序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇程序職稱論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、收集證據(jù)的幾種方法

篇（2）

作為定格動畫的一個分支，粘土動畫以其自身樸實(shí)的語言，略顯笨拙的塑造手法占據(jù)著動畫領(lǐng)域的重要位置。顧名思義，粘土動畫的場景以及動物、人物在雕塑捏制過程中所使用的材料是粘土而已。從這個角度講，以沙子、布偶、棉偶、皮影、剪紙、剪影、木偶、金屬、稻草以及五金類等綜合材料為主要媒介而進(jìn)行創(chuàng)作的動畫都屬于定格動畫。定格動畫，（stopmotionanimation）由于它是將被拍攝的物體用單反相機(jī)一格一格的拍攝然后再按照每秒鐘24格的速度進(jìn)行播放，所以，定格動畫又叫逐格動畫或者停格動畫。定格動畫又是動畫藝術(shù)的分支。就現(xiàn)在來講定格動畫幾乎已經(jīng)淡出了我們的視線。定格動畫藝術(shù)之所以被邊緣化，我想最主要的原因還是我國從事動畫藝術(shù)的人士對定格動畫藝術(shù)缺乏足夠的認(rèn)識和研究，也很少進(jìn)行定格動畫的創(chuàng)作，導(dǎo)致了大眾對定格動畫的認(rèn)識和了解的不足。然而，我國在定格動畫藝術(shù)領(lǐng)域并非一片空白，早在20世紀(jì)50年代到60年代，我國的動畫藝術(shù)家就創(chuàng)作出了《嶗山道士》、《神筆馬良》等一批優(yōu)秀的木偶動畫片，到了80年代還創(chuàng)作了直到今天仍膾炙人口的木偶動畫系列片《阿凡提的故事》。但是80年代后，我國的動畫進(jìn)入了休眠期，木偶動畫也同樣停止了前進(jìn)。直到現(xiàn)在，國外定格動畫取得了非凡的成就，我國的動畫創(chuàng)作人員才意識到國內(nèi)定格動畫的差距。因此一部分國人又重新投入到定格動畫的創(chuàng)作中,但在創(chuàng)作的過程中技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)不足是不可避免的,筆者用粘土作為偶型塑造的基本材料，通過自己創(chuàng)作的粘土動畫片積累了一些經(jīng)驗(yàn)，在此，就如何創(chuàng)作一部優(yōu)秀的粘土動畫片作一些探討。

一、粘土動畫的前期創(chuàng)作

1.劇本

劇本的創(chuàng)作是影片最原始的依據(jù)，劇本的好壞直接影響到影片的質(zhì)量，是必須經(jīng)過深思熟慮的。粘土動畫和一般的二維動畫在很多地方是一樣的，最開始也是先要確定故事的腳本，然后改編成適合拍攝的劇本。劇本不要求有過多修飾性的東西，只要能說明表演和場景氛圍以及對白就可以了，也就是要能滿足拍攝要求。

2.美術(shù)設(shè)計

在粘土動畫片的創(chuàng)作中，美術(shù)設(shè)計是前期創(chuàng)作階段重要的一個環(huán)節(jié)，它包括了角色造型設(shè)計、場景設(shè)計、和道具設(shè)計三大類。角色造型設(shè)計往往是整部動畫片風(fēng)格的依據(jù)；布景設(shè)計必須和整個動畫影片的表現(xiàn)風(fēng)格相協(xié)調(diào)，并且能為故事情節(jié)營造特別的氛圍；道具設(shè)計不僅要和整個片子的風(fēng)格相協(xié)調(diào)，還要有自己的造型特點(diǎn)。

3.分鏡頭

分鏡頭最好有導(dǎo)演本人來繪制，并且要求有鏡號（就是每個鏡頭的標(biāo)號）；景別（就是遠(yuǎn)景、全景、中景、近景、特寫等電影語言）；拍攝方法（就是推、拉、搖、移、跟、升、降等）；長度（就是鏡頭的時間，這在動畫片中非常重要。一般是要自己先依據(jù)劇本里的情節(jié)預(yù)演一遍，可以用秒表記錄時間，最好以三次的平均數(shù)為準(zhǔn)）；內(nèi)容（就是這個鏡頭要表現(xiàn)的內(nèi)容）；音樂音效和對白、旁白，如果有音樂要標(biāo)出長度，從哪個鏡頭起到哪個鏡頭結(jié)束，還要標(biāo)出時間。要是有對白和旁白也要標(biāo)出時間，還要寫出內(nèi)容，這樣在拍攝時就好把握動作的時間，否則后期會很麻煩，很容易聲畫不同步。

4.粘土造型和骨架

偶的造型不要過于復(fù)雜。因?yàn)閯赢嫷娜宋锸且袆幼鞯摹榱四軘[動方便，造型最好簡潔，能充分展現(xiàn)出人物的性格特征和滿足動作要求就可以了，如果一定要把造型做到很復(fù)雜，像動漫游戲的那樣也不是沒有可能。但是你所要選擇制作泥偶的材料不但價格昂貴，而且對技術(shù)要求很高，同樣對于片中場景，道具的要求也會相應(yīng)提高。

在骨架方面，建議買一些專業(yè)方面的書籍來學(xué)習(xí)。因?yàn)楣羌艿暮脡臅苯雨P(guān)系到影片中人物的動作，容易做動作又不容易損壞的骨架，會為你的泥偶片制作帶來很好的效果和極大的方便。骨架的制作不一定只用一種材料，性質(zhì)不同的材料混合使用會帶來不同的效果。這完全依賴于劇本對任務(wù)的要求，可以發(fā)揮想象，有效的利用身邊的材料，一般來說，對骨架的要求是方便塑型，不易折斷的金絲或者銀絲以及退過火的鋁線。

泥的選擇很重要，我認(rèn)為有幾點(diǎn)需要注意：泥不要太軟，否則不方便塑型，因?yàn)樵跀[動作的時候很容易碰到泥偶的其他部位，燈光照射下泥比平時還軟，太軟就容易發(fā)生形變。不要選擇油性過大的泥，這種泥雖然很鮮艷，但是不容易塑型，還會弄臟場景和道具。

二、道具

1.場景道具制作原理

粘土動畫的道具，由于它自身的特殊性，所以不能像電影中的道具師可以用現(xiàn)有的任何道具，它在整個動畫片的過程所用到的所有道具都需要道具師一件一件的把它制作出來，而道具往往要根據(jù)角色和場景的尺寸以及鏡頭的需要來決定其形狀大小。

道具的制作材料五花八門，石膏、軟陶、粘土、木材、金屬、塑料、小品玩具以及現(xiàn)成品等等。制作道具的手法更是多種多樣，有雕刻的，模壓的，注塑的等，有時為了不同鏡別需要，同樣的道具要做尺寸大小不同的好幾件。并且用于道具、場景制作的材料沒有什么特殊的限制，只要思路開闊，任何材料和物品都會產(chǎn)生出其不意的效果。但要注意所用材料自身顏色和產(chǎn)生的畫面色彩。畫面表現(xiàn)出的色調(diào),這在粘土動畫的最終成片效果上是很重要的。

2.視覺效果道具制作原理和方法

實(shí)體云的道具往往常被用于背景圖片的立體效果，其實(shí)制作視覺效果的道具有許許多多的方法，既可以用實(shí)體，也可以用電腦三維動畫軟件的粒子效果，還可以實(shí)體和電腦效果用前后景深疊加的方法來達(dá)到自己所要的效果。例如：雪可以用三維動畫軟件的粒子來做，或者用撒泡沫來實(shí)現(xiàn)。閃電可以用Photoshop等軟件來畫等等。凡是只要自己能想的到的，并拿來能實(shí)用的都可以。好的實(shí)用的場景是會為你的動畫片加分的！精致的道具和場景會使影片的畫面豐富，對于加強(qiáng)畫面的質(zhì)量起到至關(guān)重要的作用。

三、粘土動畫的拍攝

1.粘土動畫拍攝概述和基礎(chǔ)知識

粘土動畫是逐幀拍攝的，對于電視片來說是25幀/秒，而電影則是24格/秒，在這里我們?yōu)榱朔奖阌嬎阋?4格/秒來計，如果以一拍二來計算，也就是每秒要拍12格，一拍二可以保證動作非常流暢，但是同時也對調(diào)整動作提出更高要求，要對動作規(guī)律有相當(dāng)好的把握才可以。有時一拍三或者一拍四也是常用的，你需要根據(jù)所要表現(xiàn)的內(nèi)容而定。

我在給角色拍一個動作時，往往分成幾個段，有點(diǎn)像三維軟件里關(guān)鍵幀的設(shè)置，每一段的時間要算好，因?yàn)橛屑訙p速的關(guān)系所以每一幀動作的幅度大小都是不一樣的。在給角色制作表情時一般我們采用直接刻劃或替換等方法。有時角色的動作需要用吊線的方法配合完成，為了保證吊線的穩(wěn)定性，最好使用三股線同時吊掛它的不同位置。為了能讓角色在畫面中站的更穩(wěn)，我們除了盡量把角色的腳加大外，場景地面采用密度高的泡沫材料也幫了大忙，這樣就可以在角色的腳下扎上一些不易被察覺輔助固定位置的大頭針，使拍攝順利進(jìn)行。

另外，拍攝時要注意把場景里所有的東西都要固定好，不然稍有不注意就會碰到什么東西，一旦移動了位置，畫面就會穿幫，就要重拍這個鏡頭了！當(dāng)然相機(jī)首先要固定放置好。

2.粘土動畫的攝影布光

粘土動畫攝影的布光由三大塊構(gòu)成：主光、輔助光、效果光。主光的作用是照亮場景和角色，同時具有塑造角色和場景造型的作用。輔助光的主要作用則是調(diào)整攝影對象的光比平衡，突出對象的質(zhì)感肌理。而效果光則是起到調(diào)整影像的構(gòu)圖、營造場景氛圍的作用。

攝影照明用光的類型是以它投射到對象上的方向和角度來區(qū)別的，按照照射方向的不同，攝影照明用光可以分為面光、側(cè)光、頂光、正面45度角布光、逆光和腳光。

3.粘土動畫拍攝技法

粘土動畫的拍攝方法是多種多樣的，這里我介紹一種類似于以前二維動畫拍攝的方法，它是利用前景和背景疊加移動產(chǎn)生的特殊視覺效果。這個方法的特點(diǎn)是能夠?qū)?shí)體拍攝的動作鏡頭與逐格動畫拍攝直接合成到一起。

四、后期

1.粘土動畫后期制作

當(dāng)所有的鏡頭全拍攝完成后，影片進(jìn)入了后期制作階段。后期制作階段主要包括鏡頭剪輯、合成和配音、配樂、音響特效等。在這一階段把所有制作好的素材匯聚到一起，經(jīng)過剪輯，配音等工序，最終制作出較為完整的粘土動畫片。

非線性編輯主要是對整個完整的片子進(jìn)行初剪，一般使用Photoshop或者其他的平面軟件來修圖，把圖片中穿幫和一些有瑕疵的地方清除掉。使用AE等軟件來制作特效和調(diào)色，最后可以用Premiere來進(jìn)行非線性編輯，在Premiere里編輯是很方便的，可以對素材進(jìn)行長度的更改，可以隨意的加楨和減楨。最終制作成比較精細(xì)的完整的粘土動畫片。:

3.配音

在影片初剪的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二此精剪，在此我們可以用優(yōu)秀的音頻編輯軟件，給影片中角色口型逐個配上聲音。這樣能確保整個影片聲音和畫面的準(zhǔn)確對位。配音樂是后期制作階段的重要環(huán)節(jié)，這不僅僅因?yàn)橐魳肥怯捌撵`魂，還因?yàn)橐魳肥钦麄€影片各種聲音的基本。

篇（3）

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務(wù)人享有債權(quán)的其他債權(quán)人，因債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán)，其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實(shí)行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進(jìn)行分析，設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度，彌補(bǔ)破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實(shí)行的是商人破產(chǎn)原則，那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補(bǔ)破產(chǎn)原則的功能，就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當(dāng)某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務(wù)人的特定財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行時，如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償，而債務(wù)人遲延乃至不能清償債務(wù)的風(fēng)險和損失，勢必將由其他債權(quán)人全部承擔(dān)，這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩?，我國最高人民法院在《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準(zhǔn)

在我國現(xiàn)階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突，在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的沖突。又如，各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護(hù)的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達(dá)到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點(diǎn)和價值基準(zhǔn)。

三、我國參與分配制度的不足及完善

(一)申請參與分配的前提條件在實(shí)踐中難以操作

申請參與分配有一個前提條件就是：債務(wù)人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務(wù)。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是，在現(xiàn)有的參與分配制度中，申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù)，再加上其他各種因素的制約，其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但由于本來就“資不抵債”的債務(wù)人經(jīng)過強(qiáng)制執(zhí)行后其責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)一步減少，其償債能力會進(jìn)一步削弱，這些債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行公平的保護(hù)，這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。

對此問題，筆者認(rèn)為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。

如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序，這可能導(dǎo)致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行或者不知債務(wù)人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性，目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來，以維護(hù)所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi)，對已知的其它債權(quán)人進(jìn)行通知，并在此同時進(jìn)行公告，以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應(yīng)向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后，法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務(wù)人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進(jìn)入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機(jī)會。這樣，通過通知公告程序加強(qiáng)了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護(hù)

(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題

1．關(guān)于已經(jīng)的債權(quán)人

根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復(fù)了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處，造成了司法實(shí)踐中不必要的混亂。

對此，有人贊同已經(jīng)但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配，認(rèn)為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚唬@對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。

而筆者認(rèn)為已經(jīng)的債權(quán)人具有申請參與分配的資格，應(yīng)當(dāng)只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因?yàn)?，對于已?jīng)的債權(quán)人來說，其行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán)，并已經(jīng)付諸實(shí)施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下，我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時，兼顧那些已但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話，就完全可以使法律的保護(hù)幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已的債權(quán)人參與分配，其分配所得應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項(xiàng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)交付于該債權(quán)人，如果該債權(quán)人敗訴，提存的款項(xiàng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人?！彼褪窃噲D通過提存制度來解決這一問題。2．關(guān)于債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人

我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人實(shí)際上是怠于行使自己的權(quán)利，是對自己債權(quán)的一種不負(fù)責(zé)任，對于這些怠于行使自己權(quán)利的人，就應(yīng)當(dāng)視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認(rèn)為，未的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未?，F(xiàn)實(shí)中也存在這樣一種情況：債權(quán)人雖未但是一直在向債務(wù)人要求清償。事實(shí)上，由于債權(quán)的平等性，已經(jīng)的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同，行為本身也并不能使提訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且，行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實(shí)。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未的債權(quán)人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應(yīng)當(dāng)規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未的債權(quán)人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立和已積極向債務(wù)人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則，不能參與分配。

(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題

代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標(biāo)的物為內(nèi)容的財產(chǎn)執(zhí)行中，如果債務(wù)人對第三人享有債權(quán)，執(zhí)行機(jī)關(guān)可依當(dāng)事人的申請，對該第三人發(fā)出履行債務(wù)的通知，受通知的第三人應(yīng)直接向債權(quán)人履行債務(wù)或者直接將執(zhí)行標(biāo)的交執(zhí)行機(jī)關(guān)提存，而不得直接向債務(wù)人履行義務(wù)?！哆m用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定，《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。依據(jù)德國法的規(guī)定，在金錢債權(quán)為多數(shù)債權(quán)人而扣押的情形下，作為第三人的債務(wù)人有義務(wù)將債務(wù)標(biāo)的提存于司法機(jī)關(guān)，從而開始進(jìn)行與普通財產(chǎn)分配程序相同的權(quán)利分配程序。’臺灣強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)定，就債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)，得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或不動產(chǎn)之權(quán)利為執(zhí)行時，執(zhí)行法院除以命令禁止債務(wù)人處分，并禁止第三人交付或移轉(zhuǎn)外，如認(rèn)為適當(dāng)時，得命第三人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)交與執(zhí)行法院，依關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明，我國臺灣有關(guān)規(guī)定也允許其他債權(quán)人在代為執(zhí)行中參與分配。債務(wù)人對第三人的債權(quán)是屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)?；凇皞鶆?wù)人的全部財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔(dān)保”的實(shí)體法原則。該債權(quán)是所有債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保。既然法律規(guī)定，債權(quán)人可以以自己的名義申請對第三人的債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)債務(wù)人資不抵債的時候，其他債權(quán)人同樣應(yīng)有權(quán)通過參與分配的方式實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，在代位執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)同樣可以適用參與分配制度。

[參考文獻(xiàn)]

(1]譚秋桂．民事執(zhí)行原理研究CM3．北京：中國法制出版社，2001．

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篇（4）

自1989年《行政訴訟法》第54條規(guī)定程序違法的行政行為將被撤銷以來，行政程序制度的價值已日益被重視。1996年《行政處罰法》首次規(guī)定了聽證程序，《行政許可法》更是用13多的篇幅規(guī)定了行政許可的設(shè)定、實(shí)施和監(jiān)管程序。同時，從上世紀(jì)90年代中葉開始，學(xué)術(shù)界對行政程序問題進(jìn)行了廣泛而深入的研討，現(xiàn)在，凝聚著學(xué)界10年研究心血的《行政程序法》（試擬稿）已基本定稿。行政程序制度承載著理性、民主、公正、高效等公法價值追求，是行政法治系統(tǒng)工程中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。尤其是行政程序制度對理性的張揚(yáng)，將有利于社會理性精神的生成。但由于我國傳統(tǒng)倫理文化以及社會環(huán)境的影響，也注定了行政程序制度理性價值實(shí)現(xiàn)的艱難。

一、理性價值的內(nèi)涵行政程序制度的理性價值是從整體上而言的，指相對完備的行政程序制度所具有的理。理性能力是指人類所具有以推理或積極的行為來實(shí)現(xiàn)其目的的能力，人們在安排自己事務(wù)時一般愿意通過理性而不是通過那種隨機(jī)和任意的行為或裸的暴力來進(jìn)行。[1]（P67）從內(nèi)容來看，行政程序制度的理性價值包含工具理性和溝通理性兩部分。[2]（P35）這兩部分各自相對獨(dú)立，但又有一定的依存關(guān)系。

工具理性針對的是主體與客體之間的關(guān)系，或過程與結(jié)果的關(guān)系。就認(rèn)識論的角度而言，工具理性是指合理的決策或決定通過合理的交涉過程得到，過程理性決定了結(jié)果理性，過程非理性極易導(dǎo)致結(jié)果的非理性。工具理性的實(shí)現(xiàn)依賴于程序設(shè)計，不同類型的行為需要不同的程序規(guī)則。在公共行政中，程序分為決策類程序和裁決類程序。決策類程序適用于規(guī)則的創(chuàng)立和公共決策的選擇；裁決類程序適用于對具體事項(xiàng)的決定和對糾紛的解決。無論是那一類程序都應(yīng)遵循最低限度的正義或理性規(guī)則。首先是專業(yè)化規(guī)則，行政程序主要按照“職業(yè)主義”原理設(shè)計，強(qiáng)調(diào)行政的專業(yè)化；其次是中立規(guī)則，決策者、決定者和裁判者不得做自己案件的法官，結(jié)果中不應(yīng)包含決策者、決定者或裁判者自己的利益；再次是聽取意見規(guī)則，要通過程序設(shè)計保障當(dāng)事人參加到程序中來，并賦予其提出主張、事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)的權(quán)利；第四是選擇最優(yōu)規(guī)則，選擇要以理性推演為基礎(chǔ)，推理應(yīng)論及所有的論據(jù)和證據(jù)；第五是說明理由規(guī)則，任何決策、決定或裁決都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由；最后是公開規(guī)則。行政權(quán)運(yùn)行過程的公開，不僅可以借助公眾的監(jiān)督而使選擇權(quán)的濫用得到限制，而且也可以使選擇過程中無意的錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和糾正。[2]（P35）

溝通理性適用于主體和主體之間，表現(xiàn)為誠意地進(jìn)行討論和對話，真誠地嘗試了解對方的觀點(diǎn)，以和平而理性的方式來尋求共識。[2]（P35）溝通理性決定了結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性。溝通理性通過以下機(jī)制實(shí)現(xiàn)：1）參與機(jī)制。參與是溝通的前提，在決策類的程序中，參與應(yīng)當(dāng)是開放和普遍的，在裁決類的程序中，所有的當(dāng)事人都有權(quán)參與。2）說理機(jī)制。程序的本質(zhì)特征既不是形式性也不是實(shí)質(zhì)性，而是過程性和交涉性。正是這種程序的過程性與交涉性使得說理機(jī)制得以展開，程序參與者必須全力以赴地以理抗?fàn)帲詈筮_(dá)成妥協(xié)，消除利益沖突?，F(xiàn)代行政程序不是為解決行政爭議提供一個具體的可操作性的方案，而是為我們提供一個解決問題辦法的制度性框架。這種制度性框架可以促進(jìn)人們理性地看待與己有關(guān)的行政爭議，并自愿服從通過該制度運(yùn)作而獲得的解決問題的方案。[3]（P26）3）宣泄機(jī)制。在利益多元的現(xiàn)代社會，存在許多利益訴求，通過程序預(yù)設(shè)來宣泄和釋放不滿情緒并加以吸收，將增加行為結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性，也將有利于社會的穩(wěn)定。

在很大程度上，理性價值在行政程序制度的價值體系中占據(jù)首要位置，行政程序制度的民主價值、公正價值等都可以回歸于理性價值之中。當(dāng)然，行政程序制度的民主價值、公正價值等也具有獨(dú)立意義。

二、理性價值實(shí)現(xiàn)的文化基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實(shí)現(xiàn)不僅需要合理的程序設(shè)計，還必須有相應(yīng)的文化基礎(chǔ)。在西方尤其在英美法系國家，行政程序制度之所以備受重視，主要是源于這些國家對自然法的信仰，對理性的崇尚，源于其深厚的自由主義的理性文化傳統(tǒng)。英國早在1215年的《自由大》中就確立了自然公正原則，該第39條規(guī)定：“自由民非依據(jù)國法予以審判者，不得逮捕或禁錮，也不得剝奪其財產(chǎn)，放逐外國，或加以任何加害”。美國立憲繼承了英國的自然公正精神，聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)?！睉椃ㄐ拚傅?4條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)?！泵绹?lián)邦法院一位大法官說：“程序公正與規(guī)范是自由不可或缺的內(nèi)容?？量痰膶?shí)體法如果公正地、不偏不倚地適用是可以忍受的?！绷硪晃淮蠓ü僬f：“自由的歷史很大程度上是遵循程序保障的歷史?！盵4]（P93-94）

行政程序制度理性價值在我國的實(shí)現(xiàn)需要超越文化上的障礙。我國傳統(tǒng)文化是以儒家思想為基礎(chǔ)的倫理文化。儒學(xué)的全部內(nèi)容，不外乎用道德感化和仁政措施來實(shí)現(xiàn)“人之所以為人”的社會目標(biāo)。儒學(xué)的最高理想是這樣一幅社會藍(lán)圖：人們各有不同的地位和責(zé)任，并依血緣鏈條傳遞下去：君君、臣臣、父父、子子等。這就是與天地同理，與萬世同久的禮。在禮的制約下，人們有親疏而無紛擾，有尊卑而無爭斗，彼此相安無事。[5]（P700）倫理文化強(qiáng)調(diào)的是身份和等級，有權(quán)就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在傳統(tǒng)文化中程序沒有生長的基礎(chǔ)，這也造就了我國重實(shí)體而輕程序的法律傳統(tǒng)。程序是用來說理的，倫理文化只強(qiáng)調(diào)服從，不需要說理，當(dāng)然也就不需要程序。雖然一百多年來在西方文明的撞擊下，我國傳統(tǒng)文化有了很大轉(zhuǎn)型，但倫理文化仍盛行于國家管理之中，“官本位”仍有很大空間，對掌權(quán)者的崇拜遠(yuǎn)勝于對法律規(guī)則的服從。在此文化環(huán)境里，即使存在行政程序規(guī)則的完美設(shè)計，也常會被實(shí)踐扭曲，行政程序制度的理性價值極易消失于倫理文化之中。

三、理性價值實(shí)現(xiàn)的社會基礎(chǔ)行政程序制度理性價值的實(shí)現(xiàn)還必須有與之匹配的社會基礎(chǔ)，即依賴于國家治理模式、社會結(jié)構(gòu)、法律機(jī)制和司法制度等。行政程序制度不能孤立存在，需要社會的認(rèn)可和包容，否則，行政程序制度的理性價值也就永遠(yuǎn)只能是學(xué)者們的空想。以下從四個方面分析行政程序制度運(yùn)行的社會基礎(chǔ)：第一是行政程序制度的適用范圍。行政程序制度是交涉過程的制度化。交涉是平等地討價還價的過程，過多的討價還價會影響政府的權(quán)威，而我國又在進(jìn)行政府主導(dǎo)下的改革，需要強(qiáng)化政府的權(quán)威，這里存在著程序正當(dāng)性和管理正當(dāng)性的沖突。程序正當(dāng)性要求減少政府的權(quán)威，而政府權(quán)威的弱化會影響政府在改革中的主導(dǎo)地位，引發(fā)管理正當(dāng)性危機(jī)?？梢姡姓绦蛑贫鹊耐菩幸紤]政府對經(jīng)濟(jì)和社會的有效控

制。為了維護(hù)社會的穩(wěn)定，行政程序制度的適用范圍只能逐步擴(kuò)展，尤其是重大決策程序需要慎行。

第二是行政程序中的交涉主體。在決策類程序中，交涉主要發(fā)生在政府和市民社會之間。現(xiàn)代社會的個人力量微弱，難以獨(dú)立與政府對峙，只有成熟的市民社會，通過社會組織或利益團(tuán)體與政府交涉，才能有效與政府抗衡。市民社會的多元權(quán)利可以有效分解國家權(quán)力，遏制公權(quán)力的專斷。[6]（P157）在我國，由于市民社會不成熟，社會自治欠發(fā)達(dá)，因而，決策程序的交涉主體缺失，這會極大影響決策程序理性價值的實(shí)現(xiàn)。在裁決程序中，交涉主要發(fā)生在政府和個人及個人的延伸體之間，個人及延伸體對裁決程序的參與，可以有效限制行政權(quán)力的恣意。

第三是行政程序制度的成本和效益。如果能在行政程序之外用比較低廉的成本解決問題或者通過行政程序解決問題后還將在別的方面付出代價，行政程序制度都將難以有效發(fā)揮作用。我國目前仍處在社會轉(zhuǎn)型之中，法律制度并不健全，傳統(tǒng)的管理與現(xiàn)代的管理并存，這無疑會影響行政程序制度的成功運(yùn)作。另外，行政程序自身也存在成本和效益問題。過高的程序成本會使社會背上沉重的負(fù)擔(dān)。

第四是行政程序制度的保障。在西方國家，行政程序制度運(yùn)行中的種種偏差往往靠司法機(jī)制糾正，司法制度也就成為行政程序制度理性價值實(shí)現(xiàn)的最后屏障。我國由于理性文化缺失，市民社會不發(fā)達(dá)以及傳統(tǒng)集權(quán)治理模式的影響，行政程序制度更需要司法的保障。但我國的司法制度同樣不成熟，司法力量單薄，難以保障行政程序制度理性價值的實(shí)現(xiàn)。

以上分析看出，我國行政程序制度有效運(yùn)行的社會基礎(chǔ)并不牢固。單憑行政程序規(guī)則的完美設(shè)計來期盼其理性價值的實(shí)現(xiàn)，帶有相當(dāng)?shù)睦硐氤煞帧?/p>

四、結(jié)論

在法治社會，行政程序制度具有獨(dú)特的理性價值，這是由其所具有的工具理性和溝通理性決定的。但該理性價值的實(shí)現(xiàn)除了需要設(shè)計精細(xì)的程序規(guī)則外，還需要相應(yīng)的文化和社會基礎(chǔ)。法律制度不能超越于文化和社會之外，這自然也適用于行政程序制度。目前，行政程序立法的呼聲很高，行政法學(xué)界更是傾盡全力進(jìn)行研究，在此時刻，保持清醒的認(rèn)識尤為重要。缺乏文化基礎(chǔ)和社會環(huán)境的支撐，行政程序制度的理性價值能在多大程度上實(shí)現(xiàn)以及在我國現(xiàn)行條件下如何確保行政程序制度理性價值的實(shí)現(xiàn)，都需要認(rèn)真地研究和探討。

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篇（5）

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規(guī)范的總稱，而是作為一部集中系統(tǒng)的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規(guī)范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統(tǒng)的法典性的大型法律文件，通常不被認(rèn)為已經(jīng)制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀(jì)初以來世界許多國家越來越普遍的立法現(xiàn)象。20世紀(jì)初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀(jì)中期，美國制定了聯(lián)邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發(fā)展產(chǎn)生了很大影響；特別是20世紀(jì)后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發(fā)展在人類政治文明、制度文明進(jìn)步史上的意義非同尋常。從對國家權(quán)力進(jìn)行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進(jìn)步表現(xiàn)為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律并不對國家權(quán)力的來源進(jìn)行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現(xiàn)畢竟意味著國家權(quán)力運(yùn)行方式的確定化、有序化，對國家權(quán)力有了源自它本身的適當(dāng)約束。第二次浪潮是現(xiàn)代憲法的出現(xiàn)。在這次浪潮中，法律實(shí)現(xiàn)了對國家權(quán)力來源的約束，一切不合法的國家權(quán)力不被法律所承認(rèn)，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎(chǔ)，對國家權(quán)力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現(xiàn)。這一次浪潮不滿足于對國家權(quán)力的總體約束，而是進(jìn)一步對國家權(quán)力的行使過程（主要是行政過程）進(jìn)行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現(xiàn)第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨(dú)立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構(gòu)建的是國家權(quán)力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應(yīng)當(dāng)代政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活的必然的法律現(xiàn)象，這已為相關(guān)的學(xué)界所公認(rèn)。[②]

早在上世紀(jì)80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設(shè)想和建議。最近十幾年，對于我國是否應(yīng)當(dāng)盡早制定行政程序法的問題進(jìn)行了許多討論。有的專家學(xué)者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統(tǒng)一的行政程序法，也有的主張盡快制定統(tǒng)一的行政程序法?，F(xiàn)在，人們更加普遍認(rèn)識到，我國的民主和法制建設(shè)已經(jīng)為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發(fā)展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發(fā)生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務(wù)，已經(jīng)不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關(guān)系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權(quán)利與提高行政效率之間的關(guān)系；二是對我國行政程序法的結(jié)構(gòu)要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規(guī)定之間的關(guān)系；三是對行政程序法律關(guān)系主體的規(guī)定要有一個適當(dāng)?shù)脑瓌t，處理好行政程序法與行政組織法的關(guān)系，既要避免把行政組織法的內(nèi)容規(guī)定到行政程序法中來，也要避免以內(nèi)部程序?yàn)槔碛煞恋K公民程序性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；四是對行政程序法中的實(shí)體性規(guī)定要有一個正確的認(rèn)識，使實(shí)體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復(fù)議法、行政訴訟法之間的關(guān)系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機(jī)的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權(quán)利與提高效率并重及其體現(xiàn)方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關(guān)系，這被稱為法律的“目標(biāo)模式”。確定法律的目標(biāo)模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項(xiàng)具體的制度安排。所以，把目標(biāo)模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權(quán)利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權(quán)利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權(quán)利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權(quán)利，為保障公民的程序性權(quán)利，行政效率也要作一定的“犧牲”?！翱酥啤币埠?，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關(guān)系需要加以明確，確定行政程序法的“目標(biāo)模式”。根據(jù)對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權(quán)利模式”，側(cè)重保障公民的程序性權(quán)利；另一種是“效率模式”，側(cè)重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學(xué)界對我國行政程序法的目標(biāo)模式作了很多研究，得到比較廣泛認(rèn)同的主張是，我國行政程序法既不應(yīng)采取側(cè)重保障公民程序性權(quán)利的“權(quán)利模式”，也不應(yīng)采取側(cè)重提高行政效率的“效率模式”，應(yīng)當(dāng)采取“權(quán)利效率并重模式”。即在設(shè)計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權(quán)利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現(xiàn)這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標(biāo)模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關(guān)系；第二個辦法，把目標(biāo)模式作為一項(xiàng)基本原則，與法律的其他基本原則規(guī)定在一起，用以指導(dǎo)這部法律的實(shí)施；第三個辦法，在規(guī)定每一項(xiàng)程序制度時都充分考慮如何體現(xiàn)法律的目標(biāo)模式。

用前兩個辦法來體現(xiàn)行政程序法的目標(biāo)模式都不可取。首先，目標(biāo)模式在性質(zhì)上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關(guān)系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規(guī)定。其次，目標(biāo)模式在性質(zhì)上也不是行政程序法的基本原則，因?yàn)樾姓绦蚍ǖ幕驹瓌t是關(guān)于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權(quán)利義務(wù)的原則性規(guī)定，而不是關(guān)于立法目的之間關(guān)系的原則性規(guī)定，因而目標(biāo)模式也不能當(dāng)作基本原則來規(guī)定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實(shí)施過程中的問題。設(shè)想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規(guī)定“保障公民權(quán)利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設(shè)計中不對權(quán)利與效率的沖突作出具體的規(guī)定，就等于把這種沖突交給法律的實(shí)施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設(shè)計中對權(quán)利與效率的沖突作出具體規(guī)定，又會因?yàn)橥瑫r存在著原則性規(guī)定而給法律實(shí)施者提供用原則性規(guī)定否定具體規(guī)定的可能性，反而給法律的實(shí)施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應(yīng)當(dāng)采用第三個辦法，就是把“權(quán)利與效率并重”作為立法者的指導(dǎo)思想，在設(shè)計具體制度時逐個地解決權(quán)利與效率之間可能發(fā)生的沖突，這樣才能使“權(quán)利效率并重模式”落到實(shí)處。也就是說，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)是立法者經(jīng)過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關(guān)系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項(xiàng)原則之間關(guān)系的基本思路。因此，目標(biāo)模式應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在每一項(xiàng)制度設(shè)計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步思考：在設(shè)計行政程序法的每一項(xiàng)制度時，應(yīng)當(dāng)怎樣具體地體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設(shè)計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設(shè)計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權(quán)利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達(dá)，可以設(shè)計直接送達(dá)、郵遞送達(dá)和公告送達(dá)；可以設(shè)計由相對人簽字的送達(dá)和無須相對人簽字的公證送達(dá)。總的來說，各種程序制度都可以設(shè)計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權(quán)利提供途徑，也為提高行政效率創(chuàng)造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規(guī)定要具體，二是指關(guān)于程序制度適用的規(guī)定也要具體。特別是，如果關(guān)于程序制度適用的規(guī)定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設(shè)。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規(guī)定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)剡x擇簡易程序，以保障公民的程序性權(quán)利；同時也有利于避免公民不適當(dāng)?shù)匾笮姓C(jī)關(guān)適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進(jìn)化”體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”。所謂遞進(jìn)化，就是使程序制度層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ)，后一個程序制度使前一個程序制度實(shí)際有效、決不落空。這樣就可根據(jù)行政活動的具體情況，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利；或者倒過來，在前一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重保障公民程序性權(quán)利，而在后一個階段、環(huán)節(jié)上側(cè)重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實(shí)現(xiàn)權(quán)利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現(xiàn)“權(quán)利效率并重模式”，可以使保障公民權(quán)利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實(shí)現(xiàn)。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結(jié)構(gòu)

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重要影響，使程序性法律在結(jié)構(gòu)上基本按照“時間流程”安排各項(xiàng)程序制度，形成以時間為主線的“線性結(jié)構(gòu)”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當(dāng)考慮到程序的時間性，也應(yīng)當(dāng)采用這種“線性結(jié)構(gòu)”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規(guī)定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規(guī)定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規(guī)定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規(guī)定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結(jié)構(gòu)上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關(guān)系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規(guī)定在同一部法律中，包括行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結(jié)構(gòu)上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關(guān)系。這是制定我國行政程序法在結(jié)構(gòu)上必然要遇到的一個重要問題。

據(jù)上所述，行政程序法的結(jié)構(gòu)大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)的特征是以行政行為的類別為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也作分則性規(guī)定，能統(tǒng)則統(tǒng)，不能統(tǒng)則分。我國行政程序法應(yīng)當(dāng)采用哪一種結(jié)構(gòu)方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結(jié)構(gòu)不可取。這種結(jié)構(gòu)使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結(jié)構(gòu)使許多程序制度在同一部法律中大量重復(fù)，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結(jié)構(gòu)似乎有一個優(yōu)點(diǎn)，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實(shí)施。但這個優(yōu)點(diǎn)完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結(jié)構(gòu)方式。

第二，總括式結(jié)構(gòu)也有不足。這種結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能夠克服并列式結(jié)構(gòu)冗長、重復(fù)的缺陷，使行政程序法結(jié)構(gòu)簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發(fā)揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結(jié)構(gòu)是較好的選擇。其一，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動復(fù)雜、多樣，為了實(shí)現(xiàn)行政法制的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)著這個重要使命，它要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性。采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負(fù)這一使命。其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范以及特有程序規(guī)范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機(jī)地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的?？偡质浇Y(jié)構(gòu)通過適當(dāng)?shù)姆謩t性規(guī)定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機(jī)整體。其三，從根本上講，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結(jié)構(gòu)。所以，總分式結(jié)構(gòu)被大多數(shù)國家的行政程序法所采用。

總體上認(rèn)識總分式結(jié)構(gòu)的合理性并不困難，但是，如何具體地構(gòu)建總分式結(jié)構(gòu)，還需要作進(jìn)一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設(shè)計通則性規(guī)定。從理論上講，通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)“跳出”各類行政行為，另行設(shè)計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區(qū)的行政程序法卻以行政決定程序?yàn)橹骶€設(shè)計通則性規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠?qū)ο鄬θ说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規(guī)定并不妨礙制定通則性規(guī)定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規(guī)定還可以避免在分則性規(guī)定中對行政決定程序再行規(guī)定，避免條文的重復(fù)。因此，以行政決定程序作為通則性規(guī)定是設(shè)計通則性規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮的一個重要方案。當(dāng)然，這種通則性規(guī)定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應(yīng)遵循的最基本的程序制度?；蛘呤歉黝愋姓黧w在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當(dāng)程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當(dāng)程序要求。

第二，如何把握分則性規(guī)定的限度。行政程序法要包含行政規(guī)范、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規(guī)定。但是，這些行政行為有的已經(jīng)制定相關(guān)的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規(guī)定，但又不能規(guī)定得過多，否則就會與專門的法律重復(fù)，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經(jīng)驗(yàn)和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規(guī)定為限。一是原則性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定可作為專門法律的基本原則的規(guī)定；二是接口性規(guī)定，即在行政程序法中規(guī)定引據(jù)性條款，作為與專門法律的銜接；三是補(bǔ)缺性規(guī)定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規(guī)定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規(guī)定，其他程序制度則由專門法律規(guī)定。

四、內(nèi)部程序的外化與外部程序的內(nèi)化

從是否涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的角度，行政程序分為內(nèi)部程序和外部程序。內(nèi)部程序不涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)，僅對行政機(jī)關(guān)適用；外部程序涉及相對人程序性權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規(guī)定外部程序以外，要不要規(guī)定內(nèi)部程序？目前，不少學(xué)者認(rèn)為行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定內(nèi)部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區(qū)行政程序法是否規(guī)定內(nèi)部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規(guī)定外部程序不規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內(nèi)部并存型”，既規(guī)定外部程序，也規(guī)定內(nèi)部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規(guī)定內(nèi)部程序的做法占多數(shù)。

應(yīng)該說，行政程序法規(guī)定內(nèi)部程序是必要的。其一，從總體上講，內(nèi)部程序是外部程序的前提或基礎(chǔ)，不規(guī)定內(nèi)部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權(quán)啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎(chǔ)。而很多行政主體是通過內(nèi)部程序建立的，沒有關(guān)于行政主體成立的內(nèi)部程序，外部程序便沒有前提或基礎(chǔ)。所以，正如民法要對民事主體作出規(guī)定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規(guī)定。其二，內(nèi)部程序和外部程序并無嚴(yán)格的界限，它們常常隨著具體情況發(fā)生轉(zhuǎn)化或滲透，內(nèi)部程序可能轉(zhuǎn)化外部程序，外部程序可能滲透到內(nèi)部程序中去。比如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的會議紀(jì)要，從理論上似應(yīng)屬于內(nèi)部程序，但在有關(guān)行政信息公開的程序制度中，或者在有關(guān)制定行政規(guī)范的程序中，很可能屬于涉及相對人權(quán)利義務(wù)的“外部”程序。又如調(diào)查，一般來說屬于影響相對人權(quán)利義務(wù)的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內(nèi)部，比如對行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行調(diào)查時的人數(shù)作出規(guī)定。其三，許多內(nèi)部程序都存在著間接涉及相對人權(quán)利義務(wù)的可能性。比如，行政機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系對相對人權(quán)利義務(wù)就有影響，如果行政機(jī)關(guān)之間不能很好地協(xié)調(diào)，互相推諉或者互相爭搶管轄權(quán)，就可能對相對人產(chǎn)生不利影響。因此，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)對內(nèi)部行政程序加以規(guī)定。

但是，行政程序法對內(nèi)部程序應(yīng)當(dāng)規(guī)定到什么程度？是不是要把行政組織法的內(nèi)容都規(guī)定到行政程序法中來？這個問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究。對此，似應(yīng)從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內(nèi)化。這是行政程序法需要規(guī)定內(nèi)部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進(jìn)行而規(guī)定內(nèi)部程序。前面已經(jīng)提到，外部程序在許多情況下需要以內(nèi)部程序作為前提或基礎(chǔ)，。行政程序法關(guān)于行政主體的規(guī)定基本上屬于這種情況，主要包括行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、合議機(jī)關(guān)的合議制度、行政機(jī)關(guān)相互間的關(guān)系、行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)、行政授權(quán)、行政委托等。行政程序法對這些內(nèi)容加以規(guī)定以后，這些內(nèi)容在性質(zhì)上并不改變，依然屬于內(nèi)部程序，它們只是因?yàn)橥獠砍绦虻男枰谛姓绦蚍ㄖ屑右砸?guī)定，是外部程序向內(nèi)部程序提出的規(guī)范要求。有些內(nèi)容純屬行政組織法的范疇，不應(yīng)當(dāng)在政程序法中規(guī)定，比如行政機(jī)關(guān)的編制等級和編制員額、內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置、內(nèi)部呈批程序、公務(wù)員制度等。這些內(nèi)容要不要規(guī)定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。實(shí)際上，行政程序法不應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，它只應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得超越職權(quán)進(jìn)行管轄，為了防止行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，可以進(jìn)一步規(guī)定相對人有權(quán)合理懷疑行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)，有權(quán)通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)對行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的監(jiān)督。

第二，注意內(nèi)部程序的外化。即當(dāng)內(nèi)部程序影響相對人權(quán)利義務(wù)時，行政程序法應(yīng)當(dāng)對這種內(nèi)部程序加以規(guī)定。比如，行政機(jī)關(guān)派出執(zhí)行調(diào)查的人數(shù)，看起來是一個內(nèi)部程序，但是由于這種內(nèi)部程序涉及相對人權(quán)利義務(wù)，便應(yīng)當(dāng)在行政程序法加以規(guī)定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內(nèi)部程序，但它對相對人權(quán)利義務(wù)的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規(guī)定。在規(guī)定外部程序制度時，會在許多環(huán)節(jié)上涉及到內(nèi)部程序，由于外部程序的需要，有關(guān)的內(nèi)部程序便外化為外部程序。這些內(nèi)容在行政程序法中規(guī)定之后，其性質(zhì)發(fā)生了變化，從內(nèi)部程序轉(zhuǎn)化為外部程序。發(fā)生轉(zhuǎn)化的原因是因?yàn)樗鼈冇绊懙较鄬θ说臋?quán)利義務(wù)。在制定行政程序法時，顯然應(yīng)當(dāng)時時注意這個問題。實(shí)踐中，內(nèi)部程序外化最嚴(yán)重的情況發(fā)生在我國的審批程序中。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部各處室的分工，常常轉(zhuǎn)化為對外的獨(dú)立審批權(quán)，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內(nèi)的各個職能部門，更是各爭自己的審批權(quán)。內(nèi)部程序外部化的結(jié)果，就使一項(xiàng)許可經(jīng)常要蓋幾十以至幾百個章，嚴(yán)重影響公民權(quán)利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的互相依托

行政程序法除了規(guī)定程序規(guī)范外，要不要規(guī)定實(shí)體規(guī)范？這也是制定行政程序法應(yīng)當(dāng)研究的基本問題。其他國家和地區(qū)的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規(guī)定程序規(guī)范，不規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實(shí)體并存型”，行政程序法不僅規(guī)定程序規(guī)范，還規(guī)定實(shí)體規(guī)范。屬于這種類型的以聯(lián)邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區(qū)和我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)。[⑦]

有的學(xué)者闡述了行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的理由。一是認(rèn)為，程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范的做法在我國立法實(shí)踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實(shí)體規(guī)范。二是認(rèn)為，實(shí)體規(guī)范作為程序法的補(bǔ)充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實(shí)現(xiàn)。三是認(rèn)為，行政實(shí)體法有很多重要原則和內(nèi)容來不及立法，這些原則和內(nèi)容是行政程序法起碼的前置內(nèi)容或先決條件，若不在行政程序法中作出規(guī)定，行政程序法就得不到應(yīng)有的支撐。由此得出結(jié)論，行政程序法主要規(guī)定程序規(guī)范，但同時還要規(guī)定一些必要的實(shí)體規(guī)范。[⑧]

我同意行政程序法應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)體規(guī)范的主張，但上述有些理由不盡妥當(dāng)。我認(rèn)為，在行政程序法中規(guī)定實(shí)體規(guī)范，并不是作為程序法的補(bǔ)充，也不是作為權(quán)宜之計，而是作為行政程序法應(yīng)有的組成部分；行政程序法中的實(shí)體規(guī)范具有特定的性質(zhì)和一定的范圍，在制定行政程序法時要認(rèn)真把握。

首先，要正確區(qū)分程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范，不要誤將程序規(guī)范當(dāng)作實(shí)體規(guī)范。一些論說中把關(guān)于行政行為、行政合同效力的規(guī)定稱為實(shí)體規(guī)范，這就擴(kuò)大了實(shí)體規(guī)范的范圍，誤將一部分程序規(guī)范當(dāng)成了實(shí)體規(guī)范。比如說，在行政程序法中很可能規(guī)定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生效力”；另一個是“行政決定的履行構(gòu)成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規(guī)定都是關(guān)于行政行為效力的，但并非都屬于實(shí)體規(guī)范，只有后一條才是實(shí)體規(guī)范，而前一條應(yīng)當(dāng)屬于程序規(guī)范。區(qū)分程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)在一般情況下比較容易掌握，程序規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動過程中的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，實(shí)體規(guī)范是關(guān)于行政主體和相對人在行政活動發(fā)生前或完成后的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。但是，當(dāng)一條規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結(jié)束處，就比較難以認(rèn)定它是程序規(guī)范還是實(shí)體規(guī)范。這時，我們應(yīng)當(dāng)慎重對待，仔細(xì)鑒別。

其次，行政程序法中的實(shí)體規(guī)范與其他行政管理法律中的實(shí)體規(guī)范在性質(zhì)上有重大區(qū)別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實(shí)體規(guī)范，這些實(shí)體規(guī)范所針對的對象是相對人的行為，所規(guī)范的內(nèi)容是相對人應(yīng)受管理行為的構(gòu)成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進(jìn)行規(guī)范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定的實(shí)體規(guī)范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規(guī)定針對相對人行為的實(shí)體規(guī)范，只規(guī)定關(guān)于行政行為本身構(gòu)成要件的實(shí)體規(guī)范。這樣的實(shí)體規(guī)范如果另行制定法律加以規(guī)定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應(yīng)該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范有時十分緊密地聯(lián)系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規(guī)定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)作出該行政決定的；（二）行政決定嚴(yán)重違反法定程序的；（三）行政決定的內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)的；（四）行政決定的履行構(gòu)成犯罪的；（五）行政決定的內(nèi)容違背公共秩序與善良風(fēng)俗的?！逼渲星皟身?xiàng)是程序性的，后三項(xiàng)是實(shí)體性的，它們十分緊密地聯(lián)系在一起，如果把它們分開，硬把后三項(xiàng)規(guī)定到其他法律中去，其結(jié)果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內(nèi)的特定性質(zhì)的實(shí)體規(guī)范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內(nèi)。

六、行政程序與復(fù)審程序的有機(jī)銜接

行政復(fù)議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟(jì)所遵循的程序，可以將其統(tǒng)稱為“行政復(fù)審”。絕大多數(shù)有關(guān)行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系，行政程序法作為規(guī)范行政行為程序的基本法律，更應(yīng)當(dāng)處理好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系有兩種做法，一是把行政復(fù)議和行政訴訟的程序制度直接規(guī)定在行政程序法中，不再另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復(fù)議法和行政訴訟法，行政程序法只規(guī)定行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數(shù)國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應(yīng)借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經(jīng)制定了行政復(fù)議法和行政訴訟法，沒有必要因?yàn)橹贫ㄐ姓绦蚍ǘ鴱U止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復(fù)議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構(gòu)與大陸法系相似，比較注重對法律關(guān)系的分析，根據(jù)法律關(guān)系的不同而制定不同的法律。行政復(fù)議和行政訴訟同行政程序在法律關(guān)系上有明顯不同，不宜規(guī)定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關(guān)規(guī)定可以成為行政復(fù)議和行政訴訟開始的條件，比如行政復(fù)議機(jī)關(guān)在何種情況下可以啟動復(fù)議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種條件的規(guī)定就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據(jù)上的銜接。行政程序法的規(guī)定成為行政復(fù)議和行政訴訟中對行政行為的合法性進(jìn)行判定的依據(jù)，比如在行政復(fù)議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據(jù)行政程序法的有關(guān)規(guī)定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規(guī)定實(shí)際上都有可能影響行政復(fù)議和行政訴訟，這些規(guī)定實(shí)際上也就成為行政程序與行政復(fù)議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據(jù)以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復(fù)議和行政訴訟的角度對有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審視，考察行政程序法的有關(guān)規(guī)定是否有利于行政程序同行政復(fù)議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟時出現(xiàn)不應(yīng)有的障礙，影響對相對人權(quán)利的保護(hù)；也要避免過早從行政程序進(jìn)入行政復(fù)議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權(quán)；還要避免行政復(fù)議和行政訴訟中缺乏行政程序法應(yīng)當(dāng)提供的判案標(biāo)準(zhǔn)。總之，要加強(qiáng)法律之間的協(xié)調(diào)性，使行政法制形成一個“統(tǒng)一場”。

七、結(jié)語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責(zé)任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題?？紤]這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎(chǔ)；三要注意理論創(chuàng)新。各國現(xiàn)有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區(qū)別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因?yàn)閺奈覈鴩榭?，沒有英美法系的法律文化傳統(tǒng)、制度環(huán)境和社會心理環(huán)境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進(jìn)我國行政法制建設(shè)的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產(chǎn)了重大影響。1928年捷克公布有關(guān)行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當(dāng)時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據(jù)我國學(xué)者現(xiàn)有的研究，行政程序法的興起和發(fā)展有三次：第一次是20世紀(jì)20年代至二戰(zhàn)；第二次是二戰(zhàn)至20世紀(jì)90年代；第三次是20世紀(jì)90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學(xué)者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權(quán)利，二是提高行政效率，三是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。其中第三個目的在邏輯上和實(shí)踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學(xué)者們在進(jìn)一步討論立法目的之間的關(guān)系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關(guān)系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關(guān)系》，載《法學(xué)》（滬）2002第9期。

篇（6）

分析“紅頭文件”違法的緣由，除了部門利益和法律觀念上的因素外，缺乏相應(yīng)的審查監(jiān)督機(jī)制是關(guān)鍵。

長期以來，對行政機(jī)關(guān)“紅頭文件”的合法性審查，我國實(shí)行的是“事后備案”制，即文件頒發(fā)實(shí)施后再交給政府所屬的法制部門備案。由于這種事后備案沒有具體明確審查職責(zé)，缺乏應(yīng)有硬度，使得效果甚微。據(jù)資料顯示，在現(xiàn)存的兩百多萬件規(guī)范性文件中，履行報送備案監(jiān)督程序的還不足兩萬件。如此大面積的監(jiān)督缺失容易使規(guī)范性文件喪失法定的原則立場，成為一些部門謀私的工具。而且，由于事后審查制度必然的滯后性，一些違法文件在被糾正之前已經(jīng)造成了無法彌補(bǔ)的損失，從而付出太大的行政成本。因此，對行政文件的審查，應(yīng)當(dāng)從立法上尋求由事后轉(zhuǎn)為事前的新機(jī)制。

篇（7）

（1）硬件設(shè)施跟不上教育的發(fā)展

遠(yuǎn)程教育是一項(xiàng)很好的教育培訓(xùn)形式，因其省時間、省經(jīng)費(fèi)，效果好，受到受訓(xùn)單位和個人歡迎，但由于要利用網(wǎng)絡(luò)，因此設(shè)施因素很重要。遠(yuǎn)程教育的手段就是通過網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行，在機(jī)器配備方面最好達(dá)到一人一機(jī)。大學(xué)?；蛘咧攸c(diǎn)中學(xué)能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，但一些偏遠(yuǎn)學(xué)?；蛘咻^小單位，仍達(dá)不到一人一機(jī)，網(wǎng)絡(luò)進(jìn)校園問題也是存在的。不能保證教師上網(wǎng)時間，網(wǎng)絡(luò)設(shè)置的低配置，都是制約遠(yuǎn)程教育的發(fā)展。

（2）經(jīng)費(fèi)支持不能整個滿足培訓(xùn)需要

學(xué)校對教師進(jìn)行繼續(xù)教育的支持程度高，幾乎所有學(xué)校對教師參加繼續(xù)教育培訓(xùn)相當(dāng)重視，計劃詳細(xì)安排周密，重視教師社會培訓(xùn)和繼續(xù)教育情況。但在開展繼續(xù)教育工作時，一旦遇到設(shè)備更新和資金投入，就會使繼續(xù)教育受阻，變更培訓(xùn)方法和途徑，繼續(xù)教育、培訓(xùn)的效率打折。

（3）教師的學(xué)歷層次及水平參差不齊

遠(yuǎn)程教育除了培訓(xùn)每位教師的基礎(chǔ)學(xué)科外，還要求教師具備一定的計算機(jī)操作能力和網(wǎng)絡(luò)使用能力。通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)年齡大的教師幾乎都沒有計算機(jī)操作能力，這給遠(yuǎn)程培訓(xùn)造成了極大不便；但年輕教師就沒什么大的問題，這樣就造成差距很大，需要在培訓(xùn)時間和方式上調(diào)整。

2.教師對遠(yuǎn)程教育的態(tài)度

（1）教師對繼續(xù)教育寄予的期望高

教師是遠(yuǎn)程教育的主體，很多教師都參與過很多各種、各類繼續(xù)教育，也對培訓(xùn)形式、內(nèi)容等有了自己的看法。教師對教學(xué)單位的要求：基層教師對參加繼續(xù)教育，從內(nèi)心對教學(xué)單位寄予了很高的期望，寄希望學(xué)校能支持教師真正得到專業(yè)技能的培訓(xùn)，從而提高自己，也希望從費(fèi)用、形式上得到更多的支持。

（2）教師期望遠(yuǎn)程教育的評價方式和學(xué)習(xí)方式多樣化

學(xué)校對教師繼續(xù)教育的管理有很大差別，有的教學(xué)管理方式選擇為分散管理，對教師要求比較低，給教師的壓力也小，讓教師有一種放松感。有的教師希望在寒暑假和節(jié)假日授課，這樣教師有充足的時間，放松心情進(jìn)行遠(yuǎn)程教育。教師對網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程繼續(xù)教育的基本態(tài)度：大致是希望利用網(wǎng)絡(luò)開展遠(yuǎn)程繼續(xù)教育，因?yàn)檫@是現(xiàn)代生活的表現(xiàn)，是很有必要的；網(wǎng)絡(luò)教育有很多的優(yōu)點(diǎn)，學(xué)習(xí)方便、節(jié)省開支，培訓(xùn)內(nèi)容豐富；網(wǎng)絡(luò)教育存在缺點(diǎn)，答疑困難，不能和教師面對面，交流起來有一些障礙；更希望遠(yuǎn)程教學(xué)的模式能增添教師在線答疑；教師希望遠(yuǎn)程教育的評價方式也要完全網(wǎng)絡(luò)化。

3.遠(yuǎn)程教育的質(zhì)量不高

遠(yuǎn)程教育在職業(yè)院校繼續(xù)教育中的資源相對來說比中小學(xué)的資源要少得多，一直以來，中小學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育資源、數(shù)據(jù)比較多也比較齊全，職業(yè)院校的網(wǎng)絡(luò)教育和繼續(xù)教育需要水平較高的教師或?qū)I(yè)技術(shù)人員授課，而這些人員都是教授級的人物，他們沒有時間去專門為職業(yè)院校的教師培訓(xùn)制訂專門授課計劃，即使有一些網(wǎng)絡(luò)課件也是以前制作，跟不上時代的發(fā)展和需求，遠(yuǎn)程教育的質(zhì)量不高。

二、職業(yè)院校繼續(xù)教育中實(shí)施遠(yuǎn)程教育的措施及手段

1.科學(xué)配置，轉(zhuǎn)變理念

（1）職業(yè)院校教師要定準(zhǔn)位，樹立正確觀念

遠(yuǎn)程教育是職業(yè)院校繼續(xù)教育的新形式，除了各方要為這項(xiàng)教育任務(wù)提供資源、設(shè)備、和服務(wù)，主要還要將教師這個主要角色安排好。雖然遠(yuǎn)程教育資源的運(yùn)用很多來自網(wǎng)絡(luò)等非人因素，但最終實(shí)現(xiàn)整體教育結(jié)果的還是教師，如果教師在這種教育方式中表現(xiàn)不積極，那就徹底改變了遠(yuǎn)程教育初衷，所以要盡快改變遠(yuǎn)程教育資源的現(xiàn)狀，正確引導(dǎo)運(yùn)用遠(yuǎn)程教育資源的理念。

（2）職業(yè)院校教師要開闊視野，革新觀念

當(dāng)前，教學(xué)媒體的轉(zhuǎn)變和增加，教師已經(jīng)不僅僅是教材傳達(dá)者、知識的傳遞者，而應(yīng)是一個富有文化內(nèi)涵、擁有多種既能、充滿現(xiàn)代思想的文化的傳播者，也是幫助接受培訓(xùn)者轉(zhuǎn)變、建構(gòu)的協(xié)作者和共同操作者。加快教師觀念轉(zhuǎn)變速度，把遠(yuǎn)程教育工作與課堂教學(xué)實(shí)踐緊密結(jié)合起來，通過培訓(xùn)開闊視野，更新觀念，廣泛交流，取長補(bǔ)短，向教師宣傳使用遠(yuǎn)程教育設(shè)備進(jìn)行培訓(xùn)、教學(xué)。

2.制度保障，措施得力，促進(jìn)教師參與

從國家的高度在推行遠(yuǎn)程教育工程以來，國家教育部門和地方教育機(jī)構(gòu)都將此項(xiàng)工作作為重點(diǎn)，職業(yè)院校制訂了《教學(xué)資源接收和使用工作條例》、《現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育應(yīng)用評價工作的指導(dǎo)意見》等文件，很多培訓(xùn)機(jī)構(gòu)還專門進(jìn)行了專題培訓(xùn)，做到讓教師人人會用、能用、愛用遠(yuǎn)程教育設(shè)備。在培訓(xùn)內(nèi)容上要進(jìn)行要進(jìn)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、相關(guān)軟件使用的培訓(xùn)，更要讓教師如何利用培訓(xùn)內(nèi)容整合資源，變成自己的教學(xué)資源，最終用在課堂上。加強(qiáng)遠(yuǎn)程教育系統(tǒng)的管理，一是提高資源利用率，推動遠(yuǎn)程教育順利進(jìn)行；二是提高遠(yuǎn)程教育的效果，最大限度的提高遠(yuǎn)程教育資源的利用率，讓教師學(xué)以致用。

3.擴(kuò)大影響，讓遠(yuǎn)程教育資源高效使用

（1）利用各種活動促進(jìn)遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)

怎樣讓教師喜歡使用遠(yuǎn)程教育，并最終喜歡上這種形式？一是開展相關(guān)宣傳活動，宣傳的形式要活潑，新穎，吸引人，能讓教師走進(jìn)遠(yuǎn)程教育；二是開展一些評議活動，比如博客比賽，日志評比等；三是拓展農(nóng)村這個大舞臺，農(nóng)村現(xiàn)實(shí)的教育資源比較差，需要大量補(bǔ)充，而遠(yuǎn)程教育形式正好適合農(nóng)村遠(yuǎn)離教育密集區(qū)，不能進(jìn)行充分交流等存在的弊端。

（2）改變傳統(tǒng)觀念，讓教師走出傳統(tǒng)思想

老教師更習(xí)慣了一支粉筆，一塊黑板的教學(xué)模式，融進(jìn)遠(yuǎn)程教育是有難度的，這需要一個過程，更需要更多的相關(guān)部門，包括老教師自身努力。一是加大投入，為學(xué)校配置網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)設(shè)備；二是形成專門培訓(xùn)，對老教師進(jìn)行思想上的，操作上的培訓(xùn)；三是加大監(jiān)督力度，防止培訓(xùn)流于形式，慢慢讓教師的遠(yuǎn)程培訓(xùn)走上正軌。

篇（8）

所謂添置行政程序行為，是指行政主體在實(shí)施賦權(quán)或授益性具體行政行為的過程中，增加法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定以外的條件，從而影響行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。它是超越法律規(guī)定范圍而附加負(fù)擔(dān)性條件的行政行為。我國的一些行政法律法規(guī)對行政主體類似于添置行政程序的行為作出了禁止性規(guī)定，例如我國《婚姻登記管理?xiàng)l例》中規(guī)定：婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理婚姻登記，不得要求當(dāng)事人出具本條例規(guī)定以外的其他證件和證明。

目前，行政主體在實(shí)施具體行政行為中，由于主體職責(zé)、領(lǐng)域、地域、相對人等因素不同，導(dǎo)致其添置行政程序行為的內(nèi)容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。

1.添置行政程序行為存在于賦權(quán)授益性行政行為過程中。賦權(quán)授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認(rèn)或者給予其某項(xiàng)行政上的權(quán)益，如行政主體頒發(fā)許可證和執(zhí)照、保護(hù)人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以及發(fā)給撫恤金等。

2.添置行政程序行為增加了相對人的負(fù)擔(dān)，影響了相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3.添置行政程序行為以原賦權(quán)授益性行政行為為基礎(chǔ)，它是在行政主體實(shí)施某一特定的具體行政行為的過程中產(chǎn)生的。從行政主體實(shí)施該行為的出發(fā)點(diǎn)看，添置行政程序是實(shí)現(xiàn)原行政行為效力的條件；從整個具體行政行為來看，添置行政程序是其中一個組成部分。但是添置行政程序行為與原行政法律關(guān)系有不同的客體與內(nèi)容，其所指向的內(nèi)容并非原行政行為生效的法律要件，前者與后者沒有一種必然的聯(lián)系，因而添置行政程序行為具有獨(dú)立的行政行為屬性。

4.添置行政程序行為屬于違法行政程序行為。添置行政程序行為是行政主體超越法律規(guī)定擅自作出的行為。對添置行政程序行為的違法性應(yīng)從兩方面來理解：一是該行為所指向的內(nèi)容沒有法律上的依據(jù)；二是該行為內(nèi)容具有法律依據(jù)，但行為方式具有違法性。例如農(nóng)民繳納提留統(tǒng)籌款在法律上有依據(jù)，但是以此要求農(nóng)民子女上學(xué)必須首先繳納提留統(tǒng)籌款，就不具有合法性了。

二、添置行政程序行為具有可訴性

（一）對添置行政程序行為進(jìn)行司法審查的現(xiàn)實(shí)意義。

“有權(quán)利必有救濟(jì)”是法治社會中的一項(xiàng)法治原則，以行政訴訟形式實(shí)施司法救濟(jì)是相對人尋求權(quán)益保護(hù)的一條重要途徑。司法救濟(jì)具有程序嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范全面、結(jié)果公正的特點(diǎn)，制約著行政主體依法行使職權(quán)，正是由于司法審查具有不可替代的作用，對添置行政程序行為能有效地進(jìn)行監(jiān)督。

（二）添置行政程序行為符合具體行政行為的構(gòu)成要件。

1.添置行政程序行為的主體是具有國家行政職權(quán)的主體。

2.添置行政程序行為的對象是原來行政行為的相對人，具有可訴具體行為的特定性。

3.添置行政程序行為是行政主體利用了國家行政職權(quán)的行為，與行使國家行政職權(quán)有關(guān)。添置行政程序行為具有違法要求相對人履行義務(wù)的性質(zhì)，屬于行為。

4.添置行政程序行為對相對人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，在客觀上必定給行政相對人增加某種負(fù)擔(dān)。

三、人民法院對添置行政程序行為案件的審理

由于行政主體添置行政程序行為沒有法律依據(jù)，作為被訴的內(nèi)容，人民法院一般應(yīng)予以判決撤銷。但是，因?yàn)樾姓?zhí)法領(lǐng)域的廣泛性以及執(zhí)法措施的多樣性，行政主體添置行政程序行為的內(nèi)容和方式也有所不同，由此引發(fā)的行政糾紛也呈現(xiàn)復(fù)雜性。人民法院在審理該類行政訴訟案件時，也應(yīng)根據(jù)不同的行政糾紛特點(diǎn)及訴訟內(nèi)容進(jìn)行正確裁判，應(yīng)著重把握和審查以下兩方面的問題。

一）應(yīng)正確理解申請人權(quán)益受到影響的內(nèi)涵。對申請人合法權(quán)益的理解不應(yīng)僅僅局限于單純狹義的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)范疇。在行政主體實(shí)施賦權(quán)授益性行政行為過程中，其添置程序行為可以不是以增加申請人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的形式表現(xiàn)出來，而是要求申請人提供一些證件和證明，或者先由其他部門批準(zhǔn)等等。這種非直接以經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)表現(xiàn)出來的添置行政程序行為，也應(yīng)屬于行政訴訟受案和審理范圍。因?yàn)樗碇玫臈l件直接影響著申請人申請權(quán)益的實(shí)現(xiàn)?？赡苡腥苏J(rèn)為非經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)對相對人的影響很微小，不需付出多大努力就可達(dá)到所添附的條件，但不管對相對人權(quán)益影響大小，行政主體添置行政程序的行為具有違法性，應(yīng)屬于行政訴訟的審理范圍。

篇（9）

(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構(gòu)成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經(jīng)過特定機(jī)關(guān)進(jìn)行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認(rèn)為不具備法律效力，需要經(jīng)過相對人提出，再通過法院或者相關(guān)行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行撤銷。

(三)補(bǔ)正補(bǔ)正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴(yán)重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機(jī)關(guān)責(zé)令，將其補(bǔ)正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認(rèn)為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。

(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強(qiáng)制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎(chǔ)上，只有這樣，立法的目標(biāo)和精神才可以實(shí)現(xiàn)。針對程序不當(dāng)?shù)男姓袨?，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進(jìn)行變更，進(jìn)而保證行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救濟(jì)機(jī)制

程序權(quán)利的獨(dú)立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內(nèi)救濟(jì)、行政訴訟和行政賠償。

(一)行政內(nèi)救濟(jì)行政內(nèi)救濟(jì)的主要含義是行政主體自身進(jìn)行的救濟(jì)，其本質(zhì)是行政主體的內(nèi)部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進(jìn)行的自我救濟(jì)。因此，行政內(nèi)救濟(jì)就包括了兩種關(guān)系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟(jì)，另一種就是以領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系作為基礎(chǔ)的上級行政主體救濟(jì)下級行政主體存在的行政行為瑕疵?；谶@種關(guān)系，行政內(nèi)救濟(jì)不僅可以對行政程序的合法性和合理性進(jìn)行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實(shí)現(xiàn)變更行政行為的法律效力。

(二)行政訴訟行政訴訟實(shí)際上是一種監(jiān)督的性質(zhì)。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關(guān)明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實(shí)體進(jìn)行集合，即是程序違法而實(shí)體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨(dú)立的性質(zhì)上對行政行為的法律效力作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷９识?，就需要在行政訴訟中假如確認(rèn)判決，從而可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)行政不作為的違法性，進(jìn)而就可以為相對人的訴訟請求提供依據(jù)。

(三)行政補(bǔ)償根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據(jù)該法獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。其中“職權(quán)”必然包括了行政權(quán)，“合法權(quán)益”必然包括行政相對人的程序權(quán)益。早我國法律中就明確指出行政機(jī)關(guān)沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權(quán)利的侵犯，也是對相對人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，相對人就有權(quán)利單獨(dú)、行政復(fù)議時或者行政訴訟時要求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償。如果因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在履行法定責(zé)任時消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當(dāng)事人權(quán)益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機(jī)關(guān)不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。

篇（10）

社會的安全需要國家出臺相關(guān)的法律法規(guī)來約束人們的思想和行為，但是，不法行為難免發(fā)生，這就要求國家對不法行為進(jìn)行處罰，處罰程序是對犯罪行為進(jìn)行糾正和懲處的關(guān)鍵程序，國家《治安管理處罰法》的出臺使得這一程序更加法制化，法規(guī)更加提倡以人為本的思想，人權(quán)得到保障，但是，該法依然存在一些值得推敲和需要完善的地方。

一、級別管轄不規(guī)范

在進(jìn)行治安管理處罰時主要存在兩種級別上的錯誤，一是下級機(jī)關(guān)越權(quán)行使上級權(quán)利進(jìn)行處罰，二是上級機(jī)構(gòu)對下級職權(quán)的行使。根據(jù)《條例》33條相關(guān)規(guī)定，行使治安管理處罰的行政機(jī)關(guān)為：市級公安局或者是其下屬分局，縣級公安機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行治安管理處罰時上級公安機(jī)關(guān)經(jīng)常直接介入由下級公安機(jī)關(guān)懲處的案件，但是在處罰時，他們本沒有處罰權(quán)。派出所。派出所根據(jù)相關(guān)條例，可以對轄下違反治安條例的人員處罰，但是罰款金額不得超過50，同時也只能進(jìn)行警告處分。超出范圍的應(yīng)該由其所屬的公安機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰。然而，在進(jìn)行處罰時，派出所經(jīng)常擅自進(jìn)行處罰?！稐l例》只對管轄處理的主體做出了明確的規(guī)定，但是沒有規(guī)定其他相關(guān)的處罰管轄權(quán)。這就導(dǎo)致相關(guān)機(jī)構(gòu)在問題出現(xiàn)時容易為了利益相互爭奪管轄或者是出了事情之后互相推脫的現(xiàn)象，不利于治安的管理。

公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件懲處時，很多時候?yàn)榱嗽黾颖緳C(jī)構(gòu)的收入，對一些行政案件或者刑事案件作為違反治安管理的行為進(jìn)行處罰，這不僅侵犯了其他機(jī)關(guān)的管理權(quán)利，對社會的安定和諧發(fā)展也有著潛在的威脅，刑事案件的性質(zhì)通常比治安案件要嚴(yán)重，對他們進(jìn)行處罰降級，會構(gòu)成對社會安全的威脅。一些不法商人生產(chǎn)違法，偽劣產(chǎn)品也被公安機(jī)關(guān)給作為治安管理處罰，對市場的有序發(fā)展和人們的身體健康有著不利影響。

另外，《條例》也沒有對各個地區(qū)的管轄權(quán)進(jìn)行明確的劃分，因此，在一些案件出現(xiàn)時，當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)不能及時的進(jìn)行處理。比如在案件的發(fā)生地點(diǎn)和案件設(shè)計的當(dāng)事人所屬的管轄范圍上就會產(chǎn)生沖突，按照規(guī)定，只有案件發(fā)生地的民警有管轄權(quán)，但是，在我國的治安案件處理中，經(jīng)常會出現(xiàn)推脫和爭搶的事件。

二、受理程序不規(guī)范

作為治安案件管理處罰的必經(jīng)程序，受理程序在相關(guān)條例中并沒有被明確的提出。受理對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行管理時有著重要的影響。公安機(jī)關(guān)通過受理事件可以確定案件查處管理的時間，另外，公安機(jī)關(guān)對一個案件的受理就標(biāo)志著其他的機(jī)構(gòu)無權(quán)進(jìn)行管轄權(quán)。雖然公安機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到它的重要性，并對受理進(jìn)行了完善，但是，對于一些標(biāo)準(zhǔn)，仍然比較模糊，沒有明確的規(guī)范。比如要求公安機(jī)關(guān)對案件舉報，控告，接收的案件要及時的進(jìn)行登記，受理，但是沒有規(guī)定具體要求的事件，不能有效的督促民警及時的受理案件，耽擱案件的處理。

三、案件調(diào)查手段不規(guī)范

由于治安管理立法并不完善，所以在案件調(diào)查時有一些缺陷：沒有對案件的相關(guān)證據(jù)的范圍做出明確的界定，在進(jìn)行調(diào)查時也沒有對辦案手段，辦案的過程和程序進(jìn)行規(guī)定，因此，公安機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件調(diào)查時有時會出現(xiàn)暴力辦案，當(dāng)事人的合法權(quán)益被侵犯。在《程度規(guī)定》中，上述問題被關(guān)注，明確的規(guī)定了證據(jù)的八種種類。同時也對執(zhí)法人員在調(diào)查案件時的手段和程序做出了一些規(guī)定，保證了案件調(diào)查程序的規(guī)范?！短幜P法》對當(dāng)事人的傳喚也進(jìn)行了補(bǔ)充，對公安機(jī)關(guān)在案件審訊時對證人和家屬的傳喚起到了規(guī)范作用。同時對傳喚的時間進(jìn)行了縮短，但是，這對公安機(jī)關(guān)的辦案也是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，由于時間的縮短，一些犯罪份子有足夠的時間進(jìn)行逃跑，為緝拿不法分子造成了障礙。在公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法中也存在一些問題，執(zhí)法主體不合法，一些民警在處理案件時不能負(fù)責(zé)，違法對案件相關(guān)人進(jìn)行詢問。對證人或者犯罪嫌疑人使用一些強(qiáng)制執(zhí)法的手段，忽視當(dāng)事人的辯解，甚至對一些證人的審問也使用暴力，這嚴(yán)重的觸犯到他們的基本人權(quán)，不符合我國法律的人文精神。在傳喚時也不能出示傳喚證，事后不進(jìn)行補(bǔ)辦工作。

四、案件的處罰結(jié)果程序問題

根據(jù)相關(guān)法律，公安機(jī)關(guān)必須對處罰的結(jié)果對當(dāng)事人說明，并解釋處罰的原因、事實(shí)、告知他們享有的權(quán)利。但是，在公安民警進(jìn)行執(zhí)法時，當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益得不到保障，只是被動的接受處罰。因此，一些當(dāng)事人在處罰中抵觸處罰結(jié)果，對執(zhí)法采取不配合態(tài)度，造成了訴訟和復(fù)議現(xiàn)象的增多。同時，對于治安處罰的結(jié)果，相關(guān)機(jī)構(gòu)也不能將書面裁決書及時的送達(dá)當(dāng)事人手里。

同時，處罰的時效性也存在著一些問題，立法不完善，對案件的受理時間進(jìn)行了規(guī)定，但是，案件手里的終止時間卻沒有規(guī)定。同時，一些違法行為在規(guī)定時間內(nèi)沒被發(fā)現(xiàn)的便不再處罰，對不法分子無疑是一種縱容的態(tài)度，沒有了法律的約束力，犯罪分子逍遙法外，不能得到應(yīng)有的教訓(xùn)，對社會的和諧穩(wěn)定也帶來的了影響，著不利于我國法制適合的建設(shè)。

五、結(jié)束語

治安管理處罰的合理科學(xué)的程序關(guān)系著案件能否及時有效的解決，關(guān)系著社會的安定和當(dāng)事人的合法權(quán)益，雖然，我國的管理處罰條例還存在一些問題，但是，相信隨著立法的不斷完善，一定可以實(shí)現(xiàn)管理程序的科學(xué)有序的進(jìn)行。