毀約一樣都是發(fā)生在合同履行期限屆滿之前，并對(duì)債權(quán)人造成了期待債權(quán)的侵害。相對(duì)方可以要求預(yù)期違約方承擔(dān)責(zé)任，默示毀約在性質(zhì)上違反了合同當(dāng)事人“相互寄予期望”的原則。目前在采用預(yù)期違約制度的國(guó)家立法和國(guó)際公約中，對(duì)是否構(gòu)成默示毀約的判斷通常有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中第2609條規(guī)定：“有合理理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”；二是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第71條規(guī)定：“（1）對(duì)方履行義務(wù)的能力有缺陷；（2）債務(wù)人的信用有嚴(yán)重缺陷；（3）債務(wù)人有準(zhǔn)備履行合同或者履行合同中的行為表明他將不會(huì)或者不能履行合同義務(wù)”。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)基本上一致的。

我國(guó)《合同法》第108條、94條規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以‘自己的行為’表明不履行合同義務(wù)（包括合同主要債務(wù)）的為默示毀約”。同時(shí)根據(jù)我過《合同法》第68條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，如果行使不安抗辯權(quán)后的結(jié)果是對(duì)方“在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的”，那么則證明對(duì)方確實(shí)喪失履行債務(wù)能力，即不具備履行能力，屬于默示毀約。我國(guó)《合同罰》有關(guān)于不安抗辯法的規(guī)定，是默示毀約規(guī)則的一個(gè)重要方面，也就是說，根據(jù)我過《合同法》規(guī)定，默示毀約包括兩種情形：一是在合同履行期限屆滿之前當(dāng)事人一方以自己的行為表明其不履行合同義務(wù)的情形；二是通過行使不安抗辯權(quán)被證明有“喪失旅行債務(wù)能力”的情形。

依上所述，默示毀約的構(gòu)成要件有：

（1）一方預(yù)見到另一方在履行期限到來時(shí)將不履行或者不能履行合同。預(yù)見的情況包括沒有能力履約的，如出現(xiàn)資金困難、欠債過多難以清償；同時(shí)也包括不履行合同，如對(duì)方商業(yè)信用有嚴(yán)重缺陷等。無論出現(xiàn)什么情況，默示毀約方都沒有明確的表示他將要?dú)Ъs。

（2）一方對(duì)相對(duì)方的行為預(yù)見有明確的依據(jù)。僅僅預(yù)見只是主觀判斷。容易出現(xiàn)主觀臆斷，濫用合同法解除權(quán)的現(xiàn)象。為了使預(yù)見更具有客觀性，就需要借助一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成默示毀約。

我國(guó)合同法規(guī)定一方當(dāng)事人通過自己的行為讓對(duì)方當(dāng)事人有“確切的證據(jù)”預(yù)見到履行期限屆滿時(shí)將不能履行或不履行合同義務(wù)，為默示毀約。當(dāng)事人一方需通過行為和客觀事實(shí)推斷另一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，但推斷畢竟不能代替客觀事實(shí)，甚至有可能與客觀事實(shí)之間存在巨大差異。加之我國(guó)合同立法本身就缺乏默示預(yù)期違約制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，所以該制度很可能被濫用。例如，2003年6月王某借給李某55萬元人民幣，期限為6個(gè)月。在該筆款項(xiàng)借出3個(gè)月時(shí)，王某急需用錢，遂要求李某提前還款，遭拒絕。此時(shí)恰逢李某未能即時(shí)償還另一筆到期貸款，被訴諸法院。王某獲知此情況，即以李某預(yù)期違約為由訴至法院，要求李某提前還款。而實(shí)際上，李某的獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)很好，但因其產(chǎn)品有季節(jié)性，夏季是產(chǎn)銷淡季，加之李某進(jìn)行設(shè)備檢修，所以一時(shí)間資金周轉(zhuǎn)緊張。隨著秋季的到來，李某的企業(yè)很快即可恢復(fù)正常的資金流動(dòng)，歸還王某的借款不成問題。法院在審理此案時(shí)，考察了李某的實(shí)際情況，認(rèn)為其不構(gòu)成預(yù)期違約，遂駁回王某的訴訟請(qǐng)求。

王某的訴訟請(qǐng)求雖被駁回，可由于王某濫用預(yù)期違約制度的行為將李某卷入訴訟，不但耗費(fèi)了李某大量的時(shí)間與精力，而且耽誤了為下一產(chǎn)銷旺季做準(zhǔn)備的時(shí)機(jī)。李某由此遭受一定的損失，但法律卻沒有賦予李某因此次損失要求賠償?shù)臋?quán)利。因此，為避免合同當(dāng)事人一方濫用默示預(yù)期違約救濟(jì)權(quán)，以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，必須預(yù)設(shè)一項(xiàng)責(zé)任，給當(dāng)事人必要的制約。也就是說，法律應(yīng)明文規(guī)定合同當(dāng)事人一方未有另一方不能履行合同主要債務(wù)的確切證據(jù)時(shí)，即中止或解除合同的，應(yīng)負(fù)相應(yīng)的違約責(zé)任，因此而造成另一方損失的要負(fù)賠償責(zé)任。

根據(jù)英美法規(guī)定，確認(rèn)默示毀約構(gòu)成，需要經(jīng)過“要求提供保證”的中間環(huán)節(jié)。即中止履行并要求提供充分的履行保證，被要求提供履行保證的一方未在合理期限內(nèi)提供履行保證。

一方預(yù)見到另一方不能或者不履行合同后，即使其理由充分，證據(jù)確鑿。但仍不能確定對(duì)方構(gòu)成默示毀約。此要件的設(shè)定，對(duì)于確定構(gòu)成默示毀約是必要的。預(yù)見方要求對(duì)方提供或做出履約的保證，可以起到自己判斷的作用，也是判斷對(duì)方是否構(gòu)成默示毀約的重要要件之一。對(duì)方未在合理期限內(nèi)提供履約保證的則構(gòu)成默示毀約，債權(quán)人有權(quán)選擇默示毀約的補(bǔ)救措施。我國(guó)的法律并不要求這樣一個(gè)環(huán)節(jié)。但在實(shí)踐中，當(dāng)事人自己把握不準(zhǔn)的情況下，以協(xié)商的方式要求對(duì)方提供履約保證，也不失為一個(gè)穩(wěn)妥的做法。

四、預(yù)期違約的救濟(jì)

1.明示預(yù)期違約的救濟(jì)

 根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第108條規(guī)定“發(fā)生預(yù)期違約，相對(duì)方可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢杂幸韵聨追N方式：

（1）起訴。預(yù)期違約成立，相對(duì)方而取得訴訟。

（2）接受預(yù)期違約，行使合同解除權(quán)，解除合同。

（3）堅(jiān)持合同效力，等待對(duì)方履行。當(dāng)收到預(yù)期違約的表示后，堅(jiān)持合同效力，要求對(duì)方繼續(xù)履行。一旦選擇這種方法，就意味著非違約方放棄了因違約方預(yù)期違約而獲得救濟(jì)的權(quán)利。在合同規(guī)定的履行期限到來之后，如果發(fā)生不可抗力或者合同約定的免責(zé)事由，導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，非違約方不得以曾經(jīng)預(yù)期違約為由主張按照預(yù)期違約獲得救濟(jì)。

（4）采取自助措施。一是在違約方?jīng)]有撤回毀約的意見前，非違約方可以中止履行合同或者中止履行準(zhǔn)備。二是當(dāng)事人可以簽定替代合同滿足訂立合同的目的。

2.默示預(yù)期違約。

默示毀約不同于明示毀約，在默示毀約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求在一定的期限內(nèi)提供履行合同的擔(dān)保。在必要時(shí)，合理的情況下可以中止合同，而不是立即解除合同，如果對(duì)方在收到通知后的一定期限內(nèi)并不能提供將來履行合同的充分擔(dān)保，則默示毀約就轉(zhuǎn)化為明示毀約了，受害方可以根據(jù)明示毀約發(fā)生時(shí)采取的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的合法權(quán)利。根據(jù)英美法的規(guī)定，其非違約方可以采取的救濟(jì)方式：

（1）減輕損失的義務(wù)，當(dāng)一方預(yù)期違約因而相對(duì)方有權(quán)獲得救濟(jì)時(shí)，他應(yīng)當(dāng)及時(shí)地主張這些救濟(jì)（如解除合同停止履行，請(qǐng)求損失等）。相對(duì)方主張救濟(jì)時(shí)的延誤一般不會(huì)使他喪失獲得救濟(jì)的權(quán)利，除非他已要求預(yù)期違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。獲得解除權(quán)，在“事實(shí)違約”情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保，合理期限內(nèi)來提供擔(dān)保時(shí)，非違約方才能解除合同，但在“聲明違約”情況下，非違約方可以立即解除合同，同時(shí)申請(qǐng)其他的救濟(jì)。

（2）解除合同后可獲得其他救濟(jì)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2－610條規(guī)定，當(dāng)一方預(yù)期違約時(shí)，相對(duì)方有權(quán)“尋求任何違約救濟(jì)”即在實(shí)際違約的情況下可以獲得的救濟(jì)在預(yù)期違約中一樣可以獲得。

（3）堅(jiān)持合同的效力。在發(fā)生預(yù)期違約時(shí)，非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實(shí)違約”這些情況，不采取救濟(jì)措施，等待合同到期。

五、預(yù)期違約制度的適用

1.結(jié)合英美合同法，如下情況可以適用預(yù)期違約。

（1）明示毀約。即明示預(yù)期違約，也稱“聲明毀約”是指合同的一方當(dāng)事人以明確的不附加條件的宣布自己將不履行合同義務(wù)。如果是語言不明確，并構(gòu)成預(yù)期違約，比如：某工廠承擔(dān)了某年1月1日起，1年內(nèi)每月向一家原材料供應(yīng)公司購(gòu)買50噸原材料的義務(wù)，6月份，該工廠對(duì)原料供應(yīng)公司說：“如果下個(gè)月我的銷售量上不去，我將停止采購(gòu)你方的原材料”。該工廠的話并不能構(gòu)成預(yù)期違約，只有等到該工廠確實(shí)不再采購(gòu)，這家原材料供應(yīng)公司可以按實(shí)際違約向該工廠提出實(shí)際履行請(qǐng)求或向法院起訴。

（2）默示毀約，也稱“事實(shí)違約”。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2－609條作了相關(guān)規(guī)定：a.一個(gè)買賣合同加給每一方當(dāng)事人一種義務(wù)，另一方對(duì)合同能得到正常履行抱有的希望不會(huì)受到損害，當(dāng)有合理的依據(jù)證明，某一方的履行不能得到保證時(shí)，另一方可以用書面形式要求對(duì)于正常的履行提供適當(dāng)?shù)谋ＷC，在得到保證前，其可以中止履行與他收到與其要求一致的答復(fù)相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上是合理的。b.在收到有正當(dāng)理由的要求后，如果未能在至多不超30天的例題期限內(nèi)提供在特定條件的情況下可以認(rèn)為是合理地對(duì)適當(dāng)?shù)穆男械谋ＷC，即構(gòu)成事實(shí)毀約。

2.我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約制度，同時(shí)在《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行合同主要債務(wù)”。這在我國(guó)是一種創(chuàng)新的制度，對(duì)我國(guó)《合同法》的完善有著積極的意義，但同時(shí)也帶來了具體操作中的困難。預(yù)期違約制度是積極、主動(dòng)的制度，一經(jīng)認(rèn)定預(yù)期違約的構(gòu)成，債權(quán)人就可以向法院起訴，讓違約方在履行期到來之前承擔(dān)違約責(zé)任，這也是最大的一個(gè)特點(diǎn)。

在實(shí)踐中，鑒于明示預(yù)期違約當(dāng)事人采取明確的意思表示，屬于一種明顯的、確定的毀約，比較容易判斷，但在實(shí)踐經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，比如金融活動(dòng)中，明示毀約就鮮有發(fā)生，默示毀約的情況偏多。如何判斷是否構(gòu)成默示預(yù)期違約？筆者想講一下自己的看法：是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，可以從當(dāng)事人的行為判斷，同時(shí)也可以根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，而不僅限于依當(dāng)事人的行為判斷，《合同法》94條第2項(xiàng)規(guī)定了“當(dāng)事人一方的行為”方面判斷默示預(yù)期違約，而沒有規(guī)定從客觀事實(shí)方面判斷，容易導(dǎo)致預(yù)期違約制度的濫用，并有違鼓勵(lì)交易的合原則。針對(duì)這種情況，筆者認(rèn)為，可以將經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化、喪失商業(yè)信譽(yù)、有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)等四種情況作為默示毀約的合理理由?！逗贤ā?8條規(guī)定：先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人，當(dāng)對(duì)方出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)狀況惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)、喪失商業(yè)信譽(yù)或喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人刊登不安抗辯權(quán)，要求提供擔(dān)保而不得的，也可認(rèn)為其有確切證據(jù)，則構(gòu)成默示毀約，對(duì)方當(dāng)事人可以要求其承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。

預(yù)期違約所造成的損害是債權(quán)人對(duì)債權(quán)合理的期待，它在履行期到來前還不是一種完全的權(quán)利，只有在履行期到來之后，才成為完全的、效力齊備的權(quán)利。在這之前，對(duì)它的侵害是侵害債權(quán)期待，這是跟實(shí)際違約對(duì)其損害是有質(zhì)的同一性，所以讓其承擔(dān)違約責(zé)任，在預(yù)期違約制度操作時(shí)，筆者認(rèn)為：首先在履行期到來前拒絕履行，在拒絕履行場(chǎng)合，預(yù)期違約制度實(shí)際上是賦予債權(quán)人一種選擇的權(quán)利，可以選擇接受債務(wù)人的拒絕履行，接受預(yù)期違約；另一種選擇就是債權(quán)人不接受履行，如果債權(quán)人承認(rèn)預(yù)期違約，又將面臨兩種選擇，一個(gè)可以解除合同。要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，這種違約責(zé)任，可以在履行期到來之前得到落實(shí)，這兩種選擇區(qū)別在解除合同場(chǎng)合可以發(fā)生些返還；另外，可以發(fā)生賠償損失（這里的賠償不同于違約責(zé)任賠償損失，解除場(chǎng)合），原則上講所要求的賠償要恢復(fù)到簽訂合同前的狀態(tài)，賠償范圍主要是信賴?yán)娴膿p失，表現(xiàn)為如為合同簽訂所產(chǎn)生的費(fèi)用，因?yàn)樾刨嚭贤挠行男卸艞壛似渌喖s機(jī)會(huì)，在不解除合同場(chǎng)合，合同關(guān)系仍然存在，債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，但同時(shí)合同仍然人有拘束力，債權(quán)人這邊如果有債務(wù)，他應(yīng)該履行他這邊的對(duì)待給付，對(duì)方的違約責(zé)任可以是賠償損失，還包括其他責(zé)任方式。以上是預(yù)期拒絕履行，即明示毀約《合同法》同時(shí)還規(guī)定“一方自己的行為表明屆時(shí)將不履行或不完全履行合同義務(wù)”的預(yù)期違約的類型，這種情況也稱為默示毀約，它與明示毀約的差別就是明示毀約是明確的，肯定的；默示毀約則是要靠債權(quán)人的主觀判斷是否符合實(shí)際，債權(quán)人必須有證據(jù)證實(shí)。在具體操作中，一般可以適用《合同法》規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”，可以讓債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人為履行提供擔(dān)?；蛞髠鶆?wù)人恢復(fù)他的履行能力，如果債務(wù)人拒絕提供或在合理期限沒有恢復(fù)履行能力，債權(quán)人則有權(quán)解除合同，也可認(rèn)定債務(wù)人構(gòu)成預(yù)期違約，要求其承擔(dān)違約責(zé)任，合同法第108條規(guī)定：造成預(yù)期違約的，非違約方可以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。但《合同法》中并沒有具體的規(guī)定這個(gè)違約責(zé)任的承擔(dān)方式，原則上講，有幾種方式可以適用。

（1）適用賠償損失責(zé)任時(shí)，履行期到來之前，法院讓債務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這個(gè)期間是債務(wù)人本應(yīng)當(dāng)享有的期間利益，那么在這之前就承擔(dān)違約責(zé)任，實(shí)際上是剝奪了債務(wù)人的期間利益。在操作時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)作一些扣除，不能夠像實(shí)際違約場(chǎng)合那樣計(jì)算出來一個(gè)數(shù)額以后，算出多少就讓債務(wù)人承擔(dān)多少，要做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

（2）違約金責(zé)任時(shí)，違約金是當(dāng)事人約定的，一旦違約了，就要承擔(dān)這種責(zé)任，這種責(zé)任在預(yù)期違約場(chǎng)合，在履行期到來之前，法院可以判決讓違約方承擔(dān)這么一種違約責(zé)任。

（3）強(qiáng)制履行，原則上《合同法》沒有把這種責(zé)任給予排除，當(dāng)事人如果請(qǐng)求，也可以在預(yù)期違約場(chǎng)合適用強(qiáng)制履行。究竟怎樣適用呢？對(duì)此，在英美衡平法上也確實(shí)有這類案件，他們的做法是，在履行期到來之前做出這個(gè)判決，但是實(shí)際履行要等到履行期到來，才讓去履行，他們是這樣處理這個(gè)問題的。我想，在我們國(guó)家實(shí)踐操作中也可以借鑒這么一種做法。

六．我國(guó)現(xiàn)行《合同法》預(yù)期違約制度缺陷與完善

 我國(guó)的現(xiàn)行《合同法》對(duì)預(yù)期違約制度有效地加大對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，允許債權(quán)人采取一定的救濟(jì)措施，防止實(shí)際違約的發(fā)生，當(dāng)發(fā)生預(yù)期違約時(shí)索賠有據(jù)；同時(shí)更加體現(xiàn)“誠(chéng)實(shí)信用原則”及合同的嚴(yán)肅性，即使合同履行期未到，毀約同樣要承擔(dān)違約責(zé)任；更有效地促使當(dāng)事人履行合同，維護(hù)法律秩序，盡量減少和預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，進(jìn)而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。 但是，我國(guó)合同法也有一定的缺陷。

首先內(nèi)容過分簡(jiǎn)單。把明示預(yù)期違約、默示預(yù)期違約合在一起規(guī)定為“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！蔽覈?guó)是個(gè)成文法國(guó)家，法院是依據(jù)現(xiàn)有法條進(jìn)行判案的，現(xiàn)行預(yù)期違約制度如此“精練”的規(guī)定，留給法院太多的自由空間，可操作性實(shí)是不強(qiáng)。其次，對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定的不夠明確。統(tǒng)一合同法只規(guī)定“當(dāng)事人一方……以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”那么在現(xiàn)實(shí)生活中，什么樣的行為才能表明他將不履行合同義務(wù)，《合同法》中并沒有事先給確立一種衡量標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《合同法》關(guān)于預(yù)期違約的制度，參考英美關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定，我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行合同法中的預(yù)期違約制度還可以加以完善，比如：可以參照美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定："在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事人明確、肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同的，另一方當(dāng)事人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人有下列情形的，可以中止履行：（一）履行能力嚴(yán)重不足，經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化的；（二）信用嚴(yán)重缺陷，有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金的、逃避債務(wù)的行為的；（三）有客觀行為表明對(duì)方將不會(huì)或不能履行合同義務(wù)的。當(dāng)事人中止履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知對(duì)方當(dāng)事人，并可以要求對(duì)方在不長(zhǎng)于三十天的合理期限內(nèi)對(duì)將來及時(shí)履行合同義務(wù)提供充分的擔(dān)保。對(duì)方在合理期限內(nèi)提供充分擔(dān)保的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同，對(duì)方未能在合理期限內(nèi)提供充分擔(dān)保的，當(dāng)事人一方可以立即解除合同，并要求對(duì)方承擔(dān)違約賠償責(zé)任。當(dāng)事人行使上述權(quán)利不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”

 

 

引文與參考文獻(xiàn)：

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篇（2）

一、預(yù)期違約制度的概述

所謂預(yù)期違約又稱先期違約，是指在合同有效成立后履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確、肯定地表示其將不履行合同，或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)預(yù)見到另一方將不履行合同。預(yù)期違約制度發(fā)源于英國(guó)普通法，是英美法系為了解決合同生效后至履行期屆滿前所發(fā)生的履行風(fēng)險(xiǎn)而逐步創(chuàng)立的。在英美法系上，一般將預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩大類。明示預(yù)期違約是指，是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同或不能履行合同。默示預(yù)期違約是指是指在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人將在履行期到來時(shí)，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔(dān)保。

二、英美法系預(yù)期違約制度的研究

(一)英國(guó)

1．關(guān)于明示預(yù)期違約規(guī)則的判例

明示預(yù)期違約的規(guī)則最早是在英國(guó) 1853年的霍切斯特訴德?拉?圖爾案中確立的。在該案中，1852年4月12日，原告同意受雇于被告，作為從仆自6月1日起隨同前往歐洲大陸3個(gè)月。原告為旅行做了準(zhǔn)備，但是5月11日，被告寫信說他改變了主意并且不再需要原告的服務(wù)了。5月22日，原告請(qǐng)求損害賠償。法院最終判決原告勝訴。該案的判決書寫道：“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)約定應(yīng)當(dāng)在一個(gè)特定的日期為某行為的合同，一方當(dāng)事人拒絕履行合同的表示使得另外一方當(dāng)事人于同一時(shí)間履行的義務(wù)，似乎沒有合理要求另外一方通過訴訟尋求救濟(jì)之前必須等待履行期到來：能夠使得合同義務(wù)免除的唯一理由似乎是，履行拒絕的表示可以被視為違反合同?！?/p>

2.默示預(yù)期違約規(guī)則的判例

默示預(yù)期違約的規(guī)則是在英國(guó) 1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將把一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院對(duì)該案的判決是：“盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。”這樣，在英國(guó)法中這兩種預(yù)期違約的法律規(guī)則就以判例的形式被確立下來了。以后，英美法中又在成文法加以規(guī)定，結(jié)合判例法與成文法，形成了較為完善的預(yù)期違約制度。

（二）美國(guó)

1.美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)預(yù)期違約制度的確立

1949年，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》正式以成文法的形式將預(yù)期違約制度規(guī)定在了第二編買賣中。其中第2－609對(duì)默示預(yù)期違約的規(guī)定，2－610對(duì)明示預(yù)期違約的規(guī)定，在實(shí)務(wù)操作上有著重要的革新意義。

（1）關(guān)于明示預(yù)期違約的規(guī)則

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第 2-610條規(guī)定：“合同任何一方在履約義務(wù)尚未到期時(shí)拒絕履行合同，如果造成的損失嚴(yán)重?fù)p害了合同對(duì)另一方的價(jià)值，受損方可以：（1）在商業(yè)上的合理時(shí)間內(nèi)，等待違約方履行合同義務(wù)；（2）尋求任何形式的違約補(bǔ)救，即使已經(jīng)通知違約方他將等待履約和已經(jīng)催促違約方撤回拒絕履行；（3）在上述任何一種情況下，均可中止履行自己的合同義務(wù)?！?/p>

對(duì)該法條的理解是：第一，在等待違約方履行合同義務(wù)的同時(shí)必須限定一個(gè)“商業(yè)上的合理的時(shí)間”。這是因?yàn)椋绻軗p方?jīng)Q定等待履約，有可能由于情勢(shì)變更而處于不利的境地。當(dāng)合同一方得知另一方違約后，法律賦予他一項(xiàng)基本義務(wù)，即有義務(wù)采取必要的措施，以避免增加違約造成的損失。

第二，給受損方增加了兩項(xiàng)權(quán)利：一是不論他選擇了等待履約還是立即提起違約賠償訴訟，他都有權(quán)立即中止履行自己的義務(wù)。將原來適用于默示預(yù)期違約中的中止履行規(guī)定擴(kuò)大適用到了明示預(yù)期違約中。二是即便他通知違約方將等待其履約和已經(jīng)催促違約方撤回拒絕履行，仍有權(quán)立即提起違約賠償之訴。因?yàn)椋谶`約方做出撤回違約表示之前，拒絕履行的意思表示仍有效，受損方仍有權(quán)重新進(jìn)行救濟(jì)選擇。

（2）關(guān)于默示預(yù)期違約的規(guī)則

美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第 2-609條規(guī)定“買賣合同雙方當(dāng)事人都有義務(wù)使對(duì)方的獲得適當(dāng)履行的期待不受損害?！谑盏绞芎Ψ降暮戏ㄕ?qǐng)求后，如果未能在最長(zhǎng)不超過 30日的合理期限內(nèi)，根據(jù)當(dāng)時(shí)情況提供履約的適當(dāng)保證，構(gòu)成合同的預(yù)期違約?！?/p>

該規(guī)定雖然未明確提出默示預(yù)期違約的概念，但符合默示預(yù)期違約制度的基本要件，并對(duì)傳統(tǒng)理論有了進(jìn)一步的發(fā)展：

第一，本條第1款明確指出合同當(dāng)事人在對(duì)方履行期未屆之前，享有對(duì)合同的期待債權(quán)。默示預(yù)期違約在性質(zhì)上違反了合同當(dāng)事人應(yīng)“相互寄予期望”的原則，是對(duì)這種期權(quán)的侵害。

第二，為防治當(dāng)事人權(quán)利的濫用，“當(dāng)對(duì)另一方當(dāng)事人的債務(wù)履行有合理的理由陷于不安時(shí)，才可請(qǐng)求對(duì)方提供充分的保障。”這種“合理理由”的判斷依據(jù)是商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而非法律標(biāo)準(zhǔn)。

第三，法條規(guī)定，受損方不能立即解除合同，應(yīng)先以書面方式通知，要求對(duì)方提供擔(dān)保，在對(duì)方提供擔(dān)保之前，其可以中止履行合同，保障自己的利益。

第四，為了避免一方輕易在較短時(shí)間內(nèi)解除合同，或另一方遲遲不提交履約保證而影響對(duì)方權(quán)利，本條第4款規(guī)定了履約保證的最長(zhǎng)期限為30天，同時(shí)，還附加了一個(gè)條件，即必須是“合理期限”，這是過去的判例法未涉及到的。

2.美國(guó)《合同法重述》（第二版）對(duì)預(yù)期違約制度的發(fā)展

1981年，美國(guó)法學(xué)會(huì)發(fā)表的《合同法重述》（第二版）雖然本身并非立法，但其具有極高的權(quán)威性,其251條規(guī)定：“（1）如果債權(quán)人有合理的理由相信債務(wù)人將不履行合同且構(gòu)成違約，則債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人就債務(wù)的適當(dāng)履行提供充分之保障，并且在合理的情況下，有權(quán)在獲得該保障之前就尚未從對(duì)方獲得的約定之對(duì)待給付的自己的義務(wù)中止履行。（2）如果債務(wù)人在合理期限內(nèi)沒有對(duì)債務(wù)的適當(dāng)履行提供就個(gè)案情形考慮程度充分的這種保障，則債權(quán)人可以視該不作為構(gòu)成履行拒絕?！?/p>

雖然《合同法重述》（第二版）第251條延續(xù)了《統(tǒng)一商法典》第2－609條的精髓，但是兩者存在差異：

第一，《統(tǒng)一商法典》規(guī)定對(duì)充分之履約保障的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)以書面形式為之，但前者沒有此要求。因?yàn)椋m然書面形式比口頭形式更能保障當(dāng)事人的權(quán)益，但是如果時(shí)間特別緊急，則由于書面形式需要更長(zhǎng)的時(shí)間，則允許口頭形式十分必要，但是該請(qǐng)求必須符合誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的原則。

篇（3）

預(yù)期違約的“違約”程度要達(dá)到何種程度才算是預(yù)期違約呢?比較《合同法》第108條的“不履行合同義務(wù)”與94條第(二)款的“不履行主要債務(wù)”可以發(fā)現(xiàn)，兩者的前后用語不一致，因此有學(xué)者建議應(yīng)該將前后表述統(tǒng)一起來，將第108條的“不履行合同義務(wù)”改為“不履行主要義務(wù)”，這不僅只是考慮到用語一致，還考慮到可以縮小預(yù)期違約的適用范圍，以免造成對(duì)該制度的濫用。筆者認(rèn)為，法條的用語不一致問題是立法瑕疵，通過前后文解釋就可得到糾正，而且按照一個(gè)合理人的判斷，就可以確認(rèn)所謂違反的“合同義務(wù)”應(yīng)該是“主要”義務(wù)，因此在這個(gè)問題上，法條前后用語的統(tǒng)一和限定預(yù)期違約的適用范圍都不是關(guān)鍵問題所在，關(guān)鍵問題是在于違反合同義務(wù)或者違反合同主要義務(wù)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，什么情況下才適用不履行主要義務(wù)或者適用不履行合同義務(wù)構(gòu)成預(yù)期違約沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，從而造成司法的混亂。美國(guó)法注重從違約的后果來加以認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)拒絕履行的義務(wù)的違反“將實(shí)質(zhì)性地?fù)p害合同對(duì)對(duì)方的價(jià)值”，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》側(cè)重“根本不履行”?？梢姳容^一致的都是強(qiáng)調(diào)預(yù)期違反義務(wù)的重大性，在我國(guó)的司法實(shí)踐中明確違反合同的程度標(biāo)準(zhǔn)時(shí)可以借鑒。

預(yù)期違約與不安抗辯的銜接問題

篇（4）

1違約責(zé)任的概念及其特點(diǎn)

違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。新《合同法》對(duì)違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充，其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)。體現(xiàn)了中國(guó)違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性?，F(xiàn)行《合同法》中違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有著密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。

違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)：①違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。包含兩層意思：其一，違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系，若當(dāng)事人之間不存在合法有效的合同關(guān)系，則無違約責(zé)任可言；其二，違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為前提，沒有違反合同義務(wù)的行為，便沒有違約責(zé)任。②違約責(zé)任具有相對(duì)性。即指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間才能發(fā)生，合同以外的第三人不負(fù)違約責(zé)任。③違約責(zé)任具有可確定性。根據(jù)合同自愿原則，和同當(dāng)事人可以在合同中違約責(zé)任的方式，違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。④違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。中國(guó)《合同法》確認(rèn)違約責(zé)任既是對(duì)違約方違約行為的制裁，又是對(duì)受害方遭受損失的補(bǔ)償，以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。

2違約責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。

嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在中國(guó)合同法的總則中，是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則，它在《合同法》的適用中具有普遍意義。所謂嚴(yán)格責(zé)任，又稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指違約發(fā)生后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā穼w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任有其合理性：①嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始，在《民法通則》及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》已經(jīng)把違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任；②嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；③嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；④嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；⑤確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。

中國(guó)《合同法》雖然采用嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任二元的違約歸責(zé)原則體系，但二者的地位和作用是不同的，嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定在總則中，過錯(cuò)責(zé)任出現(xiàn)在分則中；嚴(yán)格責(zé)任是一般規(guī)定，過錯(cuò)責(zé)任是例外補(bǔ)充；嚴(yán)格責(zé)任為主，過錯(cuò)責(zé)任為輔。只有在法律有特別規(guī)定才適用過錯(cuò)責(zé)任，無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

3違約責(zé)任的形態(tài)

綜合中國(guó)《合同法》及各國(guó)實(shí)踐，中國(guó)違約責(zé)任的形態(tài)具體包括以下幾種：

3.1預(yù)期違約

亦稱先期違約，分為兩種具體類型：其一，預(yù)期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。其二。預(yù)期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。以上兩種類型均有明示和默示兩種表現(xiàn)形式，且守約方有選擇權(quán)，可以積極要求賠償，也可消極等待。

3.2不履行

即完全不履行，指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種，債務(wù)人不能履行債務(wù)或拒絕履行債務(wù)，債務(wù)人可以解除合同，并追究債務(wù)人的違約責(zé)任。

3.3遲延履行

指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿，或者在合同未定履行期限時(shí)，在債權(quán)人指定的合理期限屆滿，債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》規(guī)定，債務(wù)人遲延履行的。應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，承擔(dān)對(duì)遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受，即遲延受領(lǐng)。債權(quán)人遲延造成債務(wù)的損害，債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。

3.4不適當(dāng)履行

指雖有履行但履行質(zhì)量部符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》之規(guī)定。要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。加害給付，是指?jìng)鶆?wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的行為。債權(quán)人因此造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

另外，除瑕疵履行和加害給付之外的，債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括：①部分履行行為；②履行方式不適當(dāng)；③履行地點(diǎn)不適當(dāng)；④其他違反附隨義務(wù)的行為，這些也屬于不適當(dāng)履行范圍。

4違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！背袚?dān)違約責(zé)任具體有5大類違約責(zé)任形式：

(1)繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要點(diǎn)：①存在違約行為；②必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；③必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

(2)采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》規(guī)定如質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，受害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外還規(guī)定，受害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

(3)賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。中國(guó)合同法上的賠償損失指金錢賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。其構(gòu)成要點(diǎn)：①違約行為；②損失；③違約行為與損失之間有因果關(guān)系；④違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

(4)定金責(zé)任：《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照中華人民共和國(guó)擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

(5)違約金責(zé)任，又稱違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。當(dāng)事人可以在合同中約定違約金，未約定則不產(chǎn)生違約金責(zé)任，且違約金的約定不應(yīng)過高或者過低。如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人可選擇適用其一。

除此之外，《合同法》還規(guī)定了免責(zé)事由，免責(zé)事由只有一個(gè)——不可抗力。只有發(fā)生了不可抗力，才可以部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任，并且這種免責(zé)是有條件的，即發(fā)生了不可抗力的一方必須及時(shí)通知對(duì)方，采取措施減少損失的擴(kuò)大，并在合理期限提供證明，否則將不能免責(zé)。

5違約責(zé)任與其他民事責(zé)任的區(qū)別

違約責(zé)任是《合同法》中最重要的組成部分，也是民事責(zé)任的主要方式之一，為更好的理解違約責(zé)任，以下就違約責(zé)任與締約過失責(zé)任和違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別作一簡(jiǎn)要論述。

5.1締約過失責(zé)任與違約責(zé)任

二者是《合同法》責(zé)任體系的重要組成部分，但二者之間存在著根本差別：第一，二者產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違法的是合同前義務(wù)，是法定義務(wù)，而違約責(zé)任是以合同有效成立而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同義務(wù)，是約定義務(wù)。第二，歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任以行為人的主觀過錯(cuò)為條件，實(shí)行過程責(zé)任原則。而違約責(zé)任不以行為人的主觀過錯(cuò)為條件，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第三，責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任只有賠償損失一種。而違約責(zé)任有賠償損失、支付違約金、強(qiáng)制履行等方式。第四，賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任賠償范圍是履行利益的損失。

篇（5）

首先，在一方當(dāng)事人預(yù)期違約的情況下，讓無辜相對(duì)方及時(shí)獲得救濟(jì)便是一個(gè)有效益的考慮，從無辜相對(duì)方的角度來看，如果他的履行期在先，而在不采取預(yù)期違約制度的情況下，即使對(duì)方明示或默示預(yù)期違約，他也必須先行履行。若是雙方未來共同履行，無辜相對(duì)方等待的是對(duì)方不履行的風(fēng)險(xiǎn)。無辜相對(duì)方為履行而支出的費(fèi)用或?yàn)闇?zhǔn)備履約而支出費(fèi)用都可能因?yàn)閷?duì)方的違約而成為不必要，這對(duì)他而言無疑是一種無效益、浪費(fèi)。而采納預(yù)期違約制度，無辜相對(duì)方便能從這無效益的合同中解脫出來，防止不必要費(fèi)用的支出，防止情況的惡化，他進(jìn)而可以向?qū)Ψ秸?qǐng)求損害賠償或要求對(duì)方提供擔(dān)保，同時(shí)又獲得同第三人訂立合同的機(jī)會(huì)，這無疑對(duì)無辜相對(duì)方是有效益的。

其次，預(yù)期違約制度雖然允許無辜相對(duì)方不接受相對(duì)方的預(yù)期違約而徑直完成自己的義務(wù)，等待相對(duì)方的實(shí)際違約以請(qǐng)求損害賠償，這顯然是一種無謂的浪費(fèi)。但從另一角度來說，卻是對(duì)相對(duì)方毀棄自由的一種約束，使相對(duì)方在能夠履約的情況下不敢輕易預(yù)期違約，從而保證合同得以履行，這從整體上看也是一種效益。

第三，減輕損失原則的應(yīng)用。一方預(yù)期違約，無辜相對(duì)方選擇接受后，便負(fù)有在可能的范圍內(nèi)采取合理的行動(dòng)減少損失的義務(wù)，否則，他不能就采取合理行動(dòng)本可避免的損失獲得賠償。法律之所以要求受害方合理減少損失，某種程度上也是出于鼓勵(lì)合約當(dāng)事人建立一種健康的心態(tài)，使經(jīng)濟(jì)社會(huì)向良性方向發(fā)展，減少浪費(fèi)，況且預(yù)防永遠(yuǎn)勝于治療。

第四，在毀約方拒絕履行合同時(shí)，法律允許無辜相對(duì)方等待毀約方履行合同，但這種等待并不是無限期的，法律出于效益的考慮，對(duì)無辜相對(duì)方的等待時(shí)間作了限制即無辜相對(duì)方只能在“商業(yè)上的合理時(shí)間”內(nèi)等待。如果等待時(shí)間超過了合理時(shí)間，無辜相對(duì)方無權(quán)對(duì)本來可以避免的損失獲得賠償。合同一方得知另一方違約后，法律即賦予他一項(xiàng)減輕損失的基本義務(wù)。超出這段合理時(shí)間，無辜相對(duì)方便負(fù)有減輕損失的義務(wù)。

篇（6）

勞動(dòng)合同的存在可以讓勞動(dòng)者遵從用人單位的要求完成規(guī)定工作，而用工單位則必須按照勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定為勞動(dòng)者提供相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬，以及提供符合標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)條件和相應(yīng)的保障。為了增強(qiáng)勞動(dòng)合同的約束力，我國(guó)建立了勞動(dòng)合同違約金制度來約束勞動(dòng)者和各個(gè)企業(yè)單位，讓雙方嚴(yán)格履行勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定，享受相關(guān)的權(quán)利和履行相應(yīng)的義務(wù)。所謂的勞動(dòng)合同違約金是指勞動(dòng)者或用人單位任意一方違約，都需要向其他一方支付規(guī)定的金錢或具有等同價(jià)值的財(cái)務(wù)。可見，勞動(dòng)合同違約金制度的存在促進(jìn)了勞動(dòng)合同的履行，在一定制度上規(guī)范了勞動(dòng)雙方的行為。因此，研究者必須重視勞動(dòng)合同違約金制度，并且通過深入研究促進(jìn)勞動(dòng)合同違約金制度的完善。

一、勞動(dòng)合同違約金制度存在的不足分析

1.勞動(dòng)合同違約金制度的適用規(guī)則不夠完善

勞動(dòng)合同違約金制度與民事合同違約金制度之間存在一定的聯(lián)系，但由于勞動(dòng)合同具有一定的社會(huì)屬性，又與一般的民事合同存在區(qū)別。主要表現(xiàn)在勞動(dòng)合同違約金的適用規(guī)則的不同，比如《勞動(dòng)合同法》中只規(guī)定用人單位可以規(guī)定違約金，并且當(dāng)勞動(dòng)者違反了勞動(dòng)合同后需向用人單位支付違約金，卻沒有規(guī)定用人單位違反勞動(dòng)合同時(shí)一定要向勞動(dòng)者支付違約金。勞動(dòng)合同違約金的存在是為了約束勞動(dòng)雙方，如果只能對(duì)勞動(dòng)者形成約束，只會(huì)進(jìn)一步加重勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。此外，部分用人單位單方面解除勞動(dòng)合同時(shí)，往往只對(duì)勞動(dòng)者提供部分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這種用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金代替違約金的方式，是對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的損害。

2.未形成明確的服務(wù)期限約定

《勞動(dòng)合同法》在服務(wù)期限約定方面存在不足，主要表現(xiàn)在既沒有明確表示如何規(guī)定服務(wù)期限是合理的，也沒有對(duì)服務(wù)期限提出最高的限制。由于法律制度的不夠完善，導(dǎo)致許多用人單位可以與勞動(dòng)者任意約定服務(wù)期限，這必然會(huì)造成新的法律問題。比如，終身勞動(dòng)合同的出現(xiàn)，就等同于用人單位與勞動(dòng)者簽訂賣身協(xié)議；還有部分用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，用極少的資金與勞動(dòng)者簽訂長(zhǎng)期合同，對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益造成了嚴(yán)重?fù)p害。

3.為明確區(qū)分經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違約金

由于用人單位會(huì)對(duì)勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)自由造成一定程度的限制，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位必須為勞動(dòng)者支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且當(dāng)勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制的預(yù)定時(shí)，必須向用人單位支付一定的費(fèi)用。但是，由于勞動(dòng)者與用人單位在現(xiàn)實(shí)生活中具有不公平的地位，導(dǎo)致勞動(dòng)雙方在制定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和違約金數(shù)額時(shí)難以達(dá)到公平，即勞動(dòng)者要為自己的違約支付巨額違約金，而用人單位只需為自己的違約支付少量的違約金。從另一層面可以理解為是用人單位對(duì)勞動(dòng)者的進(jìn)一步剝削。

二、如何改善我國(guó)的勞動(dòng)合同違約金制度

1.明確勞動(dòng)合同違約金制度的適用規(guī)則

為了切實(shí)改變勞動(dòng)合同違約金制度對(duì)勞動(dòng)者不公平的現(xiàn)象，必須建立明確的法律法規(guī)，讓勞動(dòng)合同違約金制度不僅適用于勞動(dòng)者，也適用于用人單位。此外，在約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及違約金時(shí)，一定要要明確二者的性質(zhì)是具有本質(zhì)區(qū)別的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位必須承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，是對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)盡的義務(wù)。違約金是勞動(dòng)雙方的約定的，而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是具有法律效益的，可見二者是可以并存。因此，明確勞動(dòng)合同違約金制度的使用規(guī)則，對(duì)于杜絕用人單位用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金代替違約金的行為具有重要意義。

2.明確限定服務(wù)期限

由于服務(wù)期限的設(shè)定是用人單位對(duì)勞動(dòng)者的人力資本投資，用人單位可以享受一定的權(quán)利。即用人單位可以享受到一定的受益權(quán)來維護(hù)自身的利益，特別是對(duì)勞動(dòng)者較長(zhǎng)期限的使用權(quán)。但是，在設(shè)定較長(zhǎng)服務(wù)期限時(shí)怎樣才是合理的，就需要用人單位綜合考慮多方面的因素，制定符合雙方利益的服務(wù)期限。比如，用人單位和勞動(dòng)者可以充分考慮自身行業(yè)的特殊情況；用人單位對(duì)自己特殊投入的衡量；工作是否可以被代替等因素。

3.明確勞動(dòng)合同違約金制度中違約金數(shù)額

由于《勞動(dòng)合同法》只要求當(dāng)勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同時(shí)需要支付巨額的違約金，而沒有明確規(guī)定當(dāng)用人單位違反勞動(dòng)合同時(shí)是否需要支付違約金。這種不公平的法律規(guī)定會(huì)導(dǎo)致用人單位借助法律規(guī)定的漏洞，與勞動(dòng)者簽訂很高的違約金協(xié)定，對(duì)勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)自由形成限制，嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。為此，筆者建議立法機(jī)關(guān)在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定，當(dāng)用人單位違反勞動(dòng)合同時(shí)需要支付的違約金數(shù)額，并且對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，盡最大努力對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，我國(guó)的勞動(dòng)違約金制度逐漸暴露出許多不足之處，對(duì)勞動(dòng)者的合法權(quán)益造成了一定程度的損害。因此，研究者要充分研究勞動(dòng)合同違約金制度存在的問題，并提出相應(yīng)的改進(jìn)措施，促進(jìn)勞動(dòng)合同違約金制度的完善。

參考文獻(xiàn)：

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中圖分類號(hào):DF418 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X(2007)06-0105-02

預(yù)期違約,又稱先期違約､期前違約,是英美法系特有的制度｡我國(guó)的預(yù)期違約制度是借鑒英美法系的預(yù)期違約制度而得來的,因此,論述我國(guó)《合同法》預(yù)期違約制度的缺陷,有必要從英美法中的預(yù)期違約論起｡

一、英美法中的預(yù)期違約

英美法中,預(yù)期違約包括兩種類型,即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約｡明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院在1853年作出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案①的判決,它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定地表示他將不履行合同;默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格一案②,它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同｡明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前,侵害的都是債權(quán)人的期待權(quán),同時(shí),二者存在以下區(qū)別:

第一,違約表現(xiàn)形式不同｡明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方當(dāng)事人明確向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同義務(wù);而默示預(yù)期違約中,違約者并未以明示方式表明他將來不履行合同義務(wù),而是對(duì)方當(dāng)事人預(yù)見到他將于合同履行期限到來之時(shí)不履行或不能履行合同義務(wù),但這種預(yù)見應(yīng)是有根據(jù)的｡

第二,違約者的主觀方面不同｡明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行,違約者的主觀狀態(tài)只能是故意;而默示預(yù)期違約卻表現(xiàn)為兩種情形:一是一方當(dāng)事人客觀上沒有能力履行合同,即失去履約能力;二是一方當(dāng)事人客觀上能夠履行合同,但卻不打算履行合同｡因此,默示預(yù)期違約中違約者主觀狀態(tài)既可能是出于故意,也可能是出于過失｡

第三,救濟(jì)措施不同｡明示預(yù)期違約發(fā)生后,受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟(jì)措施,即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示,等履行期限到來之后,要求對(duì)方實(shí)際履行,如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行,再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任;要么接受對(duì)方預(yù)期違約的表示,立即解除合同并要求對(duì)方賠償損失;而默示預(yù)期違約發(fā)生后,受害方享有的一個(gè)救濟(jì)措施是中止履行合同,并立即通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保,而不是立即解除合同｡如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理的期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分擔(dān)保,則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約,受害方就可像明示預(yù)期違約一樣采取非此即彼的救濟(jì)措施,以保護(hù)自己的利益｡

二、《合同法》中預(yù)期違約的規(guī)定

我國(guó)《合同法》第94條第2項(xiàng)和第108條規(guī)定了預(yù)期違約制度,將預(yù)期違約定義為在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)｡可見,《合同法》沒有明確區(qū)分明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約｡第94條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同”,即只要當(dāng)事人一方明確表示或以自己行為表明不履行主要債務(wù),對(duì)方當(dāng)事人即取得單方解除權(quán)｡隋彭生先生在其《合同法要義》中將此定義為重大預(yù)期違約,但他沒有指出重大預(yù)期違約與一般預(yù)期違約的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)｡而第108條規(guī)定在第7章“違約責(zé)任”部分,就邏輯體系而言預(yù)期違約者承擔(dān)的責(zé)任形式應(yīng)是第7章所列的各種責(zé)任形式｡但第7章的規(guī)定并不包括默示預(yù)期違約特有的救濟(jì)措施:受害方中止履行,要求對(duì)方提供履約擔(dān)保｡所以,第94條､第108條規(guī)定的預(yù)期違約只是明示預(yù)期違約,可見我國(guó)《合同法》未規(guī)定默示預(yù)期違約制度｡

從第94､108條還可以看出,《合同法》規(guī)定的明示預(yù)期違約制度的適用范圍大于英美法系國(guó)家的規(guī)定｡在英美法中,明示預(yù)期違約僅適用于一種行為,即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務(wù);而《合同法》規(guī)定的明示預(yù)期違約卻適用于兩種行為,即“一方明確表示不履行合同義務(wù)”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”｡它包括了英美法中明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約的一部分｡

將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”也定性為明示預(yù)期違約,必然不利于明示預(yù)期違約的準(zhǔn)確界定｡因?yàn)?行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思,但行為畢竟只是一種客觀表現(xiàn),有時(shí)行為者的一種主觀意思要通過幾個(gè)行為才能表現(xiàn)出來,有時(shí)從一個(gè)行為中又可以推測(cè)出行為者的幾種可能的主觀意思｡或許一方當(dāng)事人的行為確實(shí)能準(zhǔn)確無誤地表明當(dāng)事人將不履行合同義務(wù)(比如特定物被銷毀),但只要是行為就具有上述特征,且這只是當(dāng)事人的一種推測(cè)(由于信息或客觀情況所致,往往會(huì)出現(xiàn)偏差),應(yīng)該給對(duì)方當(dāng)事人一個(gè)申述的機(jī)會(huì),因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人是否提供履約擔(dān)保,在一定程度上是對(duì)方行為是否已構(gòu)成預(yù)期違約的進(jìn)一步證明｡而且如何將此類行為與其他行為區(qū)分也是技術(shù)上很難做到的,正如隋彭生老師對(duì)此未設(shè)定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一樣｡所以,行為并不能準(zhǔn)確無誤地表明行為者的主觀意思｡

三、默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立以后,有先為履行義務(wù)的一方于對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)顯著減少以至于將來難為對(duì)待給付時(shí),在對(duì)方當(dāng)事人未為將來履行提供充分擔(dān)保前有拒絕自己先為履行的權(quán)利｡不安抗辯權(quán)是大陸法系的特有制度,其中尤以《德國(guó)民法典》的規(guī)定最具代表性｡《德國(guó)民法典》第321條規(guī)定:“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者,如他方的財(cái)產(chǎn)于定約后明顯減少,有難為對(duì)待給付之虞時(shí),在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前可拒絕自己的給付｡”我國(guó)《合同法》借鑒了大陸法系的不安抗辯權(quán)制度,又吸收了英美法系中默示預(yù)期違約的規(guī)定｡《合同法》第68條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的,可以中止履行”;第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方｡對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí),應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行｡中止履行后,對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行一方可以解除合同｡”

從以上對(duì)不安抗辯權(quán)的介紹可知,不安抗辯權(quán)與英美法上的默示預(yù)期違約有共同之處,即兩者都在定約后履行前,一方發(fā)現(xiàn)另一方有不能履行之風(fēng)險(xiǎn);兩者采取的救濟(jì)措施都是中止自己的給付;兩者都是要求對(duì)方作出履行擔(dān)保,方可停止中止的效力,繼續(xù)履約［1］｡所以,不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)可以發(fā)揮默示預(yù)期違約的功能,但二者又有很大區(qū)別:

第一,前提條件不同｡不安抗辯權(quán)行使的前提條件是當(dāng)事人之間的債務(wù)履行時(shí)間有先后之別｡而預(yù)期違約則無此條件限制｡

第二,兩者依據(jù)的原因不同｡不安抗辯權(quán)適用的條件為上述《合同法》第68條規(guī)定的四種情形;而預(yù)期違約則不限于此｡

從二者的區(qū)別可知,默示預(yù)期違約的適用范圍大于不安抗辯權(quán),因此可以說,默示預(yù)期違約包括不安抗辯權(quán),且完全可以將不安抗辯權(quán)放入預(yù)期違約之中,以默示預(yù)期違約取而代之｡況且我國(guó)現(xiàn)行對(duì)預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的規(guī)定,在適用上極易產(chǎn)生混亂,例如,第108條“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”(預(yù)期違約的規(guī)定)和第68條規(guī)定一方“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)､抽逃資金以逃避債務(wù)”(不安抗辯權(quán)的規(guī)定)｡我們是否可以將“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)､抽逃資金以逃避債務(wù)”視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”呢?如果答案是否定的,連“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)､抽逃資金以逃避債務(wù)”這樣嚴(yán)重的行為都不足以表明一方將不履行義務(wù),那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務(wù)呢?對(duì)此,恐怕我們的立法者們也是難以回答的;如果答案是肯定的,那么不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用范圍上便發(fā)生重疊,當(dāng)出現(xiàn)一方“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)､抽逃資金以逃避債務(wù)”的情形時(shí),我們是適用第68條的不安抗辯權(quán),還是適用第108條的預(yù)期違約呢?這給法律適用造成了很大的混亂｡因此,筆者贊同用默示預(yù)期違約代替不安抗辯權(quán),并將明示預(yù)期違約中的“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”回歸到默示預(yù)期違約的規(guī)定中｡

或許有人會(huì)指出,預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)還存在一個(gè)很大的區(qū)別:是否以過錯(cuò)為構(gòu)成要件,即不安抗辯權(quán)無須對(duì)方主觀上有過錯(cuò);而預(yù)期違約則要求主觀是有過錯(cuò)的｡筆者認(rèn)為,這只不過是英美法上預(yù)期違約與大陸法上不安抗辯權(quán)的不同點(diǎn)｡我國(guó)原來則全無這兩種制度的存在,現(xiàn)《合同法》進(jìn)行吸收借鑒應(yīng)是有選擇､有針對(duì)性的,并對(duì)其加工創(chuàng)造使之更加完善,因此,我們用默示預(yù)期違約取代不安抗辯權(quán)的同時(shí),保留不安抗辯權(quán)中的有益成分對(duì)默示預(yù)期違約加以完善｡其實(shí)這樣的立法例已經(jīng)存在,美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2-609條和美國(guó)《合同法重述》(第二版)第215條以及《國(guó)際商事合同通則》第7.3.4條都是實(shí)例［2］｡

篇（8）

首先，在違約形態(tài)方面，《合同法》第107 條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟(jì)合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國(guó)傳統(tǒng)立法中兩分法觀點(diǎn)，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當(dāng)履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，在總結(jié)我國(guó)立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的違約形態(tài)體系。其次，在歸責(zé)原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。這和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只要不存在免責(zé)事由，違約行為本身就可以使違約方承擔(dān)責(zé)任。因此嚴(yán)格責(zé)任更有利于保護(hù)守約方的利益，維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)，克服信用危機(jī)。在過錯(cuò)責(zé)任原則下，只有在不能證明其對(duì)違約行為無過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，而過錯(cuò)屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實(shí)的違約行為和免責(zé)事由更為困難，因此嚴(yán)格責(zé)任原則比過錯(cuò)責(zé)任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴(yán)格責(zé)任原則的以下優(yōu)點(diǎn)，英美法系在合同的違約救濟(jì)中采嚴(yán)格責(zé)任原則，大陸法系中實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則的德國(guó)也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則，由兩大法系的權(quán)威學(xué)者共同參與擬訂的《國(guó)際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，反映了國(guó)際上合同法發(fā)展的共同趨勢(shì)。我國(guó)合同法采用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該說是正確的選擇。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任原則作為我國(guó)合同法中違約責(zé)任的一項(xiàng)總的歸則原則，也不是絕對(duì)的，針對(duì)某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯(cuò)責(zé)任原則作為例外，如第189、191條的贈(zèng)與合同、第303條的客運(yùn)合同、第320條的多式聯(lián)運(yùn)合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

除以上兩個(gè)方面外，合同法在不可抗力免責(zé)、承擔(dān)違約責(zé)任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。

（二）違約責(zé)任的補(bǔ)償性和強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行

違約責(zé)任的補(bǔ)償性，是指違約責(zé)任旨在補(bǔ)償守約方因違約行為所造成的損失?！斗▏?guó)民法典》第1142條規(guī)定，作為或不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任。由于賠償損失成為違約責(zé)任的主要方式，因而違約責(zé)任的補(bǔ)償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。違約責(zé)任的補(bǔ)償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國(guó)合同法對(duì)違約責(zé)任的補(bǔ)償性較之過去三個(gè)合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補(bǔ)償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！钡?13 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！边@是我國(guó)合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國(guó)際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加?！?/p>

其次，我國(guó)《合同法》對(duì)損失賠償額進(jìn)行了合理限制，如第113 條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！钡?16 條違約金定金不并用規(guī)則：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規(guī)則：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方負(fù)擔(dān)。”需要指出的是，在對(duì)損失賠償額的限制上，我國(guó)合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原則而獲得某種利益時(shí)，包括費(fèi)用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強(qiáng)調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。

當(dāng)然，違約責(zé)任的補(bǔ)償性也不是絕對(duì)的，在特定情況下違約責(zé)任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據(jù)第115條的規(guī)定，當(dāng)采取定金擔(dān)保出現(xiàn)違約時(shí)，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時(shí)，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據(jù)第113條，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費(fèi)者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性，這體現(xiàn)在其對(duì)實(shí)際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟(jì)是損失賠償，而非實(shí)際履行。實(shí)際履行作為衡平法上的救濟(jì)方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準(zhǔn)，需要個(gè)案酌量。同時(shí)，它又作為一種補(bǔ)充救濟(jì)方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達(dá)出來，法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派對(duì)英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認(rèn)為，若他不履約而增加的收益超過對(duì)方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對(duì)合同雙方而言沒有損害，對(duì)整個(gè)社會(huì)的資源配置也是有益的?！坝幸孢`約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實(shí)際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評(píng)和反對(duì)。反對(duì)者認(rèn)為，可期待利益的確定本身便是一個(gè)非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補(bǔ)償；另外違約后的交易成本并不一定比實(shí)際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。因此他們主張擴(kuò)大實(shí)際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補(bǔ)充。不過，目前美國(guó)合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟(jì)方式，雖然許多法院對(duì)實(shí)際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢(shì)。

我國(guó)合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個(gè)條款將繼續(xù)履行作為重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實(shí)際履行；非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實(shí)際履行。這是符合我國(guó)目前現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活需要的，它對(duì)于保障守約方實(shí)現(xiàn)其合同目的，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，消除信用危機(jī)，維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，具有重要意義。實(shí)際履行和違約責(zé)任的補(bǔ)償性在我國(guó)合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。

（三）充分借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)

首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進(jìn)規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當(dāng)事人一方在被認(rèn)為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔(dān)保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國(guó)合同法律制度中缺失的一項(xiàng)制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對(duì)其作出了規(guī)定，填補(bǔ)了這項(xiàng)空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！钡?08 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

和英美法中默示毀約制度相對(duì)應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，如對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對(duì)待給付之虞時(shí)，在該方當(dāng)事人未履行對(duì)待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國(guó)法和德國(guó)法對(duì)不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財(cái)產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對(duì)待給付的原因，卻不限于財(cái)產(chǎn)的減少，經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對(duì)待給付，這時(shí)債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護(hù)自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟(jì)方法的不足。不安抗辯權(quán)的救濟(jì)方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的給付，一旦對(duì)方提供充分的擔(dān)保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。在對(duì)方不能提供擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人可否解除合同？法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學(xué)者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請(qǐng)求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當(dāng)事人及時(shí)了結(jié)爭(zhēng)議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個(gè)市場(chǎng)秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對(duì)行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失等權(quán)利。

其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補(bǔ)充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補(bǔ)充了因明示毀約而解除合同的規(guī)定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規(guī)定。《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規(guī)定使一方當(dāng)事人在對(duì)方發(fā)生延遲履行時(shí)就可解除合同，不利于對(duì)違約方權(quán)益的保護(hù)，有失公平?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》第29條將其規(guī)定為：“另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。”這一規(guī)定又過于嚴(yán)格，因?yàn)檫`約方可能僅僅履行了次要義務(wù)，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規(guī)定為：“當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行?！?/p>

篇（9）

違約責(zé)任，亦稱違反合同的民事責(zé)任，即合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。在英美法系國(guó)家中，違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法系國(guó)家中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任當(dāng)中，或被視為債的效力范圍。

一、違約責(zé)任的特征：

（一）違約責(zé)任是一種民事責(zé)任法律責(zé)任有民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等類型，民事責(zé)任是指民事主體在民事活動(dòng)中，因?qū)嵤┟袷逻`法行為或基于法律的特別規(guī)定，依據(jù)民法所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民法通則專設(shè)“民事責(zé)任”一章（第六章），規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種民事責(zé)任。違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，在目的、構(gòu)成要件、責(zé)任形式等方面均有別于其他法律責(zé)任。（二）違約責(zé)任是違約的當(dāng)事人一方對(duì)另一方承擔(dān)的責(zé)任合同關(guān)系的相對(duì)性決定了違約責(zé)任的相對(duì)性，即違約責(zé)任是合同當(dāng)事人之間的民事責(zé)任，合同當(dāng)事人以外的第三人對(duì)當(dāng)事人之間的合同不承擔(dān)違約責(zé)任。具體而言：（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人的責(zé)任，不是合同當(dāng)事人的輔助人（如人）的責(zé)任；（2）合同當(dāng)事人對(duì)于因第三人的原因?qū)е碌倪`約承擔(dān)責(zé)任。合同法第121條規(guī)定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。（三）違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任首先，違約責(zé)任是違反有嗷合同的責(zé)任。合同有效是承擔(dān)違約責(zé)任的前提。這一特征使違約責(zé)任與合同法上的其他民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、無效合同的責(zé)任）區(qū)別開來。其次，違約責(zé)任以當(dāng)事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責(zé)任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（四）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性和一定的任意性其一，違約責(zé)任以補(bǔ)償守約方因違約行為所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責(zé)任形式，故具有補(bǔ)償性質(zhì)。其二，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定，具有一定的任意性。合同法第114條第1款規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則，合同法上的違約責(zé)任也是一樣。歸責(zé)就是責(zé)任的歸屬，歸責(zé)應(yīng)該是一個(gè)含有動(dòng)態(tài)過程的行為，歸責(zé)原則乃是歸責(zé)的規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個(gè)民事責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)原則是指在進(jìn)行違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果的歸屬判斷活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則和基本標(biāo)準(zhǔn)。

1、嚴(yán)格責(zé)任原則以違約行為與違約后果之間的因果關(guān)系為歸責(zé)事由和核心要件，它是純粹的客觀歸責(zé)。

2、嚴(yán)格責(zé)任原則不以過錯(cuò)為要件。在這一點(diǎn)上，它既不同于過錯(cuò)責(zé)任原則，也不同于推定過錯(cuò)原則。

3、嚴(yán)格責(zé)任是法定責(zé)任而非當(dāng)事人約定的責(zé)任。

4、嚴(yán)格責(zé)任原則強(qiáng)調(diào)了民事責(zé)任所應(yīng)有的補(bǔ)償功能，弱化或放棄了民事責(zé)任所應(yīng)有的懲罰功能。

之所以說我國(guó)《合同法》對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主的，是因?yàn)椤逗贤ā返?07條之規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯?，該條文中既沒有過錯(cuò)一詞，也沒有當(dāng)事人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外的但書規(guī)定，因此說嚴(yán)格責(zé)任原則是我國(guó)《合同法》中違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則。

三、違約責(zé)任的承擔(dān)方式

違反合同規(guī)定的義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國(guó)新《合同法》共規(guī)定了五種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。包括：

（一）繼續(xù)履行，又稱強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任承擔(dān)方式。其構(gòu)成要件為：

1、存在違約行為；

2、必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；

3、必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

（二）采取補(bǔ)救措施。如質(zhì)量不符合約定，按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如無約定或約定不明確的，非違約方可根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)和損失的大小，合理選擇要求對(duì)方采取修理、更換、重做、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等措施。另外，《合同法》第112條規(guī)定，受損害方在要求違約方采取合理的補(bǔ)救措施后，若仍有其他損失，還有權(quán)要求違約方賠償損失。

（三）賠償損失。是違約人補(bǔ)償受害人因違約所遭受的損失的責(zé)任承擔(dān)方式，它是一種最重要、最常見的違約補(bǔ)救方法。它以違約行為造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)為基礎(chǔ)。但賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預(yù)見規(guī)則。

（四）支付違約金。違約金是指合同當(dāng)事人在合同中約定的，在合同債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢。違約金以當(dāng)事人約定為原則，且不能過高或過低。

（五）定金罰則。當(dāng)事人可以約定定金，定金按擔(dān)保法規(guī)定執(zhí)行，但如果同時(shí)約定定金和違約金，當(dāng)事人只能選擇適用其一。

總之，違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)的重要措施，它與合同債務(wù)有密切關(guān)系。合同債務(wù)是違約責(zé)任的前提，違約責(zé)任制度的設(shè)立又能督促債務(wù)人履行債務(wù)。沒有違約責(zé)任制度，合同的法律約束力就會(huì)落空。因此違約責(zé)任制度是保障合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利和履行義務(wù)的重要措施，有利促進(jìn)合同的履行和彌補(bǔ)違約造成的損失，對(duì)合同當(dāng)事人和整個(gè)社會(huì)的交易活動(dòng)的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。

篇（10）

一、預(yù)期違約制度

預(yù)期違約，包括明示的預(yù)期違約和默示的預(yù)期違約。明示的預(yù)期違約，指在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人在無正當(dāng)理由的情況下，向另一方明確表示不履行合同主要義務(wù)。默示的預(yù)期違約，指在履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人以其行為或現(xiàn)狀表明自己將不會(huì)或者不能履行債務(wù)。[1]

英美法系各主要國(guó)家民法中均相關(guān)規(guī)定，如美國(guó)合同法重述（第二版）第250條、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第72條，由此可見其構(gòu)成要件如下：

預(yù)期違約將會(huì)給無辜的守約方帶來損失，故法律賦予其多種救濟(jì)方式，有、立即解除合同、等待對(duì)方履行合同、采取自助措施等。

預(yù)期違約制度保護(hù)既為預(yù)期違約方提供了快速解決糾紛的途徑，符合西方國(guó)家的效率違約理論，又使債權(quán)人可盡早采取積極措施，降低損失，公平保護(hù)債權(quán)人利益。[2]

二、不安抗辯權(quán)制度

不安抗辯權(quán)，是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于定約后顯性減少，有難為對(duì)待給付之虞時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付?！盵3]

大陸法系大都規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，如法國(guó)《民法典》第1613條、德國(guó)《民法典》第321條等，略有不同，但一般來說必備以下四個(gè)構(gòu)成要件[4]：（1）雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；（2）當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)，且已屆履行期；（3）在訂約后，后履行義務(wù)一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形，對(duì)于在訂約時(shí)已經(jīng)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)狀況惡化不適用不安抗辯權(quán)；（4）后履行義務(wù)方?jīng)]有對(duì)待給付或提供擔(dān)保。

不安抗辯權(quán)通過賦予先履行義務(wù)方抗辯權(quán)來保護(hù)其未來的利益，同時(shí)也考慮到了后履行義務(wù)方的利益，具體體現(xiàn)在不安抗辯權(quán)行使的效力上：先履行一方在滿足了不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件后即可主張不安抗辯權(quán)，要求對(duì)方為對(duì)待給付或者提供適當(dāng)擔(dān)保，否則，先為給付義務(wù)人可拒絕自己的給付。即行使不安抗辯權(quán)的法律效果是中止履行而不是終止履行，故當(dāng)相對(duì)人履行對(duì)待給付或提供相當(dāng)?shù)膿?dān)保后，不安抗辯權(quán)即行消滅，先為給付義務(wù)人應(yīng)依約履行自己的義務(wù)。

從不安抗辯權(quán)制度中我們可以對(duì)大陸法思想窺見一斑，大陸法系并不承認(rèn)履行期前有違約行為，但為了先給付義務(wù)人的利益，避免先履行一方當(dāng)事人蒙受損失，故針對(duì)對(duì)方請(qǐng)求權(quán)設(shè)立了不安抗辯權(quán)制度，以實(shí)現(xiàn)公平原則。

預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度的設(shè)立都是為了維護(hù)市場(chǎng)交易雙方的經(jīng)濟(jì)利益和交易信用，二者雖然宗旨相同，但卻也存在著諸多的不同點(diǎn)：

上述表格對(duì)比中我們可以看到，預(yù)期違約制度的適用范圍、適用條件都比不安抗辯權(quán)制度要廣，對(duì)受侵害方所提供的救濟(jì)保護(hù)方法更多，力度更大，更加有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。

三、我國(guó)合同法中的具體規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行合同法是對(duì)預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度的兼收并蓄，其中第68、69條完全符合大陸法中不安抗辯權(quán)的制度特征和構(gòu)成要件，是對(duì)大陸法中不安抗辯權(quán)制度的確認(rèn)；第94、108條則是對(duì)英美法中預(yù)期拒絕履行制度的確認(rèn)。雖然立法者初衷是取優(yōu)去劣，但具體規(guī)定存在不少缺陷。

（一）法律規(guī)定本身的缺陷

第94條第2款、108條對(duì)于預(yù)期違約的救濟(jì)方式籠統(tǒng)，僅有解除合同和承擔(dān)違約責(zé)任，與英美法預(yù)期違約中四種救濟(jì)方式相比救濟(jì)效果不明顯。英美法系區(qū)分了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件，而第94條未規(guī)定，易導(dǎo)致默示預(yù)期違約預(yù)見方濫用合同解除權(quán)，損害另一方利益。

（二）法律適用的矛盾與沖突

第94條第2款中規(guī)定有兩種情形可以直接解除合同。當(dāng)當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)時(shí)可以直接適用第94條解除合同；但當(dāng)當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，而這些行為恰好又符合第68條所規(guī)定的情形時(shí)又該如何適用法律呢？若按照第68條的規(guī)定是可以中止履行，在另一方未提供擔(dān)保的情況下可以解除合同，若按照第94條則可以直接解除合同，作為交易者一般都會(huì)選擇解除合同來的更方便快捷一些，就會(huì)導(dǎo)致默示預(yù)期違約的濫用，不利于交易安全。

（三）法律條文規(guī)定模糊導(dǎo)致實(shí)際適用困難

法律條文的文義性決定其實(shí)際適用中較困難，第68條所規(guī)定的幾種情形：“經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化”、“喪失商業(yè)信譽(yù)”等都是比較寬泛的，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，易導(dǎo)致法律實(shí)際適用上的困難，而且這些情況未必會(huì)導(dǎo)致履約能力的喪失，有可能導(dǎo)致不安抗辯權(quán)的喪失。

針對(duì)我國(guó)《合同法》中存在著一些缺陷，我們可以做出以下的嘗試和改進(jìn)：

（一）理順《合同法》中相關(guān)條文之間的邏輯關(guān)系，譬如說可以增加規(guī)定若符合中止履行條件的不可以直接適用解除合同，明確預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度所適用的范圍。

（二）全面引進(jìn)英美法預(yù)期違約制度，運(yùn)用立法方式將預(yù)期違約制度加以專門規(guī)定。把明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約作為兩個(gè)不同的法律制度分別規(guī)定在《合同法》第七章“違約責(zé)任”中，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑；完善預(yù)期違約的救濟(jì)方式，可以和英美法系國(guó)家規(guī)定的那樣增加到4種，賦予利益被損害方更多的選擇救濟(jì)方式的機(jī)會(huì)，盡量減少訴訟成本，減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。

（三）通過司法解釋，理順法律適用問題，維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

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