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篇（1）

 

關(guān)鍵詞 民間借貸 管制 監(jiān)管

作者簡介：胡承偉，安徽大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號(hào)：d920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）08-069-02

民間借貸這把“雙刃劍”在利用自身優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)正規(guī)金融服務(wù)不足的同時(shí)，由于監(jiān)管機(jī)制的缺失而威脅到金融秩序與金融安全。其引發(fā)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題值得我們思考?！罢憬瓍怯浮薄ⅰ皽刂菖苈烦笔录?、“包頭金利斌自焚事件”等三個(gè)典型的民間借貸事件，凸顯了民間借貸的復(fù)雜性和問題癥結(jié)。由此出發(fā)，傳統(tǒng)上對(duì)于民間借貸持嚴(yán)厲壓制的態(tài)度顯然不能從根本上解決問題?？紤]到民間借貸的合理性與正當(dāng)性，在放松規(guī)制的前提下，加強(qiáng)民間借貸的法律監(jiān)管，不失為解決民間借貸監(jiān)管問題的一個(gè)較優(yōu)方案。

 

一、民間借貸監(jiān)管的必要性

民間借貸游離于金融體系外，監(jiān)管方面一直處于空白的狀態(tài)。然而這不表示民間借貸就不需要監(jiān)管。結(jié)合民間借貸在現(xiàn)實(shí)中暴露的諸多問題，結(jié)果或違法，或犯罪，將其納入到金融監(jiān)管體系，實(shí)施一定的法律監(jiān)管是必要的。這種必要性表現(xiàn)在如下三方面。

 

（一）規(guī)制金融風(fēng)險(xiǎn)，維持金融秩序

民間借貸活動(dòng)處于合法化邊緣，由于監(jiān)管依據(jù)等法律規(guī)定的空白，金融監(jiān)管部門很難進(jìn)行監(jiān)管，加上民間借貸機(jī)構(gòu)存在組織渙散、管理方式落后等問題，金融風(fēng)險(xiǎn)在所難免?！爸黧w、借據(jù)、擔(dān)保、利率、用途”等五大風(fēng)險(xiǎn)交叉出現(xiàn)在民間借貸的交易活動(dòng)中。同時(shí)，民間借貸也在沖擊著金融秩序。借貸雙方自由地約定利率，易形成黑市利率，對(duì)國家利率是不利的，實(shí)質(zhì)上擾亂了金融秩序。

 

（二）穩(wěn)定社會(huì)秩序

建立在債務(wù)人信任基礎(chǔ)上的民間借貸在債務(wù)人無力償還借款、喪失信用時(shí)，債權(quán)人的利益將得不到保障，尤其在債務(wù)人攜款潛逃時(shí)，債權(quán)人更是無所適從。實(shí)踐中常見的是，在債務(wù)人未提供擔(dān)保時(shí)，民間合會(huì)攜款潛逃的倒會(huì)事件會(huì)經(jīng)常發(fā)生，給金融和社會(huì)穩(wěn)定造成極大危害。同時(shí)，高利貸行為因借款人急需借款而發(fā)生，當(dāng)貸款人無法從借款人處獲得本金和利息時(shí)，貸款人訴諸于私力使用暴力手段解決債務(wù)糾紛，糾紛性質(zhì)迅速發(fā)生轉(zhuǎn)變，矛盾進(jìn)一步惡化，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。更為甚重的是，民間借貸常常成為金融犯罪的工具。

 

（三）保證金融信息真實(shí)性，從而便于國家宏觀調(diào)控

民間借貸的隱蔽性，易造成金融信息的失真，導(dǎo)致國家對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的調(diào)控能力大為削弱。民間借貸的資金在體外運(yùn)作，不便于我國金融監(jiān)管當(dāng)局對(duì)資金運(yùn)作整體進(jìn)行全面的把握，從更深層次上來說，難以保證國家宏觀調(diào)控的效果，局部經(jīng)濟(jì)過熱的現(xiàn)象遲遲不能得到有效抑制。

 

二、現(xiàn)有民間借貸監(jiān)管的缺陷

民間借貸的規(guī)模隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步擴(kuò)大，社會(huì)主體已經(jīng)意識(shí)到了民間借貸給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來的雙面影響。試通過完善的監(jiān)管制度來克服民間借貸的負(fù)面效應(yīng)，有助于平衡民間金融自由和金融秩序的關(guān)系?，F(xiàn)階段，我國雖已開始對(duì)民間借貸進(jìn)行監(jiān)管，但監(jiān)管過程中顯露的缺陷卻一直未得到彌補(bǔ)，這值得我們思考。

 

（一）民間借貸監(jiān)管法律的缺位

由于法律的滯后性，法律創(chuàng)制落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度。民間借貸作為社會(huì)出現(xiàn)的一種新興事物，之所以被社會(huì)爭論的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的一個(gè)根本原因在于法律尚未對(duì)其作出明確規(guī)定。立法界、司法界及普通大眾基于各自的立場從不同層面對(duì)民間借貸行為的合法與非法、如何監(jiān)管等問題作出了不同甚至相反的價(jià)值判斷。對(duì)民間借貸作出簡單規(guī)定法律規(guī)范只有《中華人民共和國合同法》及《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應(yīng)如何處理的批復(fù)》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等最高院司法解釋，其他甚至三部被稱為狹義上的銀行監(jiān)督法《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均沒有針對(duì)民間借貸活動(dòng)做出規(guī)定。民間借貸立法呼聲愈來愈高漲的趨勢(shì)有增無減。民間借貸監(jiān)管依據(jù)空白、監(jiān)管主體的缺失、監(jiān)管措施的單一，導(dǎo)致監(jiān)管實(shí)踐依然落后甚至停滯不前。監(jiān)管當(dāng)局面對(duì)民間借貸的復(fù)雜情形，往往會(huì)感到無所適從。沒有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)，只能采取坐觀其變的態(tài)度，任其發(fā)展，或者直接取締。實(shí)際上，民間借貸監(jiān)管法律涉及到民間借貸合法與非法定位之界定。居于何種范圍的民間借貸行為可以被認(rèn)定為合法的民間借貸行為，以及如果合法的民間借貸逾越合法邊界而轉(zhuǎn)向非法時(shí)的行為該如何認(rèn)定等問題，都需要法律作出統(tǒng)一而詳細(xì)的規(guī)定。簡單的規(guī)定會(huì)產(chǎn)生法律沖突甚或打架的現(xiàn)象，即使是通過法律解釋也很難對(duì)因民間借貸產(chǎn)生的疑問給出一個(gè)合理的答案?！敖鹑诒O(jiān)管是指金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法對(duì)金融機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入、經(jīng)營活動(dòng)以及市場退出等進(jìn)行監(jiān)督管理的活動(dòng)?！逼渲饕獌?nèi)容包括：市場準(zhǔn)入監(jiān)管、業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管和市場退出監(jiān)管。遺憾的是，在這些內(nèi)容中，民間借貸卻因無“法”而得不到金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)全方位的監(jiān)管。

 

（二）對(duì)民間借貸管制過嚴(yán)

民間借貸監(jiān)管法律的缺位并沒有阻礙我國民間借貸監(jiān)管的步伐。依托于政府，為防范金融風(fēng)險(xiǎn)，民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀則表現(xiàn)為在嚴(yán)格管制態(tài)度的驅(qū)動(dòng)下，壓制民間借貸市場的發(fā)展，完全不顧及市場對(duì)公平競爭和效益的需求。筆者認(rèn)為，這并不是民間借貸監(jiān)管的應(yīng)有之義，于整個(gè)金融市場而言，其不能容忍如此之嚴(yán)厲的管制手段影響其自身的發(fā)展。“中國金融發(fā)展的現(xiàn)狀與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大勢(shì)頭不相匹配的根本原因是中國金融管制過嚴(yán)，限制了民間借貸市場的發(fā)展，扭曲了社會(huì)融資的結(jié)構(gòu)，增加了銀行信貸的風(fēng)險(xiǎn)。”從中國人民銀行副行長吳曉靈的這段話中，我們可以看出管制過嚴(yán)的后果是嚴(yán)重的。其不僅封殺了民間借貸進(jìn)入正規(guī)金融體系的可能性，阻礙了民間借貸進(jìn)入金融市場的道路，還使金融市場多元化的需求得不到根本上的滿足。同時(shí)由于民間借貸合法性被排斥，民間借貸的法律規(guī)制模式呈現(xiàn)過重且多樣責(zé)任并存的結(jié)構(gòu)，民間借貸監(jiān)管的固有嚴(yán)管態(tài)度在此又得以體現(xiàn)。

三、民間借貸監(jiān)管的應(yīng)有思路

通過對(duì)現(xiàn)有民間借貸監(jiān)管缺陷的分析，筆者認(rèn)為我國民間借貸監(jiān)管的應(yīng)有思路是：結(jié)合外國的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，從適度放松管制和加強(qiáng)監(jiān)管入手，從而保證民間借貸陽光化和規(guī)范化的運(yùn)行。

 

（一）適度放松管制，使民間借貸走向陽光化道路

政府對(duì)民間借貸過嚴(yán)管制不僅使得民間借貸得不到健康的發(fā)展，還可能滋生民間借貸的畸形。過嚴(yán)管制在短時(shí)間內(nèi)奏效明顯，但不是長久之計(jì)。金融秩序可以通過過嚴(yán)管制在一段時(shí)間內(nèi)

得到鞏固，然而從長遠(yuǎn)看來，持巨額閑置資金的資金供求者與急需資金的資金需求者在正規(guī)金融渠道不能給予他們充足的金融服務(wù)時(shí)，唯有選擇非正規(guī)融資渠道實(shí)現(xiàn)對(duì)民間資金的使用。久而久之，這將直接導(dǎo)致多年來民間借貸活動(dòng)并未因過嚴(yán)管制而日益減少，相反卻是愈演愈烈。基于金融抑制理念的嚴(yán)格管制做法切實(shí)應(yīng)該得到調(diào)整。其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們適度放松對(duì)民間借貸的管制，充分尊重民間借貸的法律地位，使民間借貸主體能夠與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)一起參與到競爭，能實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，保證社會(huì)資金市場價(jià)值的最大化。適度的“度”在哪里，該如何把握這個(gè)“度”，理論界一直存在爭議。但筆者認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)的做法值得我國借鑒。臺(tái)灣地區(qū)對(duì)各種民間借貸形式，采取區(qū)別對(duì)待的原則：（1）打擊、取締地下投資公司等帶黑社會(huì)犯罪性質(zhì)的地下融資；（2）對(duì)地下銀行、合會(huì)、標(biāo)會(huì)等互較強(qiáng)或規(guī)范化的民間借貸組織，則采取了整頓、改造并制定法律法規(guī)給予合法化，加強(qiáng)監(jiān)管。如在1999年《民法債編》中以法律形式確立了合會(huì)的法律地位，對(duì)會(huì)頭會(huì)腳的責(zé)任與義務(wù)等做出了詳盡的規(guī)定?？傮w上來，臺(tái)灣政府放松了對(duì)民間借貸管制，即使對(duì)大部分被定為非法的、未造成明顯不公的民間融資行為，除非引起較大的社會(huì)風(fēng)波，否則一般不予以打壓或取締。我國可以參照這種做法，對(duì)民間借貸的管制采區(qū)別對(duì)待、分類進(jìn)行的原則。如對(duì)合理合法的民間借貸予以保護(hù)；對(duì)金融中間機(jī)構(gòu)的借貸活動(dòng)，各地政府和金融監(jiān)管部門要加強(qiáng)引導(dǎo)和監(jiān)督，要求這些機(jī)構(gòu)在法律規(guī)定范圍內(nèi)活動(dòng)，嚴(yán)查超越經(jīng)營范圍的違法經(jīng)營活動(dòng)；對(duì)非法吸收公眾存款等犯罪活動(dòng)，要嚴(yán)厲打擊。當(dāng)然，降低民間借貸準(zhǔn)入金融市場的門檻，使民間借貸進(jìn)入國家金融體系中，確保民間借貸主體與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在競爭機(jī)制的推動(dòng)下實(shí)現(xiàn)金融市場資源最優(yōu)配置，可以滿足各主體的融資需求，促使民間借貸“陽光化”道路暢通無阻。

 

（二）建立和完善對(duì)民間借貸的法律監(jiān)管，使民間借貸走上規(guī)范化道路

對(duì)民間借貸適度放松管制，并不意味著可任由民間借貸隨意發(fā)展。民間借貸自開始至結(jié)束的潛在風(fēng)險(xiǎn)及其在發(fā)展過程中存在的不足要求我們借用法律的手段對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。也就是說，在管制的前提下，利用法律對(duì)民間借貸進(jìn)行監(jiān)管是民間借貸規(guī)范化運(yùn)作手段的必然選擇。具體措施上，首先，針對(duì)監(jiān)管法律空缺狀況，我們首先得通過立法來彌補(bǔ)。監(jiān)管主體、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管對(duì)象、監(jiān)管原則等都可通過法律加以規(guī)定，保證民間借貸行為“有法可依”。關(guān)于監(jiān)管主體，考慮可由中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管，同時(shí)考慮到民間借貸的地方實(shí)際情況可設(shè)立地方監(jiān)管主體，具體貫徹執(zhí)行中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)的政策，保證監(jiān)管效果。關(guān)于監(jiān)管內(nèi)容，可對(duì)民間借貸的范圍、內(nèi)容、用途尤其是利率作出細(xì)化規(guī)定。例如利率的規(guī)定可參考美國、香港等地區(qū)的做法，設(shè)定合理的利率上限，并針對(duì)違反不同利率層次限制的借貸主體規(guī)定承擔(dān)不同的法律后果。關(guān)于監(jiān)管對(duì)象，要重點(diǎn)關(guān)注主要的民間借貸對(duì)象，如合會(huì)、地下錢莊、典當(dāng)、小額貸款等，對(duì)于其他民間借貸形式僅進(jìn)行違法性監(jiān)管。有學(xué)者提出我國民間借貸以營利性為標(biāo)準(zhǔn)可劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，基于此種劃分，民間借貸監(jiān)管對(duì)象當(dāng)有所區(qū)別。關(guān)于監(jiān)管原則，金融秩序與金融正義原則應(yīng)當(dāng)首先被納入到監(jiān)管法律中，因?yàn)橹挥型瑫r(shí)兼顧這兩個(gè)原則，民間借貸擾亂金融秩序與保證金融主體融資需求的矛盾才能在這兩個(gè)原則的指導(dǎo)下得到一定程度的緩解。本著金融資源配置正義的原則，才能給予民間借貸在我國更廣闊的發(fā)展空間，利用民間借貸的積極作用推動(dòng)我國金融資源配置的優(yōu)化。同時(shí)，監(jiān)管原則還應(yīng)當(dāng)包括可控發(fā)展原則?？煽匕l(fā)展是要使民間借貸在科學(xué)的監(jiān)控之下有序的發(fā)展，以保證民間借貸的安全，進(jìn)而維護(hù)金融體系的安全、社會(huì)的穩(wěn)定。在可控原則的指導(dǎo)下構(gòu)建法律體系，監(jiān)測(cè)預(yù)警系統(tǒng)，隨時(shí)掌握民間借貸的活動(dòng)信息，以此對(duì)民間借貸規(guī)范化發(fā)展過程中產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和其他不公正現(xiàn)象進(jìn)行控制管理。

 

參考文獻(xiàn)：

[1]李智，程娟娟.民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的法律防范.重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2013.19（1）.

[2]劉燕.發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯——對(duì)孫大午案件的一個(gè)點(diǎn)評(píng).法學(xué)家.2004（3）.

篇（2）

非正式金融法律規(guī)制研究

二、選題意義的研究

作為一種提供資金融通服務(wù)的金融形式，對(duì)其加以法律規(guī)制，既是現(xiàn)實(shí)問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國民營經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展，緩解了農(nóng)村地區(qū)資金的極度匱乏現(xiàn)象，有力地推動(dòng)了我國的經(jīng)濟(jì)增長。然則，長期以來，非正式金融在中國是個(gè)頗有爭議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結(jié)果，其內(nèi)生性推動(dòng)了中國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，間接地推動(dòng)了中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；另一方面，長期體制外循環(huán)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成一定負(fù)面影響，影響了國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策的制定與實(shí)施，甚至對(duì)正常的金融秩序造成影響。為此，我國政府對(duì)于非正式金融的“管制”是較嚴(yán)苛的，但效果并不明顯。

金融危機(jī)之后，全球經(jīng)濟(jì)低迷，歐債危機(jī)持續(xù)不斷，中國實(shí)體經(jīng)濟(jì)遭遇挫折、國內(nèi)通脹壓力不減、股市樓市財(cái)富效應(yīng)暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業(yè)有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業(yè)獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實(shí)體經(jīng)濟(jì)盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實(shí)證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實(shí)體經(jīng)濟(jì)做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風(fēng)險(xiǎn)終會(huì)爆發(fā)。面對(duì)如此現(xiàn)狀，正視非正式金融成為必然，對(duì)其進(jìn)行必要的法律規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急，近年來中央乃至地方相繼對(duì)民間借貸這種非正式金融形式及其組織進(jìn)行規(guī)范正是現(xiàn)實(shí)所迫，但就法律規(guī)范本身而言，目前對(duì)于非正式金融的規(guī)范位階過低，多集中于部門規(guī)章與司法解釋，這并不能解決中國面臨的民間融資問題。

本文通過分析非正式金融法律規(guī)制的必要性、比較發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐，提出中國非正式金融契約治理與監(jiān)管并行的規(guī)制路徑，通過監(jiān)管邊界的設(shè)定，具體設(shè)計(jì)中國非正式金融的法律規(guī)制，以希將非正式金融的風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可承受范圍內(nèi)，并借此發(fā)揮其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規(guī)制”和變“堵”為“疏”的理念以及監(jiān)管邊界設(shè)定的思路，全文貫穿著對(duì)非正式金融的寬容思想。文章創(chuàng)新之處在于將非正式金融的契約治理機(jī)制與適度監(jiān)管結(jié)合起來，設(shè)定監(jiān)管邊界。

同時(shí)將司法系統(tǒng)長期以來在非正式金融發(fā)展中所起的作用加以疏理，對(duì)于浙江省通過司法“試錯(cuò)”來反應(yīng)非正式金融的創(chuàng)新進(jìn)行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現(xiàn)有非正式金融立法環(huán)境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應(yīng)非正式金融不斷創(chuàng)新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實(shí)證分析方法，并在第四章中就契約治理機(jī)制的論述過程中，對(duì)于各種具體非正式金融行為的法律規(guī)制進(jìn)行了具體論述，同時(shí)對(duì)于非正式金融的監(jiān)管制度進(jìn)行了初步構(gòu)建。非正式金融的研究不僅對(duì)于中小企業(yè)融資、民間資本的投資渠道具有一定現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)對(duì)于中國金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補(bǔ)了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ诜钦浇鹑诜梢?guī)制系統(tǒng)研究的不足。

三、課題的基本內(nèi)容

30余年改革開放，中國經(jīng)濟(jì)增長速度創(chuàng)造了世界經(jīng)濟(jì)史奇跡，其中民營經(jīng)濟(jì)對(duì)其做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。然則，民營經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出的貢獻(xiàn)并不足以說明其在正規(guī)金融體系中的地位，其中企業(yè)數(shù)量占比為99%的中小企業(yè)，占GDP比重為55.16%，占全國新增產(chǎn)值比重為74.17%，占社會(huì)銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮(zhèn)就業(yè)崗位比重為75%左右。

但只有極小數(shù)的中小企業(yè)可以從正規(guī)銀行類金融機(jī)構(gòu)獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國經(jīng)濟(jì)中最有活力的部分卻缺失正規(guī)信貸，民營企業(yè)并沒有直接受益于國有銀行的信貸配置。同時(shí)，證券市場的門檻又將絕大多數(shù)中小企業(yè)拒之門外，在無法從正規(guī)金融系統(tǒng)融入資金的情況下，多數(shù)中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、產(chǎn)能擴(kuò)張期或者經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，選擇了非正式金融。

與此同時(shí)，中國廣大農(nóng)村出現(xiàn)了資金逆向流出現(xiàn)象，農(nóng)村信用社及郵政儲(chǔ)蓄銀行等金融機(jī)構(gòu)從農(nóng)村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農(nóng)村信用社全部改制成商業(yè)銀行，成為與大型商業(yè)銀行類似的運(yùn)營模式，可能會(huì)隨著大型商業(yè)銀行在農(nóng)村的萎縮而逐漸縮容。面對(duì)此格局，在農(nóng)村長期的金融體系中，非正式金融發(fā)揮了重要的不可替代的作用。對(duì)民營經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到推動(dòng)作用的非正式金融，又如何陷入風(fēng)波之中？非正式金融是否比正規(guī)金融體系更加脆弱，更易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，否則政府何以將絕大多數(shù)非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風(fēng)波的發(fā)生，本文試圖對(duì)非正式金融的法律規(guī)制問題進(jìn)行深入分析，對(duì)中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)范進(jìn)行疏理，并采取歷史、經(jīng)濟(jì)、比較以及實(shí)證的分析方式探究我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀，及我國民間借貸糾紛大規(guī)模發(fā)生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業(yè)間借貸不斷地變相發(fā)展的制度動(dòng)因，同時(shí)通過對(duì)境外有關(guān)非正式金融法律規(guī)制的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行疏理與比較，最終對(duì)我國非正式金融的法律規(guī)制路徑進(jìn)行思考?；谶@一思路，全文的研究分為五章層層展開。

第一章是全文的理論根基，從非正式金融內(nèi)涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析，為后文的法律規(guī)制確定理論基石。有關(guān)非正式金融內(nèi)涵的界定是仁者見仁，但關(guān)鍵在于其是否受到監(jiān)管、是否納入政府金融監(jiān)管體系，處于金融監(jiān)管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備金和流動(dòng)性、存貸利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告等要求約束的金融組織和金融活動(dòng)的總和?；谶@一內(nèi)涵的界定，非正式金融區(qū)別于民營金融、非法金融等，同時(shí)具體的非正式金融活動(dòng)包括民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、非金融企業(yè)間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會(huì)進(jìn)行的金融活動(dòng)、錢中與銀背等中介組織進(jìn)行的金融活動(dòng)、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內(nèi)涵均可以確定為非正式金融范疇。

對(duì)于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結(jié)構(gòu)與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當(dāng)代中國生成的特殊環(huán)境，并且對(duì)于我國長期存在的金融抑制政策加以分析，同時(shí)對(duì)非正式金融生成的制度動(dòng)因進(jìn)行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融權(quán)威機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，最后通過經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發(fā)展提供進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。文章一方面強(qiáng)調(diào)非正式金融生成的邏輯機(jī)理，另一方面對(duì)非正式金融長期隱蔽運(yùn)營所造成的社會(huì)問題以及金融本身的脆弱性進(jìn)行論證，從而為非正式金融的法律規(guī)制提供基石。

依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務(wù)能力的組織或者個(gè)人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時(shí)，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，即極易發(fā)生危機(jī)，而溫州民間借貸風(fēng)波的發(fā)生即有此等因素的作用。與此同時(shí)，金融市場所存在的信息不對(duì)稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權(quán)力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會(huì)產(chǎn)生一些監(jiān)管被俘獲的問題，故而如何將這種公權(quán)力的介入控制在一定邊界內(nèi)，即對(duì)非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進(jìn)行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來的規(guī)則互補(bǔ)、金融法律制度的供給是否滿足社會(huì)需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。

第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風(fēng)波的簡要論述，引出中國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對(duì)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，從而尋找出如此管制強(qiáng)度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴(kuò)張的制度原因，進(jìn)而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實(shí)原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。

一國的金融法律制度一般都會(huì)基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國對(duì)于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國初期的提倡私人借貸到此后一段時(shí)間的絕對(duì)禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對(duì)于當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，通過市場機(jī)制來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超目標(biāo)基本是不可能的，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也就成為當(dāng)時(shí)恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的首要選擇，這種強(qiáng)制性積累機(jī)制適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。

然而在改革開放之后，民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展起來，政府對(duì)非正式金融的管制也有所松動(dòng)，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀(jì)90年代初的投資過熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺(tái)，又適逢1997年亞洲金融危機(jī)的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴(yán)管政策。故而，在20世紀(jì)90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關(guān)法律制度開始松動(dòng)，中央對(duì)于非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出36條，同時(shí)促進(jìn)了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而2010年有關(guān)民間資本36條的出臺(tái)，更是為民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對(duì)非正式金融的管制有所松動(dòng)。

現(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護(hù)，同時(shí)又通過中國人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績效。文章通過規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績效與嚴(yán)管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。

第三章圍繞發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達(dá)國家，諸如美國、德國、日本等國有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，并且將對(duì)中國非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中；發(fā)展中國家則以非洲撒哈拉以南國家小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)、南非《國家信貸法》的規(guī)制實(shí)踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國家信貸法》的簡要闡述為我國民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無論是發(fā)達(dá)國家的美國、日本，抑或是發(fā)展中國家的非洲諸國，以及中國臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時(shí)考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進(jìn)一步發(fā)展離不開法制的先行。

第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開。金融監(jiān)管強(qiáng)調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過程中，過分強(qiáng)調(diào)“管制”，造成自由與效率價(jià)值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實(shí)需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運(yùn)作，必須重新樹立理念價(jià)值，客觀地認(rèn)識(shí)非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強(qiáng)調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮；公平價(jià)值：公平信貸權(quán)理念的樹立；保障安全價(jià)值：需要適度監(jiān)管；最終實(shí)現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。

非正式金融之所以能夠長期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機(jī)制保護(hù)情況下，其特有的私人治理機(jī)制發(fā)揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔(dān)保機(jī)制(緣約文化)、基于長期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，抑或是團(tuán)體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會(huì)資本和聲譽(yù)價(jià)值為基礎(chǔ)，其運(yùn)作機(jī)理的關(guān)鍵在于交易者聲譽(yù)信息的傳遞，以及對(duì)不良聲譽(yù)懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無法應(yīng)對(duì)規(guī)?；\(yùn)營，對(duì)于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機(jī)制的效用不斷弱化。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對(duì)稱問題、交易不確定性問題依然會(huì)困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長期在法律體系之外運(yùn)營，無法得到法律的保護(hù)，對(duì)于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機(jī)制，這些都對(duì)非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護(hù)不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機(jī)制來彌補(bǔ)這些治理空隙，并矯正這些私人治理機(jī)制失效的領(lǐng)域。

法律治理機(jī)制對(duì)于私人治理機(jī)制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個(gè)可行的平衡點(diǎn)。對(duì)于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國實(shí)行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場準(zhǔn)入、退出及交易活動(dòng)等監(jiān)管制度的設(shè)計(jì)皆為惘然。

第五章探討司法對(duì)非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對(duì)于體制外運(yùn)營的非正式金融而言，在自身私人治理機(jī)制無法解決契約糾紛時(shí)，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機(jī)制也是其最后的保障，同時(shí)，司法能動(dòng)性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問題，同時(shí)也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認(rèn)其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門的適時(shí)護(hù)航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。

四、課題的重點(diǎn)和難點(diǎn)

“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動(dòng)因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長期以來隱蔽經(jīng)營，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會(huì)問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對(duì)非正式金融加以進(jìn)一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機(jī)制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機(jī)制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。

行文至此，本文已經(jīng)初步對(duì)非正式金融的法律規(guī)制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機(jī)制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：

1.非正式金融作為一種內(nèi)生自發(fā)性金融形式，具有多種存在的制度動(dòng)因，并不會(huì)因?yàn)檎膰?yán)厲打擊而減少，近年來民間借貸規(guī)模的不斷增長、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴(yán)刑峻罰來加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。

2.以尊重非正式金融契約的私人治理機(jī)制為基礎(chǔ)的法律治理機(jī)制，進(jìn)行適度監(jiān)管是其法律治理機(jī)制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對(duì)非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進(jìn)行適度地監(jiān)管。

3.進(jìn)行適度監(jiān)管，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式。考慮到監(jiān)管主體的不同、市場自治程度、我國金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認(rèn)為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時(shí)對(duì)相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達(dá)到一定水平時(shí)，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會(huì)監(jiān)督為補(bǔ)充的監(jiān)管體系。

4.對(duì)于非正式金融監(jiān)管的各種制度設(shè)計(jì)，其前提離不開法律對(duì)非正式金融的適度承認(rèn)。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對(duì)各種非正式金融組織的規(guī)定過于粗疏，在規(guī)制實(shí)踐中，司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。為此，部分地區(qū)通過地方司法“試錯(cuò)”的方式對(duì)非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級(jí)人民法院，甚至是溫州市中級(jí)人民法院，出臺(tái)了一系列領(lǐng)先于全國其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對(duì)于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。

綜上所述，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，是一個(gè)綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認(rèn)，同時(shí)需要行政監(jiān)管部門的維護(hù)，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測(cè)、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。

本文的研究尚有未盡事宜，譬如對(duì)非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實(shí)證方法的運(yùn)用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時(shí)間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進(jìn)行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動(dòng)中得到完全驗(yàn)證，然而，對(duì)于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實(shí)地調(diào)研收集的資料所進(jìn)行的思考與寫作，而且會(huì)繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問”。

五、論文提綱

目錄

導(dǎo)言

一、問題的提出

二、選題意義

三、非正式金融研究文獻(xiàn)述評(píng)

四、研究思路與方法

第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析

第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定

一、非正式金融概念的厘清

二、非正式金融類型的界定

三、非正式金融的特性分析

第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析

一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛主義”

二、非正式金融：金融抑制政策使然

三、非正式金融：制度動(dòng)因

四、非正式金融：交易成本分析

五、非正式金融：有利于競爭政策優(yōu)化

六、非正式金融：個(gè)人與企業(yè)的選擇

第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析

一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論

三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準(zhǔn)則和制度的供給需求關(guān)系.

本章小結(jié)

第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需求--我國非正式金融法律

規(guī)制的發(fā)展歷程及其問題

第一節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程

一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對(duì)禁止

二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對(duì)非正式金融進(jìn)行抑制的時(shí)期76

三、1995-2004年：非正式金融的嚴(yán)格管制期

四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動(dòng)

五、2010年至今：進(jìn)一步放寬非正式金融管制

第二節(jié)我國非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀

一、非正式金融的法律地位

二、對(duì)非正式金融采取的管制措施與管制主體

三、非正式金融的法律責(zé)任

第三節(jié)我國非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷

一、管制強(qiáng)度高、績效低

二、金融管制理念的偏差

三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全

本章小結(jié)

第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示

第一節(jié)發(fā)達(dá)國家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示

一、美國非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行

二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國

三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無盡聯(lián)合股份公司互助銀行一般性商業(yè)銀行

第二節(jié)發(fā)展中國家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實(shí)踐與啟示

一、撒哈拉以南非洲國家的金融自由化改革--小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展

二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行

三、強(qiáng)制替代的代表：20世紀(jì)50年代的印度、泰國

四、契約治理的典范：臺(tái)灣

本章小結(jié)

第四章我國非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想

第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹

一、效率：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用

二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮

三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹立

四、安全：適度監(jiān)管

五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)

第二節(jié)我國非正式金融的契約治理

一、契約自由與契約治理

二、非正式金融契約治理機(jī)制現(xiàn)狀

三、非正式金融契約的法律治理機(jī)制對(duì)私人治理機(jī)制的彌補(bǔ)與矯正

第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析

一、監(jiān)管理論述評(píng)

二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析

三、非正式金融監(jiān)管成本分析

四、非正式金融監(jiān)管的供給強(qiáng)度邊界及其影響因素分析

五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析

第四節(jié)我國非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計(jì)

一、非正式金融監(jiān)管模式的選

二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定

三、我國非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計(jì)

第五章司法介入非正式金融的路徑分析

第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析

一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高

二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后

三、監(jiān)管有效與無效論下的司法介入

第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動(dòng)性為視角

一、地方司法“試錯(cuò)“的可能性

二、能動(dòng)性下的地方司法

三、地方司法與地方行政的良性互動(dòng)及司法能動(dòng)性對(duì)立法革新的推動(dòng)

第三節(jié)地方司法“試錯(cuò)”邊界分析

一、地方司法“先行先試權(quán)”的授權(quán)合法性

二、地方司法“試錯(cuò)”主體的限定與時(shí)間、范圍的限制及監(jiān)督救濟(jì)

三、司法的能動(dòng)性不能取代立法

四、司法介入非正式金融應(yīng)注意的問題

篇（3）

一、民間金融的界定

現(xiàn)代民間金融是相對(duì)于正規(guī)金融界定的，因此也可稱為“非正規(guī)金融”，指在政府批準(zhǔn)并進(jìn)行監(jiān)管的正規(guī)金融活動(dòng)之外所存在的游離于現(xiàn)行制度法規(guī)邊緣的金融行為，這些民間金融組織從事資金融通活動(dòng)但并未在政府部門登記注冊(cè)，運(yùn)作模式主要包括民間借貸、民間集資、地下錢莊、典當(dāng)、合會(huì)等。民間金融的交易主體大多不能通過正規(guī)金融滿足資金需求，例如農(nóng)民之間的相互借貸行為；民間金融的交易對(duì)象是一些非標(biāo)準(zhǔn)化的金融工具，不被正規(guī)金融所認(rèn)可，而且民間金融也不存在固定和正式的交易場所，使得民間金融很難處于政府的監(jiān)督管理之下。民間金融與正規(guī)金融雖然是相互對(duì)立的概念，但民間金融能對(duì)正規(guī)金融起到很好的補(bǔ)充作用。正規(guī)金融規(guī)模龐大，有一套標(biāo)準(zhǔn)化的交易流程，受到金融監(jiān)管當(dāng)局的嚴(yán)格監(jiān)管和相關(guān)法律法規(guī)的約束，信息公開透明，市場成熟穩(wěn)定，利率成本和市場風(fēng)險(xiǎn)都比較小，是大多數(shù)金融主體的選擇對(duì)象。但正是因?yàn)檎?guī)金融的風(fēng)險(xiǎn)厭惡偏好和標(biāo)準(zhǔn)化的交易流程，很多具有成長潛力而資質(zhì)不夠的中小企業(yè)無法通過正規(guī)金融渠道滿足資金需求。而且當(dāng)前我國資本市場尚未成熟完善，民眾可選擇的投資路徑較少，銀行存款和理財(cái)?shù)幕貓?bào)率較低，無法滿足廣大資金持有人的投資需求。相比之下，民間金融受到的規(guī)范約束較少，能夠?yàn)橘Y金的邊緣需求提供支持，對(duì)正規(guī)金融起到了有效地補(bǔ)充作用。但是民間金融游離于金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管之外，信息不公開不透明，導(dǎo)致信息匹配成本和利率成本偏高，風(fēng)險(xiǎn)較大，威脅金融體系的整體穩(wěn)定。依照當(dāng)前溫州金融改革的背景來看，溫州民間金融的內(nèi)涵已超越上述定義。經(jīng)濟(jì)主體在銀行、保險(xiǎn)、證券市場之外從事的資金融通活動(dòng)均屬于溫州民間金融的范疇。單純從正規(guī)與否的角度定義去溫州民間金融是不符合現(xiàn)實(shí)情況的，因?yàn)闇刂荽嬖诖罅空?guī)組織形式的小額貸款公司、典當(dāng)行、P2P等民間金融機(jī)構(gòu)。溫州民間金融可分為兩個(gè)主體部分，即可監(jiān)測(cè)民間金融和不可監(jiān)測(cè)民間金融。隨著溫州金融改革的不斷深化和鞏固加強(qiáng)，可監(jiān)測(cè)民間金融包含的內(nèi)容越來越多，例如，溫州市政府設(shè)立金融工作辦公室，負(fù)責(zé)監(jiān)管小貸公司，從而將一部分民間借貸納入制度法規(guī)的正規(guī)監(jiān)管之下；成立溫州民間借貸登記服務(wù)中心，鼓勵(lì)民間融資活動(dòng)登記備案。而未來溫州民間金融陽光化的主要努力方向便是推動(dòng)更多的不可監(jiān)測(cè)民間金融轉(zhuǎn)變?yōu)榭杀O(jiān)測(cè)。

二、民間金融陽光化的內(nèi)涵

本文認(rèn)為現(xiàn)代金融是一種更為高效且理想化的金融體系?，F(xiàn)代金融是貨幣流動(dòng)的信用中介，具有市場價(jià)格的發(fā)現(xiàn)功能，對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的高速運(yùn)轉(zhuǎn)提供作用，是調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的重要杠桿?，F(xiàn)代金融體制機(jī)制規(guī)模龐大，接受金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管，信息公開透明，還享有政府隱性擔(dān)保，所以現(xiàn)代金融的資金配置功能十分高效，金融市場風(fēng)險(xiǎn)處于可控的合理范圍內(nèi)，利率成本較低、安全性較高，通過多元化的運(yùn)作模式，能夠?yàn)榘ㄖ行∑髽I(yè)在內(nèi)的大多數(shù)經(jīng)濟(jì)主體提高資金支持，有效滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合理資金需求，同時(shí)又因?yàn)樾畔⒐_透明，信息匹配效率高，對(duì)整體和局部金融風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與處置機(jī)制更加發(fā)達(dá)，因此能夠有效滿足高風(fēng)險(xiǎn)高潛力中小企業(yè)的資金需求，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定較快發(fā)展。所以現(xiàn)代金融市場呈現(xiàn)的特征就是，信息公開透明、快速匹配，受到合理監(jiān)管和制約，基本上能夠滿足市場需求，利率成本低、風(fēng)險(xiǎn)小、效率高。正規(guī)金融和民間金融是相對(duì)的概念，但是它們都屬于現(xiàn)代金融范疇，有著各自的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，任何對(duì)于正規(guī)金融和民間金融的改善都是朝向現(xiàn)代金融邁進(jìn)。正規(guī)金融需要在政府部門登記注冊(cè)，包括銀行、券商、保險(xiǎn)公司及其他正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)厲監(jiān)管和相關(guān)法律規(guī)章的嚴(yán)格約束，正規(guī)金融行為呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化、程序化和規(guī)?；忍卣?，因此正規(guī)金融體系比民間金融體系更為健全完善，正規(guī)金融市場信息公開透明，信息匹配效率更高，所以正規(guī)金融具有較低的利率成本、較小的金融風(fēng)險(xiǎn)和較高的安全性。針對(duì)正規(guī)金融的嚴(yán)格監(jiān)管在全力杜絕風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)也將大量資質(zhì)不足的中小企業(yè)拒之門外，而這些中小企業(yè)為實(shí)體經(jīng)濟(jì)增長做出了重要貢獻(xiàn)，尤其是在以民營經(jīng)濟(jì)為主體的溫州。中小企業(yè)由于自身原因和現(xiàn)實(shí)條件所迫，無法從正規(guī)金融獲取資金支持，阻礙其生產(chǎn)經(jīng)營，甚至?xí)蛸Y金鏈斷裂而破產(chǎn)，即使是一些優(yōu)質(zhì)的中小企業(yè)也難以幸免于難。所以正規(guī)金融的資金配置效率要差于現(xiàn)代金融，并導(dǎo)致如今的信貸結(jié)構(gòu)扭曲問題越發(fā)嚴(yán)重，閑置資金過多，資金短缺現(xiàn)象又十分普遍，正規(guī)金融在疏通投資需求和融資需求趨向平衡上的表現(xiàn)較差。民間金融游離于嚴(yán)格監(jiān)管之外，其覆蓋面比正規(guī)金融廣泛，為邊緣需求提供資金支持，有效地補(bǔ)充了正規(guī)金融的缺漏。但是民間金融不公開不透明，信息匹配困難，缺乏必要監(jiān)管和約束，信用風(fēng)險(xiǎn)偏高，導(dǎo)致民間金融市場利率成本過高、安全性不足，抑制了民間金融高效地發(fā)揮資金配置功能。民間金融陽光化實(shí)質(zhì)上就是民間金融向現(xiàn)代金融的升級(jí)轉(zhuǎn)型。我們首先要理清民間金融陽光化的意義在哪，目的是解決什么問題。當(dāng)前民間金融存在的主要問題就是利率成本過高、風(fēng)險(xiǎn)過大，導(dǎo)致資金配置效率較低，無法有效補(bǔ)充正規(guī)金融的缺漏。民間金融交易主要在地下進(jìn)行，信息不對(duì)稱的問題較為嚴(yán)重，交易雙方或多或少都懷有投機(jī)動(dòng)機(jī)，缺少信息公開與共享平臺(tái)，信息搜集和交易匹配要比正規(guī)金融困難很多，這就導(dǎo)致交易成本的上升，民間借貸利率要高出正規(guī)金融市場利率很多。另一方面，民間金融缺少正規(guī)的組織形式和經(jīng)營模式，缺乏金融監(jiān)管部門的必要監(jiān)管，缺乏相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)及約束，使得民間金融的事前金融風(fēng)險(xiǎn)排查和事后金融風(fēng)險(xiǎn)處置能力較弱，民間金融的整體風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力有待加強(qiáng)。只有民間金融的組織形式、運(yùn)作模式和金融工具進(jìn)一步多元化、專業(yè)化、系統(tǒng)化，才能有效解決高風(fēng)險(xiǎn)、高成本的問題，使得民間金融能夠充分發(fā)揮自身在資金配置上的優(yōu)勢(shì)，對(duì)正規(guī)金融起到有效的補(bǔ)充作用，推動(dòng)民間金融向現(xiàn)代金融的轉(zhuǎn)型速度進(jìn)一步加快。

三、溫州民間金融陽光化進(jìn)展

溫州民間金融十分活躍，民間金融組織結(jié)構(gòu)多元化、運(yùn)營規(guī)模龐大，對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重要的支持作用，已經(jīng)形成了在全國范圍內(nèi)具有代表性的“溫州模式”。由于缺乏有效監(jiān)管和必要約束，溫州民間金融規(guī)模惡性增長，借貸關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，乃至個(gè)別信用違約就能引致?lián)ｆ湐嗔押土鲃?dòng)性緊缺，進(jìn)而導(dǎo)致爆發(fā)嚴(yán)重的信用危機(jī)和金融危機(jī)。自2012年3月國務(wù)院啟動(dòng)溫州金融改革以來，溫州民間金融在邁向陽光化、正規(guī)化和現(xiàn)代化的道路上取得了諸多成果，溫州的金融環(huán)境得到了顯著優(yōu)化，民間金融開始接受更多的規(guī)范化監(jiān)管，中小企業(yè)融資問題得到了有效解決。1.溫州金融改革的舉措和成效。規(guī)范民間金融組織，推動(dòng)民間金融陽光化。2014年3月1日《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》正式實(shí)施，這一舉措有助于規(guī)范溫州民間融資服務(wù)主體，包括民間資本管理企業(yè)、民間融資信息服務(wù)企業(yè)和民間融資公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。民間資本管理公司與中小企業(yè)融資有著千絲萬縷的聯(lián)系，對(duì)民間資本管理公司的規(guī)范有助于其提升自身經(jīng)營管理水平，提高直接融資效率。設(shè)立民間融資信息服務(wù)企業(yè)能有效解決民間金融的信息不對(duì)稱問題，提高交易雙方的匹配速度和效率，促進(jìn)交易成本的降低。民間借貸服務(wù)中心是登記注冊(cè)平臺(tái)和信息公開平臺(tái)，它的設(shè)立推動(dòng)了民間金融的公開透明，有利于金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督管理。溫州設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心被很多地方學(xué)習(xí)，產(chǎn)生了一定的正向溢出效應(yīng)，根據(jù)人民銀行統(tǒng)計(jì)，截止2014年6月共有15個(gè)省和自治區(qū)設(shè)立了77家民間借貸服務(wù)中心。在民間借貸登記服務(wù)中心進(jìn)行登記的借貸雙方一旦遇到借貸糾紛，便可通過服務(wù)中心尋找解決糾紛的證據(jù)支持。金融監(jiān)管當(dāng)局在處理非法集資等犯罪案件時(shí)，也可以通過在民間借貸服務(wù)中心的登記備案尋找證據(jù)支持。完善金融監(jiān)管體系，健全相關(guān)法律法規(guī)。設(shè)立溫州市地方金融管理局，加強(qiáng)與商務(wù)局、經(jīng)信委等單位的合作，監(jiān)督管理地方金融組織；由溫州市金融辦等單位牽頭，從公安、法院、銀監(jiān)、財(cái)稅等11個(gè)相關(guān)部門抽調(diào)人手成立了金融風(fēng)險(xiǎn)處置辦，強(qiáng)化了溫州市處理金融風(fēng)險(xiǎn)事件的整體協(xié)動(dòng)性；市公安局組建金融犯罪偵查支（大）隊(duì)，嚴(yán)厲打擊非法金融活動(dòng)；設(shè)立金融審判庭和金融仲裁院以解決民事金融糾紛案件。2013年浙江省人大常委會(huì)審議通過《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》，是全國首部金融地方性法規(guī)和首部專門規(guī)范民間融資的法規(guī)。首創(chuàng)合理監(jiān)管審判聯(lián)席會(huì)議制度，有效解決銀行及民間債務(wù)涉及面廣、處置難的問題。完善征信體系，提升企業(yè)信用水平，提高企業(yè)融資能力。溫州征信系統(tǒng)納入了13家小額貸款公司、2家村鎮(zhèn)銀行和所有在溫商業(yè)銀行，而溫州民間借貸服務(wù)中心也引入了征信服務(wù)。同時(shí)推動(dòng)溫州市中小企業(yè)信用信息輔助管理系統(tǒng)、溫州市征信綜合數(shù)據(jù)查詢平臺(tái)和人行應(yīng)收賬款融資服務(wù)平臺(tái)的建設(shè)和推廣使用。征信服務(wù)在金融機(jī)構(gòu)間的共享能有效解決信息不對(duì)稱問題，降低金融機(jī)構(gòu)搜集信息的成本，增強(qiáng)了風(fēng)險(xiǎn)防范能力，確保民間金融有序發(fā)展。推動(dòng)現(xiàn)代企業(yè)制度在溫州地區(qū)的建立與發(fā)展，引導(dǎo)地方企業(yè)積極參與資本市場。溫州民營企業(yè)多采用家族管理制，企業(yè)文化理念和經(jīng)營管理方法比較落后，公司治理結(jié)構(gòu)和財(cái)務(wù)管理制度較為混亂，扼殺了企業(yè)的成長潛力，以至于很難通過正規(guī)金融獲取資金支持，但民間融資渠道成本過高，只會(huì)讓本已經(jīng)營不善的中小企業(yè)雪上加霜。溫州市政府鼓勵(lì)中小企業(yè)通過資本市場直接融資有兩方面好處：中小企業(yè)如果想通過資本市場直接融資，首先需要進(jìn)行公司股份制改造，及時(shí)披露企業(yè)經(jīng)營管理和財(cái)務(wù)管理的相關(guān)信息，接受市場監(jiān)督，促進(jìn)企業(yè)資質(zhì)的提升；直接融資成本較低，依靠資本市場龐大而復(fù)雜精細(xì)的運(yùn)作機(jī)制，能妥善處理風(fēng)險(xiǎn)問題。對(duì)于在新三板成功上市的企業(yè)，溫州市政府會(huì)給予100萬元的獎(jiǎng)金。2014年有223家溫州當(dāng)?shù)仄髽I(yè)在新三板掛牌，快速彌補(bǔ)了溫州缺乏上市公司的短板。2.存在的問題。針對(duì)溫州民間金融的監(jiān)管體系依然存在較多漏洞，各管理部門的職能既有所重疊又留有空白，導(dǎo)致金融監(jiān)管當(dāng)局工作效率下降，民間金融游離于正規(guī)監(jiān)管之外的空間依舊存在。目前行使職能的監(jiān)管部門各司其職，比如金融辦負(fù)責(zé)管理小貸公司，工商局負(fù)責(zé)管理典當(dāng)行，經(jīng)信委負(fù)責(zé)管理P2P，缺乏明確的金融監(jiān)管主體，對(duì)民間金融監(jiān)督管理工作的統(tǒng)一部署與協(xié)調(diào)難以進(jìn)行，一旦出現(xiàn)問題，各部門容易相互推諉責(zé)任，使得溫州在防范和處置總體風(fēng)險(xiǎn)方面的能力相對(duì)偏弱。溫州民間金融在陽光化進(jìn)程中的重點(diǎn)和難點(diǎn)就是如何保證新設(shè)制度和組織發(fā)揮應(yīng)有的作用，比如新設(shè)法律規(guī)章能否有效保障民間金融交易雙方的權(quán)益，新設(shè)監(jiān)管體制能否盡可能的涵蓋民間金融的方方面面，同時(shí)又不能制約民間金融的積極性，如何保證陽光化措施做到有的放矢，對(duì)民間金融的監(jiān)管要到位而不是繁雜，這些問題亟待解決。溫州民間借貸登記服務(wù)中心設(shè)立的初衷是鼓勵(lì)民間借貸行為主動(dòng)登記備案，促進(jìn)民間金融公開透明，解決信息不對(duì)稱問題，既能提高民間金融配置資金的效率，降低民間金融的成本，又能方便監(jiān)管部門掌握民間金融的市場動(dòng)向，從整體上預(yù)防和把控金融風(fēng)險(xiǎn)。但現(xiàn)實(shí)與預(yù)期差距較大，在服務(wù)中心登記備案的民間借貸累計(jì)額只占溫州民間借貸總額的很小部分，因?yàn)榇蠖鄶?shù)民間借貸行為主體本身就不愿接受公開。在推動(dòng)民間金融陽光化的過程中，應(yīng)增強(qiáng)陽光化對(duì)民間金融行為人的吸引力，為主動(dòng)登記備案的借貸雙方提供法律保護(hù)優(yōu)惠和稅收優(yōu)惠等。

四、對(duì)于溫州民間金融陽光化的建議

一旦民間金融陽光化的概念梳理清晰，我們就有了民間金融陽光化的目標(biāo)，能夠提出更具針對(duì)性的措施并及時(shí)落實(shí)。溫州民間金融陽光化是區(qū)域性金融體系升級(jí)轉(zhuǎn)型的過程，推動(dòng)陽光化需要從內(nèi)在和外在兩個(gè)方面著手。溫州民間金融陽光化的內(nèi)在方面是指溫州民間金融的自我規(guī)范，以此提高民間金融的資金配置效率和降低風(fēng)險(xiǎn)。溫州民間金融機(jī)構(gòu)如小貸公司、典當(dāng)行、P2P等應(yīng)該積極改善公司治理結(jié)構(gòu)和吸納金融行業(yè)人才，推動(dòng)組織機(jī)構(gòu)規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，提高自身經(jīng)營管理水平，從根本上解決民間金融資金配置效率的問題。同時(shí)，溫州民間金融機(jī)構(gòu)可以成立行業(yè)協(xié)會(huì)，制定統(tǒng)一的行為規(guī)范準(zhǔn)則，加強(qiáng)相互之間的交流與合作，提高民間金融行業(yè)自律水平。溫州市政府在推動(dòng)陽光化過程中起著關(guān)鍵作用，政府應(yīng)鼓勵(lì)和支持民間金融組織成立公共服務(wù)平臺(tái)，如現(xiàn)在已經(jīng)存在的溫州民間借貸登記服務(wù)中心，鼓勵(lì)民間金融組織形式升級(jí)轉(zhuǎn)型為正規(guī)金融組織和機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)民間金融組織在公共服務(wù)平臺(tái)登記備案、交易信息盡量公開透明，讓公共服務(wù)平臺(tái)能夠容納更多的民間金融活動(dòng)，吸收更多的民間金融信息，促進(jìn)民間金融市場的統(tǒng)一和規(guī)范，提升民間金融市場的運(yùn)作效率。溫州民間金融陽光化的外在方面是指依靠外部力量（如政府、市場）規(guī)范溫州民間金融。首先，作為全國范圍內(nèi)民間金融改革的排頭兵，溫州市政府應(yīng)該努力爭取中央政府和省政府給予其在法律規(guī)章和體制機(jī)制建設(shè)上的特殊性，保證相關(guān)政策對(duì)溫州民間金融的針對(duì)性，只有這樣才能解決一般性政策對(duì)溫州民間金融陽光化推進(jìn)速度的約束性，使得溫州在陽光化過程中將精力更多的放在解決實(shí)際問題而非如何沖破陳舊的制度束縛。然后，應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范溫州民間金融體系，保障民間金融主體權(quán)益的同時(shí)嚴(yán)懲違法犯罪活動(dòng)。當(dāng)前，溫州市政府委派不同監(jiān)管部門對(duì)相應(yīng)民間金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，但還應(yīng)成立統(tǒng)一的金融監(jiān)管組織，加強(qiáng)金融監(jiān)管工作的協(xié)調(diào)與配合，促進(jìn)溫州民間金融監(jiān)管體系化零為整，提高對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的整體把控和處置能力。最后，應(yīng)加快完善溫州市征信制度，建立征信信息共享平臺(tái)，以此提高對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的事前防范能力，降低民間金融風(fēng)險(xiǎn)和信息搜尋成本，提高溫州民間金融的運(yùn)作效率和安全性。投資需求和融資需求的疏導(dǎo)與平衡是民間金融在陽光化進(jìn)程中需要面對(duì)的問題，也是民間金融實(shí)現(xiàn)陽光化后需要去解決的經(jīng)濟(jì)問題。一方面社會(huì)閑置資金較多，另一方面社會(huì)融資需求又得不到有效滿足，資金融通渠道的疏導(dǎo)是民間金融轉(zhuǎn)型的任務(wù)和目標(biāo)，這也需要在接下來的民間金融陽光化進(jìn)程中不斷嘗試與總結(jié)。

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世界眾多國家或地區(qū)承認(rèn)民間金融的合法地位并將其納入本國監(jiān)管體系的發(fā)展與實(shí)踐，恰好與我國民間金融的嚴(yán)苛管制形成強(qiáng)烈的反差。這種嚴(yán)格的管制引發(fā)了國家調(diào)制權(quán)力與民間自治權(quán)利的內(nèi)在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經(jīng)濟(jì)體制的快速發(fā)展，要想促進(jìn)多層次信貸市場的形成和優(yōu)化，加速非國有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就必須對(duì)不合理的金融制度進(jìn)行重構(gòu)與反思，筆者認(rèn)為重構(gòu)的關(guān)鍵在于如何規(guī)范、疏導(dǎo)民間金融，讓其陽光化生存。因此就有必要對(duì)民間金融加強(qiáng)法律監(jiān)管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對(duì)民間金融法律監(jiān)管的“規(guī)則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實(shí)確認(rèn)的高利率行為的司法邊界、加強(qiáng)對(duì)民間融資的監(jiān)管和監(jiān)測(cè)、確立民間融資的監(jiān)管主體、創(chuàng)立民間金融市場準(zhǔn)入制度、交易活動(dòng)監(jiān)管制度和市場退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，也是一個(gè)理論問題。盡管國內(nèi)外學(xué)者對(duì)民間金融作了一定程度的深入研究，但對(duì)民間金融的內(nèi)涵和外延界定并沒有形成一致的觀點(diǎn)。目前學(xué)界對(duì)民間金融的認(rèn)識(shí)，大部分學(xué)者贊同從法律層面及金融監(jiān)管的角度來界定，將不受國家法律保護(hù)和規(guī)范、處在金融當(dāng)局監(jiān)管之外的各種金融機(jī)構(gòu)及其資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規(guī)金融體系之外，不受國家信用控制和中央銀行管制的信貸活動(dòng)及其他金融交易。世界銀行也認(rèn)為，民間金融是沒有被金融監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動(dòng)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者也以資金活動(dòng)是否納入國家的金融管理體系，或是否具有監(jiān)管性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定正規(guī)金融和民間金融。

筆者認(rèn)為，所謂民間金融，就是相對(duì)于官方金融而言，未經(jīng)過金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)設(shè)立、未被納入金融管理機(jī)構(gòu)管理系統(tǒng)的民間自發(fā)進(jìn)行的金融交易活動(dòng)的行為，主要包括民間借貸、企業(yè)拆借、合會(huì)、地下錢莊、社會(huì)集資等形式。而根據(jù)民間金融的形式是否觸犯現(xiàn)有法律，民間金融又可具體劃分為非正規(guī)金融和非法金融。非正規(guī)金融的組織和活動(dòng)是在正規(guī)金融范疇之外，其交易過程不受政府監(jiān)管、結(jié)果不受法律保護(hù)、運(yùn)行不受國家宏觀調(diào)控。非法金融盡管與非正規(guī)金融有相似之處，但根本區(qū)別在于其行為與形式是嚴(yán)重危害社會(huì)的，是法律規(guī)范與道德規(guī)范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監(jiān)管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續(xù)簡便、運(yùn)作高效等特點(diǎn)決定它具有強(qiáng)大活力，能夠較好的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，它的發(fā)展壯大既能起到緩解中小企業(yè)融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場資源配置效率的作用，可以說是在我國正規(guī)金融覆蓋不足而缺位狀態(tài)下，對(duì)我國金融市場的有益補(bǔ)充。民間金融的發(fā)展有利于建立多層次的資本市場、完善金融體系，提高金融機(jī)構(gòu)的競爭意識(shí)。然而另一方面，由于法律監(jiān)管缺位，導(dǎo)致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監(jiān)督的“三無”狀態(tài)，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、集資用途和償債能力無人進(jìn)行審批把關(guān)，公眾對(duì)社會(huì)集資的風(fēng)險(xiǎn)無法準(zhǔn)確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發(fā)展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風(fēng)險(xiǎn)，影響了社會(huì)穩(wěn)定。因此，對(duì)民間金融既不能簡單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發(fā)展，應(yīng)該密切關(guān)注，采取“疏堵并舉、疏導(dǎo)為主”的治理策略，加強(qiáng)法律監(jiān)管，區(qū)別對(duì)待。對(duì)于非正規(guī)金融，政府應(yīng)建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，使其走上制度化、規(guī)范化軌道，防止其向非法方向轉(zhuǎn)化。對(duì)于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規(guī)融資等一系列存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的民間金融活動(dòng)，政府應(yīng)嚴(yán)厲打擊，建立懲罰機(jī)制，從而威懾這類非法民間金融行為。對(duì)于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格治理、規(guī)范引導(dǎo)，使其向正規(guī)金融方向轉(zhuǎn)變。

面對(duì)近幾年溫州及其它地區(qū)民營企業(yè)主因資金鏈條斷裂而引發(fā)的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識(shí)到了民間金融的重要性，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人也多次就國內(nèi)民間金融的發(fā)展表示，民間金融是正規(guī)金融有益的補(bǔ)充，具有制度層面的合法性。引導(dǎo)、鼓勵(lì)民間金融規(guī)范化、陽光化運(yùn)作，發(fā)展多層次信貸市場，滿足社會(huì)多元化融資需求。此次表態(tài)成了央行放寬民間借貸經(jīng)營限制的一個(gè)重要信號(hào)。筆者認(rèn)為，對(duì)民間金融在確認(rèn)其具有合法化的同時(shí)，更需要加強(qiáng)法律監(jiān)管。只有予以合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，一方面有利于金融監(jiān)管部門準(zhǔn)確掌握資金流動(dòng)信息，改變借貸雙方不對(duì)稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調(diào)控，促進(jìn)金融市場良性發(fā)展；另一方面，能使有關(guān)部門分清是非，把握尺度，對(duì)以通過民間借貸形式達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)目的的行為要嚴(yán)厲打擊。最終維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，減少民間借貸交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。

三、民間金融法律監(jiān)管存在的問題

（一）民間借貸法律監(jiān)管缺位

我國目前已有的涉及金融領(lǐng)域的法律法規(guī)主要針對(duì)正規(guī)金融，對(duì)民間金融這一龐大的市場至今還沒有專門的法律規(guī)范加以保護(hù)。從我國現(xiàn)行法律規(guī)范來看：《民法通則》、《合同法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等法律規(guī)定及司法解釋中，只對(duì)民間金融做了簡單概括性規(guī)定，而《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規(guī)定?？梢?，在我國立法體系中，尚沒有一部專門對(duì)民間金融進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態(tài)。民間金融法律監(jiān)管的缺位、法律監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管內(nèi)容不清晰、監(jiān)管模式混亂、監(jiān)管手段簡單落后等，導(dǎo)致民間金融自由發(fā)展，沒事則無人管，出事則是嚴(yán)刑峻法。

（二）金融法律制度嚴(yán)重滯后經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在我國現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于對(duì)民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中對(duì)自然人之間的借貸行為的指導(dǎo)思想是：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，另一方面國務(wù)院在1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中，將“凡未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”從事各類金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和相關(guān)活動(dòng)，都被列為非法行為，并嚴(yán)格加以取締。正因法律制度設(shè)計(jì)的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區(qū)分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認(rèn)其合法地位，也沒有一套規(guī)范和約束其運(yùn)行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國有經(jīng)濟(jì)投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國民營企業(yè)融資需求提供了重要的融資渠道，是經(jīng)濟(jì)增長的重要支撐力量?？梢姡嘘P(guān)民間金融的法律制度已嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）監(jiān)管主體缺位

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定，民間金融的監(jiān)管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案偵查。而《中國人民銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則將對(duì)民間金融的監(jiān)管權(quán)限賦予了銀監(jiān)會(huì)，由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)非法集資的認(rèn)定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作，但如何對(duì)社會(huì)集資進(jìn)行審批及其審批的標(biāo)準(zhǔn)等，目前法律尚未明確規(guī)定?？梢姡覈耖g金融的監(jiān)管主體呈多元化且監(jiān)管職能不明，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)監(jiān)督主體模糊，日常監(jiān)管實(shí)際上處于真空狀態(tài)。因此，我國民間金融有效的監(jiān)管必須要有明確的主體，否則會(huì)在遇到問題的時(shí)候發(fā)生權(quán)責(zé)不清、相互推諉的情況，使監(jiān)管變得混亂，甚至直接對(duì)監(jiān)管對(duì)象造成影響。

（四）監(jiān)管措施單一且手段強(qiáng)硬

為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融市場整體的安全，我國長期實(shí)施嚴(yán)格的金融管制。從現(xiàn)行一系列有關(guān)民間金融管制的行政規(guī)章、司法解釋和政策文件來看，政府對(duì)民間金融采取高度的警惕和嚴(yán)厲的態(tài)度，實(shí)行以行政監(jiān)管為主輔以泛化而嚴(yán)峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴(yán)刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監(jiān)管措施單一、手段強(qiáng)硬，而且缺乏對(duì)民間金融組織的治理結(jié)構(gòu)、交易活動(dòng)、信用披露和信用制度等有效的監(jiān)管措施，嚴(yán)重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場的發(fā)展、阻礙了民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)的前進(jìn)步伐。

四、民間金融法律監(jiān)管的路徑選擇

（一）構(gòu)建完善統(tǒng)一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發(fā)展態(tài)勢(shì)和在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的積極作用來看，國家及相關(guān)部門應(yīng)完善現(xiàn)行法律法規(guī)中的滯后條款，盡快制定適應(yīng)民間金融發(fā)展的法律制度，如出臺(tái)《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對(duì)民間金融主體的權(quán)利義務(wù)、準(zhǔn)入條件、投向范圍、利率水平、違法責(zé)任等方面加以明確，區(qū)別各種民間金融行為的合法性和非法性，進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法經(jīng)營與違法經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規(guī)保護(hù)合約雙方的合法權(quán)益，以保證民間金融有合法的生存和發(fā)展空間。

2.修訂現(xiàn)有的民間融資法律法規(guī)

針對(duì)目前民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的現(xiàn)狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對(duì)現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)做一定的修訂，以便建立統(tǒng)一規(guī)范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等，明確中國人民銀行對(duì)民間金融的管理職責(zé)、明確銀監(jiān)會(huì)對(duì)非法集資的認(rèn)定、查處、取締等職責(zé)。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模，及時(shí)掌握民間融資的發(fā)展動(dòng)向、規(guī)模、特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)提示等，從而使公眾了解有關(guān)政策規(guī)定，引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)的社會(huì)集資應(yīng)密切關(guān)注。合理認(rèn)定并加強(qiáng)與公安、工商等部門的協(xié)作，予以堅(jiān)決打擊和取締等，積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會(huì)公眾籌集資金。

（二）構(gòu)建多層級(jí)的監(jiān)管體系

民間金融合法化之后，法律首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民間金融交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確監(jiān)管主體的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。但我國長期對(duì)民間金融采取高強(qiáng)度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統(tǒng)和完善的監(jiān)管體系。因此，筆者認(rèn)為我國民間金融監(jiān)管體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以行業(yè)協(xié)會(huì)自律性監(jiān)管為主，以政府和司法監(jiān)管為輔的中間型監(jiān)管模式。民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)通過制定自律性規(guī)章規(guī)范協(xié)會(huì)成員的行為，通過登記備案制度對(duì)民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管、采集交易信息，為社會(huì)公眾及時(shí)披露真實(shí)的市場信息等以便發(fā)揮了金融市場自我調(diào)節(jié)的功能；地方銀監(jiān)局通過對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管或制定民間金融相關(guān)的法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)的間接監(jiān)；法院通過審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)制定的自律性規(guī)章、審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)與地方銀監(jiān)局監(jiān)管措施等保護(hù)民間金融健康發(fā)展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用和功效，又能適當(dāng)采取政府監(jiān)管避免自律組織的行業(yè)利益保護(hù)以致侵害社會(huì)公共利益，并且使行業(yè)協(xié)會(huì)在受到國家權(quán)力制約的同時(shí)又能有效的制約國家權(quán)力，以便促進(jìn)民間金融的健康、快速發(fā)展。

（三）構(gòu)建完善的民間金融法律監(jiān)管制度

1.建立市場準(zhǔn)入制度

國外民間資本之所以較我國活躍，重要原因是它們進(jìn)入金融市場門檻低且靈活多樣。針對(duì)我國目前審批難、監(jiān)管嚴(yán)的投資環(huán)境，降低門檻是疏導(dǎo)民間金融的有效措施。只有當(dāng)民間金融融資有正當(dāng)、合法途徑并能為投資者帶來的回報(bào)，投資者就不會(huì)追逐高額利潤鋌而走險(xiǎn)。對(duì)此，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，最大限度擴(kuò)展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發(fā)展合規(guī)民間金融機(jī)構(gòu)進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理定位原則和審慎推進(jìn)原則，金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對(duì)民間金融組織形式的準(zhǔn)入、開業(yè)登記和業(yè)務(wù)范圍的限制、股東資格及高級(jí)管理人員職業(yè)能力與品性進(jìn)行審查，對(duì)于符合一定標(biāo)準(zhǔn)的民間金融組織，原則上可頒發(fā)經(jīng)營許可證，積極扶持，盡量為其發(fā)展提供一種寬松、規(guī)范、開放的制度環(huán)境。這樣不僅有利于減少由權(quán)力所引發(fā)的監(jiān)管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營金融機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展。

2.建立交易活動(dòng)監(jiān)管制度

由于我國現(xiàn)有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規(guī)范性等特點(diǎn)，必然存在不同的風(fēng)險(xiǎn)隱患，為防止給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響，就必須對(duì)民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用，通過制定本行業(yè)規(guī)范統(tǒng)一的民間借貸標(biāo)準(zhǔn)合同，為民間金融交易雙方提供統(tǒng)一的、操作性強(qiáng)的契約文書范本或憑證，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，旨在減少交易風(fēng)險(xiǎn)；通過建立民間金融交易強(qiáng)制登記制度，鼓勵(lì)民間金融主體信息公開，為民間借貸構(gòu)筑一個(gè)合法的法制環(huán)境，保證了民間借貸資金的良性流動(dòng)，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定。

3.建立市場退出機(jī)制

為了發(fā)揮金融市場優(yōu)化金融資源配置的作用，我國在構(gòu)建民間金融的市場準(zhǔn)入制度同時(shí)也應(yīng)建立完善的民間金融的市場退出機(jī)制，以避免其給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不良的影響，就亟需建立一套相關(guān)的民間金融組織的破產(chǎn)制度。立法中可以在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上增加專門的民間金融組織破產(chǎn)條款，如通過建立民間金融破產(chǎn)預(yù)警機(jī)制，為風(fēng)險(xiǎn)處置提供依據(jù)，對(duì)問題金融機(jī)構(gòu)及早隔離，通過建立并購、撤銷、破產(chǎn)的退市模式，并對(duì)其適用的原因和條件加以規(guī)定；通過引入存款保險(xiǎn)制度，提高市場主體對(duì)民間金融機(jī)構(gòu)的信心，加強(qiáng)對(duì)存款人的利益。

五、結(jié)語

綜上所述，民間金融在支撐我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)增長方面發(fā)揮了正規(guī)金融所無法替代的作用，尤其在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)衰退時(shí)期，民間金融是助推我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的強(qiáng)力引擎筆者認(rèn)為。因此，對(duì)于民間金融，筆者認(rèn)為政府應(yīng)根據(jù)其特點(diǎn)、作用及其潛在的問題，通過為其發(fā)展提供更好的法制和服務(wù)環(huán)境，便于形成民間金融與正規(guī)金融齊驅(qū)并進(jìn)、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風(fēng)險(xiǎn)；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強(qiáng)法律監(jiān)管、發(fā)展行業(yè)自律、設(shè)立保障制度等多項(xiàng)措施加以引導(dǎo)規(guī)范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩(wěn)步發(fā)展。

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篇（6）

[中圖分類號(hào)]F832[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1673-0461（2014）08-0035-04

互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管之棋局

􀳁李丹

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

[摘要]大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)、金融壟斷的困境以及民間借貸政策的寬松為互聯(lián)網(wǎng)金融在中國興起提供了合適的“土壤”，作為有別于傳統(tǒng)金融的新模式，其在中國的出現(xiàn)形成了一場新的棋局。在此新局中，互聯(lián)網(wǎng)金融有不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)類型――數(shù)據(jù)獲取、技術(shù)缺陷、迷信速度、網(wǎng)絡(luò)安全和權(quán)力異化，風(fēng)險(xiǎn)特征也異于傳統(tǒng)金融――擴(kuò)散快、主體脆弱、易交叉?zhèn)魅荆o“當(dāng)局者迷”帶來了困惑，因此破解此迷局時(shí)，要結(jié)合其風(fēng)險(xiǎn)從交易技術(shù)、交易結(jié)構(gòu)、權(quán)力契約三個(gè)層面理清互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管體系，破解這一“迷局”促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的進(jìn)一步健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]互聯(lián)網(wǎng)金融；風(fēng)險(xiǎn)；監(jiān)管層面

[中圖分類號(hào)]F832[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1673-0461（2014）08-0035-04

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篇（7）

一、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的含義和特征

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)是依托互聯(lián)網(wǎng)，在信息和資源共享的基礎(chǔ)上，擺脫銀行等金融機(jī)構(gòu)作為中間人參與整個(gè)借貸過程，為借貸雙方提供進(jìn)行投標(biāo)競價(jià)以達(dá)成借貸合意的場所及融資服務(wù)，并在促成借貸行為完成后向借貸雙方收取服務(wù)費(fèi)的融資平臺(tái)。

簡要言之，凸顯網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的是如下一些顯著的特征：

首先，在登記準(zhǔn)入機(jī)制上看，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立不需要銀監(jiān)會(huì)的審批，僅由工商行政管理中心核準(zhǔn)登記；從主體資格角度來說，網(wǎng)絡(luò)借貸平立于借貸雙方，其業(yè)務(wù)范圍不涉及信貸；再次，從服務(wù)內(nèi)容和合同關(guān)系發(fā)生空間言之，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上涉及的主要貸款類型為小額貸款，且借貸雙方的借貸合意通過網(wǎng)絡(luò)達(dá)成；另外，不同于商業(yè)銀行貸款審批的是，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)并不負(fù)責(zé)對(duì)貸款的流向進(jìn)行監(jiān)控；與之相應(yīng)的是，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)儲(chǔ)備金，為平臺(tái)在準(zhǔn)備金限度內(nèi)代為償還借款的承諾。

從現(xiàn)行立法規(guī)制的情況看，根據(jù)2015年8月施行的《最高人民法院關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定》，若網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)提供的僅僅是居間服務(wù)，則不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；若網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過網(wǎng)頁、廣告或其他媒介明示或有證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

從服務(wù)流程來看，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的運(yùn)營模式采用競投標(biāo)的方式，由借款人在網(wǎng)站上填寫自己的身份信息、收入狀況、聯(lián)系方式、工作證明、銀行卡號(hào)、住址等基本信息，并在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上注冊(cè)成為借款人后，發(fā)表借款需求，填寫借款理由、金額、期限、利率以及還款方式等。貸款人對(duì)此進(jìn)行競價(jià)達(dá)成借貸協(xié)議。在競投標(biāo)行為完成后，借入的資金會(huì)自動(dòng)地流入借入者的銀行賬戶，同時(shí)網(wǎng)站會(huì)系統(tǒng)地自動(dòng)生成電子借條，并以電郵的方式發(fā)送到借款者和放貸人的電子郵箱中。

二、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的法律性質(zhì)分析

從《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的若干問題解釋》來看，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)已被立法者及司法機(jī)關(guān)冠以居間人的法律性質(zhì)。誠然，基于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)本身獨(dú)立于借貸雙方、借貸雙方提供融資服務(wù)并在促成交易后向借貸雙方均收取服務(wù)費(fèi)用的特性，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)符合我國《合同法》所規(guī)定的居間人。

但筆者認(rèn)為，將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)界定為居間人僅是在民事法律層面對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，若僅限于此，則網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立、運(yùn)營和市場退出則與一般的民事法人主體相同，僅有工商行政管理局核準(zhǔn)登記即可。鑒于：（1）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上整合了借款人的放貸人的個(gè)人信用信息；（2）網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)提供的服務(wù)屬于金融融資服務(wù)，基于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的業(yè)務(wù)模式分析，放貸人在網(wǎng)站上可以將自己所有之同一筆資金同時(shí)出借給很多的借款人，或是將一筆較大金額的借款分成很多份，由不同的放貸人來競標(biāo)認(rèn)購，這類似于傳統(tǒng)的債券型理財(cái)產(chǎn)品。如果僅將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)定性為居間性質(zhì)而不加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的金融監(jiān)管，在借貸雙方違約情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)只要依據(jù)《合同法》的規(guī)定，證明其已經(jīng)將訂立合同的事項(xiàng)如實(shí)告知了借貸雙方，則可免于承擔(dān)任何責(zé)任，但不排除其打著為借貸雙方提供訂約媒介服務(wù)的旗號(hào)進(jìn)行著非法集資的行為。因此對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)僅僅限于民事層面的監(jiān)管不利于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的健康發(fā)展，也不利于民間借貸的發(fā)展。據(jù)此，綜合各方面的利益因素，筆者認(rèn)為不妨將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)定性為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)，將其納入金融監(jiān)管體系，以其設(shè)立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的前置審批。

三、確立網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的法律監(jiān)管制度

有效的金融監(jiān)管是確保金融活動(dòng)有序進(jìn)行，確保借貸雙方合法權(quán)益的重要措施。但由于我國尚未對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)進(jìn)行有效的法律監(jiān)管，借款人無故欠款，放貸人無法正常收回借款的現(xiàn)象層出不窮。此外，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)由于自身資金問題也不斷涌現(xiàn)關(guān)閉潮。因此，基于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)，為確立有效的監(jiān)管制度，應(yīng)當(dāng)從以下方面著手：

（一）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的監(jiān)管主體

如前所述，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)具備準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍予以監(jiān)管。因此，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過銀監(jiān)會(huì)的審批，并審核批準(zhǔn)平臺(tái)所涉及的與金融服務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)范圍，在取得銀監(jiān)會(huì)的審批后，由工商行政管理居對(duì)公司主體進(jìn)行工商核準(zhǔn)登記。另外，由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)依托互聯(lián)網(wǎng)，因此，互聯(lián)網(wǎng)通信管理部門和公安網(wǎng)監(jiān)部門也就有必要對(duì)網(wǎng)站的言論進(jìn)行監(jiān)管。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的法律性質(zhì)

明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)法律性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)參照小額貸款公司以及銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)納入金融監(jiān)管體系。

（三）對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)進(jìn)行市場準(zhǔn)入監(jiān)管

對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的市場準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管，是指對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立條件進(jìn)行監(jiān)管，具體包括：（1）對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立進(jìn)行前置審批，筆者在前文已經(jīng)對(duì)這一問題進(jìn)行了分析，此處筆者強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的監(jiān)管主體予以法律上的確認(rèn)；（2）鑒于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的市場組織形式采取的是公司制，因此其設(shè)立的組織形式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的相應(yīng)規(guī)定；（3）鑒于借貸雙方在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)上流轉(zhuǎn)著大量的借貸資金，為保護(hù)借貸人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將該些資金與網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的運(yùn)營資本進(jìn)行劃分，這要求監(jiān)管主體對(duì)此進(jìn)行監(jiān)管，要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)對(duì)兩類資金分別管理使用，即通過網(wǎng)站流通的現(xiàn)金流不是網(wǎng)站的自有財(cái)產(chǎn)，在借款競標(biāo)完成并經(jīng)網(wǎng)站最終審核后，須立即將放貸人貸出的資金轉(zhuǎn)移到借款人的賬戶，網(wǎng)站不得以任何形式擅自挪用網(wǎng)站上屬于放貸人和借款人賬戶上的資金。

（四）對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)市場運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)管

基于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的運(yùn)營模式，對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的市場運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)管主要包括：（1）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)既不吸收存款，也不進(jìn)行放貸的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍，網(wǎng)站不得進(jìn)行非法集資。（2）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)管理制度。主要包括：網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核對(duì)放貸人與借款人的基本信用信息并予以登記；應(yīng)當(dāng)明確各方權(quán)利義務(wù)和糾紛解決機(jī)制；要求網(wǎng)站在明知或者應(yīng)當(dāng)明知客戶利用網(wǎng)站實(shí)施違法犯罪活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止為其辦理業(yè)務(wù)；要求網(wǎng)站對(duì)資金的流向進(jìn)行必要的監(jiān)督（3）明確網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的保密義務(wù)。規(guī)定網(wǎng)站對(duì)放貸人和借款人的信息應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得對(duì)外予以泄露，并對(duì)泄露信息的主體予以嚴(yán)懲。

（五）對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)市場退出進(jìn)行監(jiān)管

近年來，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)發(fā)展尚不未定，隨時(shí)都有終止并退出市場的可能，但由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)提供的金融融資服務(wù)，其平臺(tái)上常常會(huì)存在大量借貸資金流轉(zhuǎn)的情況，涉及民間借貸市場。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)進(jìn)行市場退出的監(jiān)管十分必要，據(jù)此，筆者認(rèn)為銀監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)出現(xiàn)諸如重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、重大違法違規(guī)行為以及出現(xiàn)嚴(yán)重虧損致其不能再繼續(xù)營業(yè)的情形時(shí)予以吊銷其業(yè)務(wù)許可證的權(quán)力。

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的興起繁榮了民間借貸市場，填補(bǔ)了金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)空白，緩解了中小企業(yè)和個(gè)人的融資難題，但其法律定位還需進(jìn)一步準(zhǔn)確界。筆者對(duì)這一新興事物感興趣而作此文，并將會(huì)繼續(xù)關(guān)注網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的發(fā)展?fàn)顩r，結(jié)合實(shí)踐做深入研究。

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篇（8）

論文摘要：民間金融問題既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，也是一個(gè)理論問題；它往往既是金融創(chuàng)新的源泉，也是金融制度變遷的初始狀態(tài)。改革開放幾十年來，不論政府態(tài)度如何，民間金融活躍的現(xiàn)實(shí)是毋庸置疑的。但民間金融囿于自身的特點(diǎn)和弱點(diǎn)，在促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也給社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行帶來一定的不穩(wěn)定因素。因此。對(duì)我國民間金融運(yùn)行特征及其影響分析，探討其未來的規(guī)范發(fā)展路徑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進(jìn)行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實(shí)踐證明并不成功，出現(xiàn)了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據(jù)央行調(diào)查統(tǒng)計(jì)司對(duì)民間融資的調(diào)查推算，我國目前的民間融資規(guī)模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規(guī)模的資金在體制外循環(huán)，蘊(yùn)含著很大的金融風(fēng)險(xiǎn)。在經(jīng)濟(jì)金融全球化的背景下，為維護(hù)我國正常金融秩序、防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融安全，客觀上要求對(duì)體制外循環(huán)的資金進(jìn)行規(guī)范和整頓。但不容忽視的是我國的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃向市場的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一漸進(jìn)的體制變遷過程中，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出明顯的二元特征。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展極不平衡；同時(shí)，多種所有制成分、多種經(jīng)營形式、多種經(jīng)營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數(shù)量眾多的中小企業(yè)和分布在廣闊農(nóng)村的農(nóng)戶，由于其自身的一些弱點(diǎn)決定了他們不可能完全通過正規(guī)金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當(dāng)一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發(fā)展的原動(dòng)力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內(nèi)涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對(duì)其內(nèi)涵的概念表述也不同。姜旭朝認(rèn)為：“民間金融就是為民間經(jīng)濟(jì)融通資金的所有非公有制經(jīng)濟(jì)成分的資金運(yùn)動(dòng)?！边@一界定主要是從資金服務(wù)對(duì)象角度考慮的。而美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家吉利斯以是否納入國家的金融監(jiān)管體系為標(biāo)準(zhǔn)，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監(jiān)管體系的非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)”。另外，還有學(xué)者從經(jīng)營權(quán)角度對(duì)其進(jìn)行界定，認(rèn)為“民間金融是由民營金融機(jī)構(gòu)提供的各種金融服務(wù)和與此相關(guān)的金融交易關(guān)系的總和”?？梢姡耖g金融是一個(gè)綜合性的概念，從不同角度分析，自然會(huì)得出不同的結(jié)論。但是，上述對(duì)民間金融概念的表述都是將制度作為一個(gè)外生變量，即假設(shè)制度不變。事實(shí)上，我國目前的經(jīng)濟(jì)體制帶有明顯的轉(zhuǎn)型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因?yàn)橹贫鹊淖冞w對(duì)民間金融的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性的作用。因此，可以從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)民間金融進(jìn)行界定：民間金融是指經(jīng)濟(jì)體制變遷過程中，經(jīng)濟(jì)主體(自然人或法人)在正規(guī)金融體制以外，進(jìn)行的合理的資金融通活動(dòng)，它的產(chǎn)生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規(guī)金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個(gè)不盡相同的范疇。民間金融只是非正規(guī)金融的一種特殊形式，而非正規(guī)金融是正規(guī)金融體系之外的補(bǔ)充。相對(duì)于其他形式的非正規(guī)金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產(chǎn)物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運(yùn)行特征

近年來，我國的民間資本在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、民營經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中扮演著越來越重要的角色，對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的資金需求起到了巨大的支持作用?？傮w來看，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)顯著特征：

1發(fā)展速度快，融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)主體的日益多元化和快速的發(fā)展，民間金融的融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。我國的民間金融主要發(fā)源地在農(nóng)村，從1986年開始，農(nóng)村的民間借貸規(guī)模己經(jīng)超過了正規(guī)信貸規(guī)模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)認(rèn)為，目前我國民間融資規(guī)模在1萬億元人民幣以上，民間融資規(guī)模與正規(guī)途徑融資規(guī)模之比平均達(dá)到28.07％。

2活躍程度與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展有關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、金融生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，民間借貸相對(duì)不太活躍，對(duì)正規(guī)金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸相對(duì)平穩(wěn)，規(guī)模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費(fèi)領(lǐng)域；而民營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、商品集散的沿海地區(qū)和中部部分省份，資金流動(dòng)性強(qiáng)，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規(guī)模大，利率高，如湖南、山西等。

3參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農(nóng)業(yè)、制造業(yè)、采掘業(yè)、房地產(chǎn)、商貿(mào)餐飲業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等多種行業(yè)。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴(kuò)大到城鄉(xiāng)居民、個(gè)體私營業(yè)主和機(jī)關(guān)公務(wù)員等個(gè)人和群體。

4形式多樣化發(fā)展。除個(gè)人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會(huì)、小額貸款公司、商品寄賣行、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)大量參與民間借貸，但“向別的企業(yè)或者個(gè)人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對(duì)比重。

5缺乏約束，潛藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)。民間金融活動(dòng)主要包括微觀風(fēng)險(xiǎn)、中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)層次。微觀風(fēng)險(xiǎn)指的是民間金融活動(dòng)給交易各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)；中觀風(fēng)險(xiǎn)多出現(xiàn)在以“一對(duì)多”為主要特征的集中型民間金融活動(dòng)中，通常會(huì)對(duì)一個(gè)地區(qū)的金融和社會(huì)穩(wěn)定帶來負(fù)面沖擊；宏觀風(fēng)險(xiǎn)則是民間金融活動(dòng)的加總對(duì)整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生的潛在影響。由于民間金融活動(dòng)缺乏應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制，不需要外力的干預(yù)即可實(shí)現(xiàn)契約的完全履行，但在中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制方面往往超出了民間金融活動(dòng)參與主體的能力掌控范圍，易產(chǎn)生較強(qiáng)的負(fù)外部性。

四、規(guī)范發(fā)展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監(jiān)管可能產(chǎn)生的負(fù)面影響

1影響國家宏觀調(diào)控的效果，不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施。由于受民間金融的自發(fā)性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產(chǎn)經(jīng)營和管理素質(zhì)所限，大部分資金流向進(jìn)入門坎低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。這類行業(yè)的相當(dāng)一部分是當(dāng)前的需求熱點(diǎn)，以高耗能、高污染和技術(shù)水平低的行業(yè)和項(xiàng)目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點(diǎn)行業(yè)過熱，同時(shí)也形成更多的低水平重復(fù)建設(shè)的生產(chǎn)過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風(fēng)險(xiǎn)；民間金融資金規(guī)模普遍較小，抵御市場風(fēng)險(xiǎn)的能力差；加之民間金融存在的組織結(jié)構(gòu)不健全、管理落后等問題，導(dǎo)致民間金融具有較大風(fēng)險(xiǎn)性。由于民間借貸活動(dòng)的頻繁發(fā)生，個(gè)別人嘗到了甜頭，在利益的驅(qū)動(dòng)下，便開始非法吸收存款、高利率發(fā)放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3引致矛盾和糾紛，影響經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定。民間借貸通常是在借貸雙方都認(rèn)可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進(jìn)行交易的，手續(xù)簡便，很不規(guī)范，缺少必要的抵押擔(dān)保制約和法律程序，整個(gè)交易極具風(fēng)險(xiǎn)，從而容易引發(fā)債權(quán)、債務(wù)糾紛。也正是由于民間金融機(jī)構(gòu)的“地下性”，有時(shí)甚至?xí)环欠ǖ慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織所利用，可能導(dǎo)致區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。(二)規(guī)范發(fā)展民間金融的積極作用

1有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對(duì)值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規(guī)的投資渠道匱乏和理財(cái)知識(shí)所限，大量的民間資本游離于正規(guī)金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運(yùn)轉(zhuǎn)，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有益。

2有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。改革開放以來，中小企業(yè)發(fā)展非常迅速，成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一支生力軍，但目前我國的金融機(jī)構(gòu)信貸門檻過高。而且貸款手續(xù)復(fù)雜、耗時(shí)長、成本高，且對(duì)借款人資格審查、擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)狀況都有嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)，中小企業(yè)由于自身的規(guī)模小、資質(zhì)差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業(yè)所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3有利于國家宏觀調(diào)控政策的實(shí)施。由于民間融資松散性、盲目性、不規(guī)范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策的要求，對(duì)國家宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及其調(diào)控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調(diào)控政策的有效實(shí)施。民間融資會(huì)造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實(shí)施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險(xiǎn)，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成金融風(fēng)險(xiǎn)防范與監(jiān)管的盲區(qū)。規(guī)范化發(fā)展民間金融則可促使政府監(jiān)管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調(diào)控政策保持一致。

五、規(guī)范化發(fā)展民間金融的建議

必須認(rèn)識(shí)到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規(guī)金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對(duì)民間金融加以扶持和引導(dǎo)，形成較為完善的民間金融服務(wù)體系。

1改變政府角色定位。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶有明顯的政府主導(dǎo)型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉(zhuǎn)變，民間金融的規(guī)范化發(fā)展是沒有保障的。在對(duì)待民間金融問題上，政府一方面應(yīng)提供寬松的政策環(huán)境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應(yīng)在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規(guī)范化發(fā)展提供服務(wù)，在法律框架內(nèi)放任民間金融的發(fā)展，減少不正當(dāng)干預(yù)。

2制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經(jīng)營管理與《貸款通則》、《擔(dān)保法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法規(guī)有一定沖突，而監(jiān)管部門尚未確定相關(guān)制度。因此，在發(fā)展民間金融的同時(shí)，要嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān)，維護(hù)市場主體的質(zhì)量，建立健全市場退出機(jī)制。按照法律規(guī)定和市場原則實(shí)行破產(chǎn)，以保證中小金融機(jī)構(gòu)健康高效地運(yùn)行。同時(shí)應(yīng)加快制定、完善和落實(shí)《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規(guī)體系，使合法的民間金融機(jī)構(gòu)走上法制化軌道。

3實(shí)施差別化監(jiān)管政策，建立健全外部監(jiān)管。民間金融的規(guī)范發(fā)展，需要強(qiáng)有力的外部金融監(jiān)管作依托，否則可能產(chǎn)生制度變遷中的更大風(fēng)險(xiǎn)。在建立民間金融監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上，制定具有操作性的差別化監(jiān)管機(jī)制和模式，矯正民間金融發(fā)展中存在的經(jīng)營管理和信用不規(guī)范等突出問題。同時(shí)還應(yīng)建立跟蹤監(jiān)測(cè)體系，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)。

4促進(jìn)民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規(guī)金融可以發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢(shì)開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優(yōu)勢(shì)降低正規(guī)金融部門的信息搜尋成本；利用正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)民間金融機(jī)構(gòu)資金不足的缺陷，提高整個(gè)市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優(yōu)勢(shì)在一個(gè)好的金融秩序下進(jìn)行公平有序地競爭，享有公平競爭的機(jī)會(huì)，滿足不同層次的金融需求。

篇（9）

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進(jìn)行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實(shí)踐證明并不成功，出現(xiàn)了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據(jù)央行調(diào)查統(tǒng)計(jì)司對(duì)民間融資的調(diào)查推算，我國目前的民間融資規(guī)模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規(guī)模的資金在體制外循環(huán)，蘊(yùn)含著很大的金融風(fēng)險(xiǎn)。在經(jīng)濟(jì)金融全球化的背景下，為維護(hù)我國正常金融秩序、防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融安全，客觀上要求對(duì)體制外循環(huán)的資金進(jìn)行規(guī)范和整頓。但不容忽視的是我國的經(jīng)濟(jì)體制正處于由計(jì)劃向市場的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一漸進(jìn)的體制變遷過程中，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出明顯的二元特征。城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展極不平衡；同時(shí)，多種所有制成分、多種經(jīng)營形式、多種經(jīng)營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數(shù)量眾多的中小企業(yè)和分布在廣闊農(nóng)村的農(nóng)戶，由于其自身的一些弱點(diǎn)決定了他們不可能完全通過正規(guī)金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當(dāng)一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發(fā)展的原動(dòng)力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內(nèi)涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對(duì)其內(nèi)涵的概念表述也不同。姜旭朝認(rèn)為：“民間金融就是為民間經(jīng)濟(jì)融通資金的所有非公有制經(jīng)濟(jì)成分的資金運(yùn)動(dòng)?！边@一界定主要是從資金服務(wù)對(duì)象角度考慮的。而美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家吉利斯以是否納入國家的金融監(jiān)管體系為標(biāo)準(zhǔn)，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監(jiān)管體系的非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)”。另外，還有學(xué)者從經(jīng)營權(quán)角度對(duì)其進(jìn)行界定，認(rèn)為“民間金融是由民營金融機(jī)構(gòu)提供的各種金融服務(wù)和與此相關(guān)的金融交易關(guān)系的總和”?？梢?，民間金融是一個(gè)綜合性的概念，從不同角度分析，自然會(huì)得出不同的結(jié)論。但是，上述對(duì)民間金融概念的表述都是將制度作為一個(gè)外生變量，即假設(shè)制度不變。事實(shí)上，我國目前的經(jīng)濟(jì)體制帶有明顯的轉(zhuǎn)型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因?yàn)橹贫鹊淖冞w對(duì)民間金融的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性的作用。因此，可以從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對(duì)民間金融進(jìn)行界定：民間金融是指經(jīng)濟(jì)體制變遷過程中，經(jīng)濟(jì)主體(自然人或法人)在正規(guī)金融體制以外，進(jìn)行的合理的資金融通活動(dòng)，它的產(chǎn)生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規(guī)金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個(gè)不盡相同的范疇。民間金融只是非正規(guī)金融的一種特殊形式，而非正規(guī)金融是正規(guī)金融體系之外的補(bǔ)充。相對(duì)于其他形式的非正規(guī)金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產(chǎn)物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運(yùn)行特征

近年來，我國的民間資本在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、民營經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中扮演著越來越重要的角色，對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的資金需求起到了巨大的支持作用?？傮w來看，呈現(xiàn)出以下幾個(gè)顯著特征：

1　發(fā)展速度快，融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)主體的日益多元化和快速的發(fā)展，民間金融的融資規(guī)模逐年擴(kuò)大。我國的民間金融主要發(fā)源地在農(nóng)村，從1986年開始，農(nóng)村的民間借貸規(guī)模己經(jīng)超過了正規(guī)信貸規(guī)模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)認(rèn)為，目前我國民間融資規(guī)模在1萬億元人民幣以上，民間融資規(guī)模與正規(guī)途徑融資規(guī)模之比平均達(dá)到28.07％。

2　活躍程度與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展有關(guān)。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、金融生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，民間借貸相對(duì)不太活躍，對(duì)正規(guī)金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸相對(duì)平穩(wěn)，規(guī)模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費(fèi)領(lǐng)域；而民營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、商品集散的沿海地區(qū)和中部部分省份，資金流動(dòng)性強(qiáng)，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規(guī)模大，利率高，如湖南、山西等。

3　參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農(nóng)業(yè)、制造業(yè)、采掘業(yè)、房地產(chǎn)、商貿(mào)餐飲業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等多種行業(yè)。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴(kuò)大到城鄉(xiāng)居民、個(gè)體私營業(yè)主和機(jī)關(guān)公務(wù)員等個(gè)人和群體。

4　形式多樣化發(fā)展。除個(gè)人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會(huì)、小額貸款公司、商品寄賣行、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)大量參與民間借貸，但“向別的企業(yè)或者個(gè)人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對(duì)比重。

5　缺乏約束，潛藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)。民間金融活動(dòng)主要包括微觀風(fēng)險(xiǎn)、中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)三個(gè)層次。微觀風(fēng)險(xiǎn)指的是民間金融活動(dòng)給交易各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)；中觀風(fēng)險(xiǎn)多出現(xiàn)在以“一對(duì)多”為主要特征的集中型民間金融活動(dòng)中，通常會(huì)對(duì)一個(gè)地區(qū)的金融和社會(huì)穩(wěn)定帶來負(fù)面沖擊；宏觀風(fēng)險(xiǎn)則是民間金融活動(dòng)的加總對(duì)整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生的潛在影響。由于民間金融活動(dòng)缺乏應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制，不需要外力的干預(yù)即可實(shí)現(xiàn)契約的完全履行，但在中觀風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制方面往往超出了民間金融活動(dòng)參與主體的能力掌控范圍，易產(chǎn)生較強(qiáng)的負(fù)外部性。

四、規(guī)范發(fā)展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監(jiān)管可能產(chǎn)生的負(fù)面影響

1　影響國家宏觀調(diào)控的效果，不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施。由于受民間金融的自發(fā)性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產(chǎn)經(jīng)營和管理素質(zhì)所限，大部分資金流向進(jìn)入門坎低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。這類行業(yè)的相當(dāng)一部分是當(dāng)前的需求熱點(diǎn)，以高耗能、高污染和技術(shù)水平低的行業(yè)和項(xiàng)目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點(diǎn)行業(yè)過熱，同時(shí)也形成更多的低水平重復(fù)建設(shè)的生產(chǎn)過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2　對(duì)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風(fēng)險(xiǎn)；民間金融資金規(guī)模普遍較小，抵御市場風(fēng)險(xiǎn)的能力差；加之民間金融存在的組織結(jié)構(gòu)不健全、管理落后等問題，導(dǎo)致民間金融具有較大風(fēng)險(xiǎn)性。由于民間借貸活動(dòng)的頻繁發(fā)生，個(gè)別人嘗到了甜頭，在利益的驅(qū)動(dòng)下，便開始非法吸收存款、高利率發(fā)放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3　引致矛盾和糾紛，影響經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定。民間借貸通常是在借貸雙方都認(rèn)可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進(jìn)行交易的，手續(xù)簡便，很不規(guī)范，缺少必要的抵押擔(dān)保制約和法律程序，整個(gè)交易極具風(fēng)險(xiǎn)，從而容易引發(fā)債權(quán)、債務(wù)糾紛。也正是由于民間金融機(jī)構(gòu)的“地下性”，有時(shí)甚至?xí)环欠ǖ慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織所利用，可能導(dǎo)致區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

(二)規(guī)范發(fā)展民間金融的積極作用

1　有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對(duì)值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規(guī)的投資渠道匱乏和理財(cái)知識(shí)所限，大量的民間資本游離于正規(guī)金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運(yùn)轉(zhuǎn)，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展有益。

2　有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。改革開放以來，中小企業(yè)發(fā)展非常迅速，成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一支生力軍，但目前我國的金融機(jī)構(gòu)信貸門檻過高。而且貸款手續(xù)復(fù)雜、耗時(shí)長、成本高，且對(duì)借款人資格審查、擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)狀況都有嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)，中小企業(yè)由于自身的規(guī)模小、資質(zhì)差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業(yè)所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3　有利于國家宏觀調(diào)控政策的實(shí)施。由于民間融資松散性、盲目性、不規(guī)范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策的要求，對(duì)國家宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行及其調(diào)控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調(diào)控政策的有效實(shí)施。民間融資會(huì)造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實(shí)施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險(xiǎn)，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成金融風(fēng)險(xiǎn)防范與監(jiān)管的盲區(qū)。規(guī)范化發(fā)展民間金融則可促使政府監(jiān)管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調(diào)控政策保持一致。

五、規(guī)范化發(fā)展民間金融的建議

必須認(rèn)識(shí)到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規(guī)金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對(duì)民間金融加以扶持和引導(dǎo)，形成較為完善的民間金融服務(wù)體系。

1　改變政府角色定位。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶有明顯的政府主導(dǎo)型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉(zhuǎn)變，民間金融的規(guī)范化發(fā)展是沒有保障的。在對(duì)待民間金融問題上，政府一方面應(yīng)提供寬松的政策環(huán)境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應(yīng)在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規(guī)范化發(fā)展提供服務(wù)，在法律框架內(nèi)放任民間金融的發(fā)展，減少不正當(dāng)干預(yù)。

2　制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經(jīng)營管理與《貸款通則》、《擔(dān)保法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法規(guī)有一定沖突，而監(jiān)管部門尚未確定相關(guān)制度。因此，在發(fā)展民間金融的同時(shí)，要嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān)，維護(hù)市場主體的質(zhì)量，建立健全市場退出機(jī)制。按照法律規(guī)定和市場原則實(shí)行破產(chǎn)，以保證中小金融機(jī)構(gòu)健康高效地運(yùn)行。同時(shí)應(yīng)加快制定、完善和落實(shí)《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規(guī)體系，使合法的民間金融機(jī)構(gòu)走上法制化軌道。

3　實(shí)施差別化監(jiān)管政策，建立健全外部監(jiān)管。民間金融的規(guī)范發(fā)展，需要強(qiáng)有力的外部金融監(jiān)管作依托，否則可能產(chǎn)生制度變遷中的更大風(fēng)險(xiǎn)。在建立民間金融監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上，制定具有操作性的差別化監(jiān)管機(jī)制和模式，矯正民間金融發(fā)展中存在的經(jīng)營管理和信用不規(guī)范等突出問題。同時(shí)還應(yīng)建立跟蹤監(jiān)測(cè)體系，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)。

4　促進(jìn)民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規(guī)金融可以發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢(shì)開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優(yōu)勢(shì)降低正規(guī)金融部門的信息搜尋成本；利用正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金優(yōu)勢(shì)彌補(bǔ)民間金融機(jī)構(gòu)資金不足的缺陷，提高整個(gè)市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優(yōu)勢(shì)在一個(gè)好的金融秩序下進(jìn)行公平有序地競爭，享有公平競爭的機(jī)會(huì)，滿足不同層次的金融需求。

篇（10）

中圖分類號(hào)：DF438-2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1008-5831（2013）01-0032-06

金融危機(jī)后中國無論是大型企業(yè)還是小型企業(yè)都出現(xiàn)了嚴(yán)重的經(jīng)營困難，尤以小企業(yè)為甚。其中以融資困難最為突出。經(jīng)濟(jì)危機(jī)使銀行保持著高度的警惕性，為了防止不良資產(chǎn)的上升，銀行樂意支持國有大型企業(yè)的發(fā)展，而中小企業(yè)很難在銀行中籌集到資金。雖然政府為幫助緩解中小企業(yè)資金短缺頻頻出臺(tái)相關(guān)的政策措施，但對(duì)于這些企業(yè)來說也都是杯水車薪，成效甚微。資金短缺仍是阻礙多數(shù)企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的難題。

為了解決融資困難，隨著經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，跨區(qū)域發(fā)展的民間借貸受到了中小企業(yè)融資垂青。由此民間借貸規(guī)模越來越大，它不僅挽救了多數(shù)企業(yè)的生命，而且為企業(yè)提供了發(fā)展創(chuàng)新的契機(jī)。但長久以來，中國并沒有對(duì)民間借貸形成統(tǒng)一的、明確的管理規(guī)范，更沒有對(duì)民間借貸給予法律上的合理定位，因而，難以避免出現(xiàn)了一些負(fù)面影響，比如溫州中小企業(yè)老板“跑路”事件。鑒于此，中國必須加快建設(shè)民間借貸相關(guān)法律制度，積極地引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展，防范民間借貸引發(fā)的各種類型的風(fēng)險(xiǎn)。

一、民間借貸的內(nèi)涵及其新特點(diǎn)

（一）民間借貸的內(nèi)涵

民間借貸屬于民間信用形式，國外學(xué)者大多是以相對(duì)于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)來界定民間借貸的內(nèi)涵，他們以是否處于中央銀行和金融監(jiān)管的監(jiān)管范圍之內(nèi)或者是以相關(guān)的資金融通活動(dòng)有無經(jīng)過正規(guī)金融體系為標(biāo)準(zhǔn)來定義民間借貸的內(nèi)涵，非正規(guī)金融，指未經(jīng)政府相關(guān)職能部門審查批準(zhǔn)的，并且不受監(jiān)督管理的、活躍于金融法規(guī)邊緣的資金融通活動(dòng)[1]。在國外，民間借貸的主要形式有貨幣借貸、民間互助會(huì)、信用合作社。在國內(nèi)，學(xué)界相關(guān)研究多稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“民間金融”、“非正式金融”等；國內(nèi)學(xué)者多從企業(yè)的融資活動(dòng)是否得到了相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)可和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)的角度來定義民間借貸。如張寧認(rèn)為：“民間借貸即非正式金融是指未得到法律法規(guī)或者其他正式形式認(rèn)可或直接認(rèn)可的金融活動(dòng)。”[2]

對(duì)于民間借貸，學(xué)界有以下三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為凡是從非正式的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的融資行為都屬于民間借貸；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸是民間信用，但并非民間信用的全部，民間信用還包括要回、標(biāo)會(huì)、太會(huì)以及民間組織之間發(fā)行股票、債券甚至辦理錢莊等；第三種觀點(diǎn)從廣義和狹義的角度區(qū)分民間借貸。廣義上，民間借貸不僅包括企業(yè)之間的借貸，還包括私人之間、企業(yè)與私人之間的借貸行為；狹義上，民間借貸僅僅指民間的私人與私人之間的借貸活動(dòng)參見：王春宇《民間借貸發(fā)展研究》（《哈爾濱商業(yè)大學(xué)2010年博士論文集》，第2頁）；詳見：《全國民間借貸利率學(xué)術(shù)討論會(huì)綜述》（《金融與經(jīng)濟(jì)》1986年）。。筆者同意最后一種觀點(diǎn)。筆者將民間借貸定義為，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的研究將民間借貸界定為不受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，發(fā)生在企業(yè)之間、私人之間以及企業(yè)與私人之間，并且借款人到期償還出借人本金與利息或者僅償還本金的行為。筆者主要從廣義上來研究民間借貸的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)問題。

（二）民間借貸的新特點(diǎn)

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和私有制的產(chǎn)生，社會(huì)貧富差距進(jìn)一步增大，民間借貸應(yīng)運(yùn)而生。但經(jīng)濟(jì)條件的不同，使民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也各具特色。

1.民間借貸較之以往規(guī)模有所擴(kuò)大

現(xiàn)今民間借貸大規(guī)模有兩方面的特點(diǎn)：一是單筆借款金額增大。在20世紀(jì)80、90年代，民間借貸以生活借貸為主，主要是為了緩解生活中遇到的一些困難，此時(shí)民間借貸的單筆資金量低，隨著生產(chǎn)的發(fā)展，民間借貸朝著生產(chǎn)性借貸的方向發(fā)展，單筆資金量不斷增高，單筆借貸規(guī)模也相應(yīng)擴(kuò)大。二是從總體上看，民間借貸資金總額增大?！皳?jù)中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組估算，2003年全國民間借貸總規(guī)?？蛇_(dá)7 405～8 164億元。2005年中國人民銀行調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)年全國民間融資規(guī)模達(dá)9 500億元。中信證券研究報(bào)告認(rèn)為，中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元，約為銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%?！眳⒁姡憾瓊ァ秷?bào)告稱中國民間借貸總規(guī)模超4萬億 潛在風(fēng)險(xiǎn)大》（《中國青年報(bào)》，2012年1月）。 如瀏陽法院受理的民間借貸糾紛案訴訟標(biāo)的擴(kuò)大，2011年案件標(biāo)的達(dá)1.1 億元，為2005年的12.1倍。一批債務(wù)人單個(gè)案額均逾3 000萬元參見：唐志強(qiáng)《民間借貸如何走向陽光地帶》（《中國審計(jì)報(bào)》，2012年4月）。 。

2.民間借貸已呈現(xiàn)出跨區(qū)域發(fā)展的態(tài)勢(shì)

傳統(tǒng)型的民間借貸，其形式不過是親友之間“一對(duì)一”形式的借貸，這種借貸方式主要是依靠親友之間的相互信賴。在發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸較之于欠發(fā)達(dá)地區(qū)更加繁榮。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，它不再拘泥于親人之間的借入借出，而是通過他人介紹或者專門的中介組織牽線搭橋發(fā)生的跨行業(yè)跨區(qū)域的借貸關(guān)系，民間借貸也開始由經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)向落后地區(qū)發(fā)展。

3.參與民間借貸的主體范圍增大

由于民間資本積累越來越多，有關(guān)專門從事借貸活動(dòng)的放債人和中介組織如雨后春筍般相繼涌現(xiàn)出來。有的為獲得介紹費(fèi)，為借貸雙方創(chuàng)造借貸契機(jī)；有的則在向借貸方借取資金的同時(shí)又把借來的錢轉(zhuǎn)貸于他人或者企事業(yè)單位以賺取利差。這樣，擔(dān)保公司、小額貸款公司、銀行、地下錢莊、金融中介公司等各機(jī)構(gòu)混合發(fā)展，呈現(xiàn)出“全民借貸”的發(fā)展形勢(shì)。

4.借貸資金的使用多樣化

傳統(tǒng)的民間借貸的資金大多數(shù)用于解決日常生活資金的周轉(zhuǎn)需求。但從目前情況看，民間借貸資金更多的是解決企業(yè)自身出現(xiàn)的經(jīng)營危機(jī)。民間借貸資金的用途范圍擴(kuò)大，從解決生活困難發(fā)展到解決企業(yè)發(fā)展的瓶頸。資本積累的規(guī)模越來越大，商業(yè)競爭也愈演愈烈。由于制造業(yè)所帶來的利潤越來越低，而民間借貸的高利率卻能帶來高額利潤，于是一部分民間借貸資金便從實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域轉(zhuǎn)入投資領(lǐng)域。還有一部分民間借貸資金僅僅是用來單純的“炒錢”參見：趙洋《民間借貸資金流向哪里》（《金融時(shí)報(bào)》，2011年10月）。 。

另外，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，民間借貸的公開化程度也在不斷地提高。

二、民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)分析

鑒于民間借貸對(duì)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)有著重大的影響，筆者認(rèn)為，為了防范其對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不利影響，有必要對(duì)民間借貸在交易活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)予以分析，以便對(duì)民間借貸的行為進(jìn)行合理的規(guī)制。

（一）民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的種類

由于民間借貸規(guī)模的增長、范圍的擴(kuò)大、資金用途的多元化以及借貸主體的變化，民間借貸也出現(xiàn)了不同的風(fēng)險(xiǎn)類型。關(guān)于民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)類型，筆者認(rèn)為主要有以下幾種。

1.主體風(fēng)險(xiǎn)

第一，關(guān)于放債人。傳統(tǒng)的民間借貸具有“草根性”，是一種依賴于信用的帶有親緣地緣關(guān)系的借貸方式。這種借貸方式建立在借貸雙方相互彼此了解的基礎(chǔ)上，因此信息比較透明，且放債人對(duì)借款人所借款項(xiàng)的用途能夠進(jìn)行有效的監(jiān)督，風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸突破了親緣地緣關(guān)系限制，演變?yōu)榭缧袠I(yè)跨區(qū)域的借貸。作為貸方的一方越來越多地形成了一條貸方鏈條，從而使處于鏈條尾段的放債人與借款人無信息上的聯(lián)系，對(duì)于借款人的資信能力、還款能力知之甚少，甚至是一無所知，從而使民間借貸跳出了既有的運(yùn)行軌道，使放債人擴(kuò)大了放債范圍，這就凸顯了信息的不對(duì)稱問題，進(jìn)而使放債風(fēng)險(xiǎn)上升。一些從正規(guī)金融渠道融不到資金的借債人，由于處于企業(yè)的初創(chuàng)時(shí)期或成長時(shí)期，其自有資金不足，其相關(guān)的項(xiàng)目前景難預(yù)測(cè)，風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地難以把握，而放債人由于信息渠道狹窄得不到借債人充分的信息，甚至無法得到真實(shí)的信息，從而承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)[3]。

第二，關(guān)于借債人。由于信息不對(duì)稱，也容易導(dǎo)致借債人過度地負(fù)債。民間借貸相對(duì)于從正規(guī)金融借貸其自由度較高，借貸所辦理的手續(xù)簡單，速度快，借債人能在較短的時(shí)間內(nèi)拿到數(shù)額較大的資金，而且審批的程序較為寬松，因此往往存在一定的盲目性，導(dǎo)致一個(gè)借款人向多個(gè)貸款人負(fù)債。借款人過度負(fù)債，進(jìn)而造成資不抵債，無法還清到期債款，使債權(quán)人面臨風(fēng)險(xiǎn)[3]。另外，在現(xiàn)實(shí)中還會(huì)存在借債人利用他人的身份證或者使用假身份證借款的情形或者借據(jù)落款由他人代簽的借款情形。這都會(huì)給債權(quán)人造成難以彌補(bǔ)的損失。

2.用途風(fēng)險(xiǎn)

由于沒有相應(yīng)的對(duì)借款用途的監(jiān)管，部分借款人惡意借款惡意借款指借款人籌集資金所指向的對(duì)象為非法用途的借貸關(guān)系。 。中國相關(guān)法律與司法解釋都認(rèn)為，如果出借人明知借款人借款是為了從事有損社會(huì)公共利益的非法活動(dòng)，那么他們之間的借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。實(shí)踐中，往往有借款人籌集資金是為了從事非法活動(dòng)，特別是用于非法的黃賭毒的借款，由于放債人沒有得到相應(yīng)的信息，那么一旦借款人運(yùn)用借來的款項(xiàng)用于非法活動(dòng)，借貸人對(duì)于如何證明自己事先“不明知”的問題很難予以說明，如果證明不了，國家法律則對(duì)借貸關(guān)系不予以保護(hù)，那么借貸人就只能自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

3.借據(jù)風(fēng)險(xiǎn)

中國有著相互幫助的優(yōu)良傳統(tǒng)，身份制度在民間尤為盛行，民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人范圍之內(nèi)。民間借貸活動(dòng)建立在當(dāng)事人雙方充分了解的基礎(chǔ)上，并且具有一定的人身化，維系雙方合約關(guān)系的不是相互之間的法律觀念，而是倫理、道德觀念，所以雙方之間很少要求有規(guī)范的契約合同。借貸雙方唯一的借款憑證就是不具有規(guī)范性的借據(jù)，有的甚至連借據(jù)都沒有，僅憑雙方的口頭約定，這樣在產(chǎn)生糾紛時(shí)很難實(shí)現(xiàn)借貸行為的目的。另外隨著借貸范圍的擴(kuò)大，企業(yè)之間為了規(guī)避法律也不采用正式的契約合同，借貸關(guān)系越來越復(fù)雜，數(shù)目越來越大，單純的打借條不僅會(huì)阻礙正常的借貸行為的順利實(shí)現(xiàn)，還會(huì)造成借據(jù)無法成為法院判案的證據(jù)而失去勝訴的可能性2001年4月，某村張某拿一張內(nèi)容為：“收到張某人民幣5元整，年利率10%。李某”，落款時(shí)間為2000年5月6日的紙條到法院，要求法院判定被告償還借款5萬元及利息5 000元。最后法院判定，該紙條因相關(guān)要素不齊全，并不能斷定為欠款憑證，原告敗訴。 。然而當(dāng)債務(wù)人惡意借款、借款后失去了還貸能力或由于其他的原因逃避債務(wù)時(shí)，受害者將很難取證，從而使糾紛無法得到公正解決。

4.擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)

經(jīng)濟(jì)危機(jī)之下，銀行信貸額度從緊，企業(yè)要想從銀行獲得貸款需滿足較高的條件，因此大多數(shù)企業(yè)只能把目光投向民間借貸。而商業(yè)性擔(dān)保公司為了求得企業(yè)的生存發(fā)展便轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，不得不采取以吸引普通民眾為中小企業(yè)投資的辦法來維系企業(yè)的生存。另外，由于民間借貸費(fèi)率高額，在經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，諸多民眾為了賺取高昂利潤，往往不顧其中的借貸風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行投資，與此同時(shí)一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)更是鼓吹投資回報(bào)率，故意規(guī)避擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)引誘投資者，使得許多普通大眾盲目參與投資借貸活動(dòng)，使其承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)[4]。

部分擔(dān)保公司為了籌集資金以高息吸引投資者，若到融資人期無法償還貸款，由于合同內(nèi)容的不合法性，投資人就將承擔(dān)不完全受法律保護(hù)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

5.利率風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)今，民間借貸之所以發(fā)展如此迅速，原因之一就是其高利率高回報(bào)率。投資者為了追求高回報(bào)，冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)投資民間借貸，以求“錢生錢”。近年，央行多次上調(diào)存款準(zhǔn)備金率，銀行信貸額度下降，使民間借貸看到了新的發(fā)展契機(jī)――“量價(jià)齊升”。就溫州而言，2011年溫州借貸利率水平超過了歷史最高數(shù)值，一般月息為3分到6分，有的甚至達(dá)到了1角至1角5分。而當(dāng)前最高人民法院《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》規(guī)定的利率是最高不得超過同期銀行利率的4倍，超過的部分法律不予以保護(hù)。如此民間借貸一旦發(fā)生糾紛，這種高利息的民間借貸很難得到法律的完全保護(hù)，那么投資者就得承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)成因

1.企業(yè)自身的缺陷

一些中小企業(yè)，其管理水平落后，產(chǎn)品科技含量低，經(jīng)營能力低下，盈利能力差，相對(duì)應(yīng)的還款能力差。這些不符合國家當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策的因素，制約著銀行貸款的成功率和貸款規(guī)模。原本應(yīng)該產(chǎn)業(yè)升級(jí)改造或者關(guān)閉的企業(yè)，因民間借貸，為其繼續(xù)發(fā)展提供了難得的機(jī)會(huì)，這種發(fā)展弱化了企業(yè)自身經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整等調(diào)控動(dòng)能，經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)盲目性和非理性的傾向。民間借貸的高利率，使那些為了追求利益的投資者對(duì)中小企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)視而不見，盲目對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行放貸。借款人正是抓住出借人的逐利心里，而將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于出借人身上，如果企業(yè)通過民間借貸所借的款項(xiàng)很難在到期時(shí)償還給出借人，那么投資者就會(huì)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。

2.相關(guān)法律法規(guī)的不足

從中國現(xiàn)行立法看關(guān)于民間借貸的法律條文僅散見于《民法通則》等法律和司法解釋之中《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，1999年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1041次會(huì)議通過，1999年2月9日最高人民法院公告公布，自1999年2月13日起施行。 ，但是從目前的情況看，這些法律根本不能解決復(fù)雜的民間借貸問題。

第一，從私法的角度看，法律沒有必要限制依據(jù)當(dāng)事人雙方意思自治而產(chǎn)生的民間借貸。但是，由于法律規(guī)范之間可能會(huì)存在這樣那樣的沖突，所以對(duì)于相同的行為可能依據(jù)不同的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)而得到不同的結(jié)果《憲法》認(rèn)可運(yùn)用自有資金放貸是市場主體的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)民間借貸行為也符合《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，但是按照《貸款通則》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》就有可能被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)而遭取締。并且在實(shí)踐中，不同的國家機(jī)關(guān)對(duì)于同一案件引用不同的規(guī)定，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致，也有可能作出截然相反的處理。參見：張立先《我國民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范路徑研究》（《金融發(fā)展研究》，2009年第1期）。 ，以至于作為依據(jù)私法自治產(chǎn)生的民間借貸可能會(huì)受到法律的否定評(píng)價(jià)。

第二，從公法的角度看，民間借貸被認(rèn)定為非法其標(biāo)準(zhǔn)是模糊不清的，很難從已有法律的層面上清楚地認(rèn)定其為非法行為或者為合法行為。現(xiàn)行法律對(duì)于“什么是非法吸收公眾存款”，“什么是合法的民間借貸”，沒有作出明確的界定[5]。正是因?yàn)榉蓪?duì)民間借貸態(tài)度的不明確性，導(dǎo)致在實(shí)踐中很難正確把握到底何者為正當(dāng)合法的民間借貸行為，民間借貸因此而存在法律制度方面的風(fēng)險(xiǎn)。

3.金融監(jiān)管不健全

國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中規(guī)定民間借貸的監(jiān)管主體是以中國人民銀行為主，地方政府為輔。后來于2003年實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》又規(guī)定由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)履行對(duì)民間借貸的監(jiān)督管理職責(zé)參見：《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條規(guī)定。 。這就導(dǎo)致了央行與銀監(jiān)會(huì)在對(duì)民間金融組織進(jìn)行監(jiān)管的過程中產(chǎn)生沖突，監(jiān)管主體職責(zé)范圍不明晰，進(jìn)而出現(xiàn)各個(gè)監(jiān)管主體在履行職責(zé)中互相推諉亦或是爭相監(jiān)管的局面。

另外，中國金融監(jiān)管制度起步晚，而民間借貸處于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)之外，相關(guān)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)憑借現(xiàn)有的監(jiān)管手段，難以獲得有關(guān)民間借貸真實(shí)有效的信息。為了維護(hù)國家正常的金融秩序，相關(guān)金融監(jiān)管部門只能以事后加強(qiáng)管理的方法來達(dá)到監(jiān)管目的[6]。政府對(duì)民間借貸的嚴(yán)格管制使得民間借貸不僅得不到健康的發(fā)展，而且還受到極大地抑制，名不正言不順，進(jìn)而可能滋生民間借貸畸形。

三、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制

民間借貸是一把雙刃劍，其存在有一定的合理性，因此在對(duì)待民間借貸的問題上，不能一味地持反對(duì)態(tài)度抑制其發(fā)展，應(yīng)該進(jìn)行合理地引導(dǎo)，采取有效措施，促使其規(guī)范化發(fā)展。鑒于此，筆者提出以下建議。

（一）修改、制定相關(guān)的法律法規(guī)

由于上述民間借貸產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，因此修改、制定相關(guān)的法律，加強(qiáng)民間借貸的制度性建設(shè)，對(duì)于民間借貸具有重要的意義。

1.準(zhǔn)確合理地界定中國的民間借貸

合理地界定民間借貸對(duì)其規(guī)范化發(fā)展意義重大。因此，如何給民間借貸一個(gè)科學(xué)合理的定位成為當(dāng)前亟待解決的問題。首先，中國應(yīng)當(dāng)吸取國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定規(guī)范民間借貸的基本法律，使民間借貸走出“灰暗地帶”，如制定《放貸人條例》，規(guī)定作為放貸人應(yīng)當(dāng)具備的條件[7]。以《放貸人條例》來保護(hù)資金所有者放貸的權(quán)利，尊重投資者對(duì)其財(cái)富使用的權(quán)利，確保民間借貸的合法地位，發(fā)揮民間借貸促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的作用。

其次，修改《刑法》條文中有關(guān)金融犯罪的條款，正確區(qū)分合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的不同之處。中國《刑法》對(duì)于非法吸收公眾存款罪并未規(guī)定其具體的構(gòu)成要件，并且對(duì)于非法吸收公眾存款的概念也未作明確的界定，因此在實(shí)踐中，往往將民間借貸以非法吸收公眾存款罪予以認(rèn)定，這將抑制其發(fā)展甚至?xí)姑耖g借貸畸形發(fā)展，使法律欠缺了其應(yīng)有的可預(yù)測(cè)性。完善《刑法》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的條款勢(shì)在必行。另外，《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司債券罪與《證券法》也不一致?！缎谭ā芬?guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司債券，數(shù)額較大的行為構(gòu)成犯罪。而《證券法》規(guī)定公開發(fā)行的證券經(jīng)過有關(guān)部門核準(zhǔn)即可而并非批準(zhǔn)。因此，要區(qū)分不同的情形對(duì)擅自發(fā)行股票、公司債券的行為進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于公開發(fā)行的，規(guī)定其必須經(jīng)國家有關(guān)主管部門核準(zhǔn)；對(duì)非公開發(fā)行的行為，由于不涉及不特定人的公共利益，不應(yīng)當(dāng)一概地采用刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)制，這也與 2005 年修訂的《證券法》第10條《證券法》第 10 條規(guī)定：公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（1）向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；（2）向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。 規(guī)定相協(xié)調(diào)。

最后，法律也應(yīng)當(dāng)明確民間借貸與非法集資罪的區(qū)別。明確民間借貸與非法集資的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正當(dāng)?shù)貐^(qū)分民間借貸與非法集資行為對(duì)于減少犯罪，保護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，規(guī)范社會(huì)主義管理秩序具有重要的意義。

2.確立借貸雙方的資格

相關(guān)的法律和司法解釋如《合同法》已經(jīng)明確認(rèn)可私人之間、企業(yè)或其他組織和私人之間的借貸，但是法律仍然禁止企業(yè)間的借貸行為。在法律上，企業(yè)具有獨(dú)立的人格，尊重其自由運(yùn)用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利和尊重自然人自由運(yùn)用其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利具有同樣重要的意義。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《貸款人條例》上賦予企業(yè)間自由融資通融的權(quán)利。為了防范企業(yè)之間借貸帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以要求企業(yè)之間的借貸以信托的方式進(jìn)行，并可授權(quán)國務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)[8]。

3.實(shí)行市場化利率

近年來，民間借貸利率居高不下。盡管如此，筆者認(rèn)為民間借貸合法與否也不應(yīng)當(dāng)以利率的高或者低作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)在民間借貸中貫徹當(dāng)事人的意思自治原則即民間借貸利率以當(dāng)事人的自主約定為主。筆者認(rèn)為，民間借貸是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的，所以應(yīng)盡快創(chuàng)造條件取消對(duì)民間借貸利率的上限控制，實(shí)現(xiàn)利率市場化。但所謂的利率市場化也不是說民間借貸的利率沒有限制地高，國家對(duì)利率放開管制后，會(huì)呈現(xiàn)不同的地區(qū)有不同的利率標(biāo)準(zhǔn)，并且利率標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展上下波動(dòng)，因此不會(huì)出現(xiàn)太大的反差。但是民間高利借貸首先是一種金融服務(wù)，有可能帶來一些負(fù)面社會(huì)后果，所以應(yīng)當(dāng)在實(shí)行市場化利率的同時(shí)，加快制定一系列的社會(huì)政策機(jī)制和法律機(jī)制作為市場化利率的配套措施。

4.規(guī)范借款合同及民間擔(dān)保

通過《合同法》第210條規(guī)定可知，民間借貸合同屬于實(shí)踐性合同，書面形式并非其唯一的表現(xiàn)形式，因此一旦借貸雙方發(fā)生糾紛，不但雙方舉證困難，而且法院也將無法查明事實(shí)，從而不利于保護(hù)借貸雙方的利益，無法實(shí)現(xiàn)借貸所要達(dá)到的目的。為了防止糾紛的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)用法律對(duì)當(dāng)事人的意思自治作出合理的干涉，規(guī)定借貸雙方須簽訂書面協(xié)議，以便發(fā)生糾紛時(shí)有據(jù)可查。

對(duì)于民間借貸的擔(dān)保，在吸收借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國現(xiàn)階段的國情，制定專門的規(guī)范民間融資的擔(dān)保法規(guī)，規(guī)范擔(dān)保行為，完善中小企業(yè)融資性擔(dān)保的法律體系，規(guī)范民間借貸的擔(dān)保業(yè)務(wù)，降低擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

（二）完善法律監(jiān)管

民間借貸的有序健康發(fā)展離不開國家相關(guān)部門的監(jiān)督。為保證民間借貸活動(dòng)的穩(wěn)健進(jìn)行，需要對(duì)其資金運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行必要的監(jiān)管。監(jiān)管主體上，應(yīng)由中國人民銀行和銀監(jiān)會(huì)共同行使對(duì)民間借貸的監(jiān)督權(quán)。監(jiān)管手段上，改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督機(jī)制，聘任具備相關(guān)金融知識(shí)的專家，設(shè)立危機(jī)評(píng)估機(jī)構(gòu)，配合監(jiān)管主體，監(jiān)測(cè)民間借貸引發(fā)的各種風(fēng)險(xiǎn)，并以此來研究應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的各項(xiàng)措施。建立市場化的民間借貸機(jī)構(gòu)的退出機(jī)制，制定退出標(biāo)準(zhǔn)，完善退出審批程序，進(jìn)而加強(qiáng)民間金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理，以此使普通的借款人也能夠了解民間金融機(jī)構(gòu)存在的風(fēng)險(xiǎn)。

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