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時(shí)間：2023-03-13 11:02:30
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇承擔(dān)責(zé)任書范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
多數(shù)人侵權(quán)是《侵權(quán)責(zé)任法》中的重要內(nèi)容。其中，從第8條到第12條是總括性的對(duì)多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任做出的規(guī)范。在司法實(shí)踐中，多數(shù)人侵權(quán)的表現(xiàn)形式通常變幻莫測(cè)。若希望為每個(gè)實(shí)際案例找到對(duì)應(yīng)之法條進(jìn)行規(guī)范，則必須先要對(duì)各法條所規(guī)定之情形有足夠的認(rèn)識(shí)，并能把握各法條之間適用上的顯著區(qū)別。學(xué)界中的不同聲音使得讓實(shí)踐中的當(dāng)事人和裁判者難以適從。本文就想借此機(jī)會(huì)，表達(dá)筆者對(duì)多數(shù)人侵權(quán)之類型、因果關(guān)系以及責(zé)任承擔(dān)方式的些許拙見。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》第8條之因果關(guān)系和責(zé)任基礎(chǔ)
先舉一案例：甲、乙兩人與丙向來不和，一日甲、乙見丙一人在路上閑逛，遂臨時(shí)起意，兩人商議欲共同教訓(xùn)下丙。兩人趁丙不注意，一起向丙扔石頭，導(dǎo)致丙身體多處受傷。但現(xiàn)不能查明身體各受傷部位是甲或者乙之行為造成的。按照一般侵權(quán)的舉證責(zé)任安排，因果關(guān)系之證明由受害人承擔(dān)，即甲、乙各自的行為與損害之因果關(guān)系的證明均由丙承擔(dān)。顯然，此時(shí)的受害人難以通過一般手段證明加害人之行為與其損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，此時(shí)會(huì)讓受害人陷于舉證不能的困境，不符合公平正義的原則。所以立法上將此類情形之責(zé)任形式安排為“連帶責(zé)任”，理由是既然加害人有共同侵害他人權(quán)益之合意及行為，且該行為造成了受害人的舉證不能，則其自然須為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任的目的就是為了使受害人免予對(duì)加害人之“可能因果關(guān)系”的舉證。換言之，在共同加害的情形中，每個(gè)行為人的行為分擔(dān)、因果關(guān)系都無關(guān)緊要，主觀上的過錯(cuò)可以覆蓋全部損害。因此，共同加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部損害負(fù)連帶責(zé)任。
關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第9條也在此簡(jiǎn)單論述一下，其第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?教唆和幫助侵權(quán)造成的侵權(quán)責(zé)任問題在學(xué)界已基本無爭(zhēng)議，教唆人和幫助人對(duì)侵權(quán)行為有意思上的一致性，被視為共同行為人共同侵權(quán)的。最后，對(duì)于過失的教唆、幫助行為是否屬于共同侵權(quán)？如果不是，該由哪條法規(guī)進(jìn)行規(guī)范？筆者認(rèn)為，第一，過失教唆行為。過失教唆能否成立侵權(quán)的判斷依據(jù)在于侵權(quán)行為之侵權(quán)意思是否獨(dú)立于過失教唆人之意思。既然此處的“教唆人”是基于過失的心理而實(shí)施的教唆行為，則此種教唆一般是對(duì)不特定人所講述，抑或在玩笑中對(duì)特定人講述。此時(shí)如若行為人產(chǎn)生侵權(quán)意思，則其應(yīng)完全基于自己的意志，而獨(dú)立于“教唆人”。也就是說，由于侵權(quán)行為人之行為切斷了過失教唆人之教唆行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，過失教唆人并不需要對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，不成立侵權(quán)，更不能成立共同侵權(quán)。第二，過失幫助行為。比如甲為銀行職員，因筆誤將乙之票據(jù)寫成了丙的，丙持票據(jù)取錢，因此而獲利。此時(shí)，乙的過失幫助行為亦不能成立共同侵權(quán)，但可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條來進(jìn)行處理。
二、共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系與責(zé)任承擔(dān)
1.共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系
《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定如下：“兩人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！北緱l之規(guī)定對(duì)應(yīng)于理論上的“共同危險(xiǎn)行為”。
共同危險(xiǎn)行為，指兩人以上實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為，并造成損害結(jié)果，不能確定實(shí)際侵害行為人的情況。在德國(guó)法上共同危險(xiǎn)行為又被稱為“責(zé)任者不明”的侵權(quán)行為，即行為與結(jié)果之前的因果關(guān)系可能存在、也可能不存在，無法查明哪個(gè)行為能與損害結(jié)果在客觀上有因果關(guān)系。所以，又被學(xué)界稱為“擇一因果關(guān)系”。
在共同危險(xiǎn)的情形中，由于參與人之行為造成了因果關(guān)系的難以查明，為了保證受害人的損害能夠得到賠償，只要符合共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件，則在法律上已經(jīng)推定行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。此時(shí)既然當(dāng)事人不需舉證證明因果關(guān)系之存在，但仍然需要證明有哪些人參與了危險(xiǎn)行為，這是使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。此種證明并非沒有限制，受害者必須選擇在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)與結(jié)果有緊密聯(lián)系的行為作為“參與侵權(quán)”的行為。舉一例：甲、乙、丙三人無意思聯(lián)絡(luò)，都從橋上往河里扔石頭，正好有一塊石頭砸中一船夫，但現(xiàn)又不能查明是誰的石頭砸中了船夫。此情形下，甲、乙、丙的行為都有造成船夫受傷的可能性，因此其不可避免的要對(duì)船夫的受傷承擔(dān)責(zé)任，但是以何種方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)呢？從法條看，只有在確定具體侵權(quán)人時(shí)，其他可能侵權(quán)人才能免于承擔(dān)責(zé)任，否則就將承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為選用連帶責(zé)任是正確的。因?yàn)楫?dāng)事人責(zé)任之不明確是由于其共同的行為所導(dǎo)致，如若選用按份責(zé)任，很可能讓受害人處于不能獲得賠償?shù)木秤?。關(guān)于免責(zé)事由，筆者以為要行為人證明其他行為人之行為與損害結(jié)果有相當(dāng)因果關(guān)系，實(shí)乃過于苛刻。雖然此舉能夠保護(hù)受害人之權(quán)益，但有損害加害人的利益之嫌。因此，第10條實(shí)為有不合理之處，其并沒有正確衡量加害人和受害人之間的利益。筆者更贊成將證明不存在因果關(guān)系也作為免責(zé)事由。
上文提到的共同危險(xiǎn)行為也被稱為“責(zé)任者不明”的侵權(quán)行為。其實(shí)，在德國(guó)法上，基于因果關(guān)系不明確有兩種情形：一種是“責(zé)任者不明”即各行為中有一個(gè)或數(shù)個(gè)行為與損害結(jié)果之間有完全的因果關(guān)系，但是無法查明具體是哪個(gè)行為；另一種是“加害份額不明”即各行為與損害結(jié)果之間均有因果關(guān)系，但是各行為對(duì)損害結(jié)果的貢獻(xiàn)度無法查明。
2.《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第10條在適用上的甄別
共同危險(xiǎn)行為的主觀方面不再可能是共同故意或是共同過失，否則就構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)范的共同加害行為了。此乃表示共同危險(xiǎn)行為的主觀方面要么是故意競(jìng)合，要么是過失競(jìng)合，或是故意與過失的疊加。但此時(shí)會(huì)遇到這么一個(gè)情況，甲、乙、丙進(jìn)行扔石頭比賽，看到有行人經(jīng)過的時(shí)候仍然繼續(xù)，最終有一塊石頭砸到行人丁，卻無法確定這是誰扔的石頭。在此案例情形下，如果認(rèn)定為共同加害行為則因果關(guān)系是否明確將不再重要，但如果認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為則只要行為人能證明自己的行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，或者證明具體的侵權(quán)行為人則可以免除侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于侵權(quán)行為之定性是萬分重要的?；仡櫞税咐?，甲、乙、丙對(duì)于石頭可能砸到路過的行人的危險(xiǎn)都具有可預(yù)見性，但都沒有采取措施防止危害之發(fā)生，此時(shí)能否構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第8條所規(guī)范的“共同過失”？筆者認(rèn)為前文對(duì)共同過失行為的限定已經(jīng)非常明確了，并非只要有行為的合意就能認(rèn)定為有共同過失的共同加害行為。只有在合意下為共同的行為時(shí)方可認(rèn)為是共同過失。所以，這個(gè)案例中，行為人雖有行為之合意，但其行為都是各自為之，并沒有構(gòu)成共同加害行為所要求的“一體性”。但卻符合了共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件。所以此案例之定性并非模棱兩可，只要正確把握共同過失的限定條件，就能區(qū)分出《侵權(quán)責(zé)任法》第8條和第10條的適用。
經(jīng)過上文之論述，筆者認(rèn)為可以整理出一個(gè)清晰的邏輯線索來幫助我們判斷數(shù)人侵權(quán)行為的定性。第一，各侵權(quán)行為人之間的主觀意思，如果有共同故意或者共同過失，則成立共同加害行為。如果沒有主觀意思聯(lián)絡(luò)則排除。第二，因果關(guān)系的判斷，當(dāng)因果關(guān)系不明時(shí)應(yīng)當(dāng)判斷是責(zé)任者不明還是加害份額不明，兩者雖然同屬連帶責(zé)任，但免責(zé)事由不同，當(dāng)都不屬于上述情況時(shí)我們應(yīng)當(dāng)再選擇適用“原因力競(jìng)合”和“原因力結(jié)合”的多數(shù)人侵權(quán)行為。這樣我們就能正確把握各類侵權(quán)行為的行為模式、因果關(guān)系、免責(zé)事由及責(zé)任承擔(dān)。
參考文獻(xiàn)
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2010年7月1日正式施行的《侵權(quán)責(zé)任法》填補(bǔ)了我國(guó)民事法律規(guī)范的又一空白，對(duì)于民事制度的完整和民法典的編纂具有重大意義?！肚謾?quán)責(zé)任法》的第二章對(duì)于數(shù)人侵權(quán)行為及其責(zé)任承擔(dān)做出了相關(guān)規(guī)定，表面上看區(qū)分了數(shù)人侵權(quán)的幾種類型，并且針對(duì)不同類型規(guī)定了不同的法律責(zé)任，但是仔細(xì)讀過之后還是會(huì)產(chǎn)生許多疑問：數(shù)人侵權(quán)行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？?jī)扇艘陨瞎餐瑢?shí)施侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否兩人以上實(shí)施的侵權(quán)行為都要承擔(dān)連帶責(zé)任？如果不是如何區(qū)分不同情況分別對(duì)待？對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定未免過于單薄簡(jiǎn)單了，也為此在理論見掀起了軒然大波。下面根據(jù)法條的規(guī)定，筆者將陳述自己對(duì)數(shù)人侵權(quán)的理解。
一、共同侵權(quán)行為
此處所述的共同侵權(quán)為典型的共同侵權(quán)。關(guān)于共同侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，理論界主要存在主觀說、客觀說和折中說三種主要觀點(diǎn)：
1、主觀說認(rèn)為共同侵權(quán)行為是指各行為人主觀上具有共同的過錯(cuò)，主張共同侵權(quán)行為的成立，加害人之間必須有共同的通謀，或者沒有通謀，但是對(duì)于損害有共同的認(rèn)識(shí)。因此，主觀說又分為意思聯(lián)絡(luò)說和共同過錯(cuò)說。王利明教授也認(rèn)為共同侵權(quán)的本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同過錯(cuò)，既包括共同故意，也包括共同過失。
2、客觀說擴(kuò)大了侵權(quán)責(zé)任的使用范圍，認(rèn)為只要各侵權(quán)人的行為所造成的損害后果在客觀上是不可分割的就是共同侵權(quán)行為。王澤鑒教授將此表述為：共同侵權(quán)行為之成立，以加害人間有共同行為足以，于此行為以外，有無共同之認(rèn)識(shí)在所不問。
3、張新寶教授則是折中說的代表人，其認(rèn)為共同侵權(quán)行為的判斷應(yīng)該考慮主客觀兩方面要素。主觀方面故意、過失皆可，但不要求有共同故意或者意思聯(lián)絡(luò)，只要過錯(cuò)的內(nèi)容相同或相近；客觀方面各加害人的行為具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成統(tǒng)一的、不可分割的整體，皆為損害后果發(fā)生不可或缺的原因。折中說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太過苛刻，縮小了共同侵權(quán)的適用范圍，不利于對(duì)受害人保護(hù)。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第八條：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，結(jié)合法學(xué)理論，筆者認(rèn)為，典型共同侵權(quán)的構(gòu)成要件為：1、主體為兩人或兩人以上的自然人或法人。2、主觀上具有共同的過錯(cuò)，即侵權(quán)行為人具有致人損害的共同的故意或者過失。3、行為的共同性，也就是說數(shù)人行為必須相互關(guān)聯(lián)成為一個(gè)統(tǒng)一的致人損害的原因。4、結(jié)果的同一性，指共同侵權(quán)行為造成的后果在法律上和事實(shí)上都是不可分的。5、法定的連帶責(zé)任，不可能通過證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。
二、共同危險(xiǎn)行為
共同危險(xiǎn)行為是指兩人以上實(shí)施加害行為，個(gè)加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的行為。正如《侵權(quán)責(zé)任法》第十條：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼耍瑯?gòu)成共同危險(xiǎn)行為需具備三個(gè)條件：兩個(gè)以上的行為人，共同實(shí)施了具有危險(xiǎn)性的行為（此處的共同應(yīng)和典型共同侵權(quán)行為一致）和無法確定造成損害結(jié)果的具體加害人。正因?yàn)闊o法確定具體加害人，法律本著保護(hù)受害人的原則，規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。在某種程度上，共同危險(xiǎn)行為可以劃歸為廣義的共同侵權(quán)行為之中。
三、教唆、幫組型共同侵權(quán)
《侵權(quán)行為法》第九條：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！苯趟羰侵腹室馑羰顾藢?shí)施侵權(quán)行為，是以勸說、利誘、授意、慫恿等方法，將侵害他人合法權(quán)益的意圖灌輸給本來沒有侵權(quán)意圖或者雖有侵權(quán)意圖但正在猶豫不決、侵權(quán)意圖不堅(jiān)定的人，使其決意實(shí)施自己所勸說、授意的侵權(quán)行為。幫助者通常是指為加害人實(shí)施加害行為提供必要條件的人。幫助行為具體可以是提供工具、指示目標(biāo)等物質(zhì)上的幫助或者以言辭激勵(lì)的方式從精神上提供幫助。但是請(qǐng)注意， 教唆人與幫助人均須未直接參與實(shí)施具體的侵害行為，教唆人與幫助人直接參與實(shí)施侵權(quán)行為則為實(shí)行行為人。
1988年1月 26日， 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第 148條：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任；教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任；無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》基本沿襲了上述司法解釋的內(nèi)容。但其實(shí)這種將教唆與幫助混為一談的懲罰方式存在著不合理之處。首先，幫助非完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，主觀惡性小于教唆非完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人；其次，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的情形非常復(fù)雜，就對(duì)損害結(jié)果的原因力而言，有的大，有的小，如果一律要求其承擔(dān)主要責(zé)任或者全部責(zé)任，過于嚴(yán)苛。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分幫助行為人的過錯(cuò)和原因力確定其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)與非完全行為能力人的法定人承擔(dān)連帶責(zé)任。
由此結(jié)合司法解釋的規(guī)定，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第九條可以這樣理解：教唆無民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)次要責(zé)任；幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程度和幫助行為的原因力，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該責(zé)任不超過全部責(zé)任的50%，其余責(zé)任由限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。
四、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為
由《侵權(quán)責(zé)任法》第11、12條知無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)是指數(shù)個(gè)行為人之間無意思聯(lián)絡(luò)，分別實(shí)施侵權(quán)行為，造成同一損害后果的發(fā)生，由該數(shù)人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的侵權(quán)行為。根據(jù)無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人是否足以造成全部損害以及能否確定個(gè)人責(zé)任大小為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人分別規(guī)定了連帶責(zé)任、按份責(zé)任和平均責(zé)任。二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為數(shù)人侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)定的制度標(biāo)準(zhǔn)，目前通行的方式主要有兩種：一是以行為類型對(duì)應(yīng)責(zé)任形態(tài)，而是以各種責(zé)任形態(tài)的適用規(guī)則，對(duì)應(yīng)適用范圍或者標(biāo)準(zhǔn)。以往學(xué)者根據(jù)第一種方式來劃分?jǐn)?shù)人侵權(quán)的形態(tài)類型，所得的結(jié)論并不理想，因此筆者建議采用第二種方法。根據(jù)各責(zé)任形態(tài)責(zé)任基礎(chǔ)及適用條件，尤其是“牽連性”多數(shù)人債的責(zé)任基礎(chǔ)，確定各責(zé)任形態(tài)的適用標(biāo)準(zhǔn)或范圍，構(gòu)建我國(guó)數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度的體系。
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【3】王利明，《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版。
提單的規(guī)范起源于海運(yùn)貿(mào)易的商人長(zhǎng)期實(shí)踐所形成的習(xí)慣，商人的習(xí)慣對(duì)提單的方方面面的形成都發(fā)揮了重要的作用，即使現(xiàn)在商人的習(xí)慣對(duì)提單法律關(guān)系的調(diào)整也具有深遠(yuǎn)的影響，然而，商人習(xí)慣并不完全統(tǒng)一，存在很多模糊，有分歧的地方，這些部分無法滿足提單發(fā)展的要求。因此英，美國(guó)家就通過其判例法，甚至制定法來加強(qiáng)對(duì)提單的規(guī)范，《海上貨物運(yùn)輸法》應(yīng)運(yùn)而生。如英國(guó)在1924年，美國(guó)在1936年分別制定了《海上貨物運(yùn)輸法》，大陸法系國(guó)家更多是以成文法規(guī)范提單問題，有的國(guó)家以海商法典對(duì)提單進(jìn)行規(guī)范，有的以商法典，民法典以及有關(guān)法令規(guī)范提單問題，有的國(guó)家以海商法典對(duì)提單作出規(guī)定，有關(guān)提單的國(guó)際公約包括1924年的《海牙規(guī)則》，1968年的《維斯比規(guī)則》和1978年的《漢堡規(guī)則》。
《海牙規(guī)則》是國(guó)際法協(xié)會(huì)所屬的海上委員會(huì)于1921年在海牙召開的會(huì)議上制定的，1924年經(jīng)歐美26個(gè)海運(yùn)國(guó)家參加的布魯塞爾會(huì)議修改通過，定名為《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國(guó)際公約》，簡(jiǎn)稱《海牙規(guī)則》，1931年6月正式生效。改規(guī)則全文本共16條，內(nèi)容包括承運(yùn)人的責(zé)任及責(zé)任豁免、訴訟時(shí)效、賠償限額、貨幣單位解釋，以及規(guī)則的適用范圍、締約國(guó)批準(zhǔn)、退出和修改規(guī)則的程序。其主要成就在于：限制了以往承運(yùn)人在提單中任意加列各種免責(zé)條款的自由，確定了承運(yùn)人的最低責(zé)任范圍。但是由于參加會(huì)議的主要是航運(yùn)業(yè)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，規(guī)則中許多規(guī)定明顯偏袒船主一方的利益，因此，貨主和海運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)的國(guó)家對(duì)其一直表示不滿，強(qiáng)烈要求進(jìn)行修改。中國(guó)至今未加入該公約，但在我國(guó)《海商法》和我國(guó)航運(yùn)公司制定的提單中吸納了《海牙規(guī)則》中關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任和豁免的規(guī)定。
1968年英國(guó)、法國(guó)以及北歐國(guó)家在布魯塞爾召開了會(huì)議。會(huì)議最終簽署了《關(guān)于修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約議定書》。由于會(huì)議期間代表們暢游了中古時(shí)期著名的《維斯比規(guī)則》的發(fā)源地――維斯比，因此，就將議定書命名為《維斯比規(guī)則》。議定書只對(duì)《海牙規(guī)則》作了部分修改，仍保持原有的承運(yùn)人責(zé)任制度。《維斯比規(guī)則》于1977年6月23日起生效。由于《維斯比規(guī)則》規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任限制金額的計(jì)算單位改為金法郎，而金法郎又以黃金作為定制標(biāo)準(zhǔn)，受黃金價(jià)格自由漲落的影響，承運(yùn)人限制金額的實(shí)際價(jià)值難以穩(wěn)定。針對(duì)這一情況，1979年在布魯塞爾召開的有37國(guó)代表出席的外交會(huì)議制定了《修改的議定書》。該議定書于1984年4月生效，并將承運(yùn)人責(zé)任限制的計(jì)算單位的金法郎改為特別提款權(quán)。雖然制定《維斯比規(guī)則》的目的是要取代《海牙規(guī)則》，但仍有很多國(guó)家未批準(zhǔn)該規(guī)則而繼續(xù)使用《海牙規(guī)則》。因此，目前現(xiàn)狀是兩個(gè)公約并存，稱其為《海牙――維斯比規(guī)則》。
《維斯比規(guī)則》對(duì)《海牙規(guī)則》進(jìn)行了小部分修改，保留了維護(hù)承運(yùn)人利益的條款，對(duì)船長(zhǎng)、船員的航海過失免責(zé)的規(guī)定沒有觸動(dòng)。發(fā)展中國(guó)家對(duì)此不滿，要求徹底修改《海牙規(guī)則》。因此，為了適應(yīng)代表貨方利益國(guó)家，特別是發(fā)展中國(guó)家要求全面修改《海牙規(guī)則》的要求，聯(lián)合國(guó)委員會(huì)于1976年5月草擬了《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》，并交給1978年在漢堡召開的聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約外交會(huì)議審議通過。由于公約在漢堡制定，故又稱做《漢堡規(guī)則》?！稘h堡規(guī)則》于1992年11月生效，然而一些航運(yùn)大國(guó)對(duì)《漢堡規(guī)則》持否定態(tài)度。至今，船東互保協(xié)會(huì)及船東組織對(duì)《漢堡規(guī)則》依然抵制。如果船東自己在租船提單上接受《漢堡規(guī)則》而多承擔(dān)的責(zé)任，船東互保協(xié)會(huì)不予承擔(dān)。只有在《漢堡規(guī)則》強(qiáng)制適用于船東時(shí)，船東互保協(xié)會(huì)才會(huì)承擔(dān)。而且，許多發(fā)展中國(guó)家因本國(guó)航運(yùn)的發(fā)展而對(duì)批準(zhǔn)《漢堡規(guī)則》猶豫不決。因此，《漢堡規(guī)則》尚缺乏國(guó)際普遍接受性。
最早的《海牙規(guī)則》在承運(yùn)人責(zé)任方面要求非常低，承運(yùn)人只需承擔(dān)最低限度的責(zé)任，因此《海牙規(guī)則》采取的是“不完全過失原則”。在承運(yùn)人義務(wù)方面，《海牙規(guī)則》下承運(yùn)人只需要履行兩項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)即可： 適航義務(wù)和管貨義務(wù)。該規(guī)則偏重保護(hù)承運(yùn)人的利益，在海上貨物運(yùn)輸中對(duì)于承運(yùn)人的免責(zé)太多，這樣就顯得對(duì)托運(yùn)人不公平。《漢堡規(guī)則》在承運(yùn)人責(zé)任方面的規(guī)定就更為合理，也更加公平。在承運(yùn)人責(zé)任基礎(chǔ)方面，完全過失責(zé)任的采用使得承運(yùn)人航行過程中的過失不再免責(zé)。在承運(yùn)人免責(zé)方面，該規(guī)則雖然規(guī)定了承運(yùn)人對(duì)于某些過失需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但是該過失必須由索賠之人進(jìn)行證明，而在實(shí)踐中，該類過失舉證較為困難，所以，可以說承運(yùn)人對(duì)于火災(zāi)事故，仍然能夠享受到免責(zé)。①《鹿特丹規(guī)則》在承運(yùn)人責(zé)任方面提出了新的方案―――最小的網(wǎng)狀責(zé)任制，即除海運(yùn)以外的不同運(yùn)輸方式，如有強(qiáng)制性國(guó)際公約的規(guī)定，該公約適用于該區(qū)段運(yùn)輸。②
通過比較我們能看出隨著時(shí)間的發(fā)展和海洋貿(mào)易的廣泛流行，《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》、《鹿特丹規(guī)則》各自都是為了滿足大家的需求，協(xié)調(diào)海上運(yùn)輸問題，各方利益主體相互協(xié)調(diào)下形成的。而從簽訂公約的時(shí)間角度來看，對(duì)承運(yùn)人的責(zé)任要求越來越嚴(yán)格，這對(duì)于保護(hù)托運(yùn)人利益、限制承運(yùn)人起到了很好作用。（作者單位：天津財(cái)經(jīng)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 程潞. 從 < 海牙規(guī)則 > 到 < 漢堡規(guī)則 > ―談承運(yùn)人責(zé)任變化及對(duì)海上保險(xiǎn)的影響[J]. 上海金融，1994.
[2] 李程程. 比較海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則及我國(guó) < 海商法 >有關(guān)海上承運(yùn)人免責(zé)條款的規(guī)定[J].商業(yè)文化，2008.
[3] 司玉琢主編. 海商法[M]. 北京： 法律出版社，2003： 149.
職 稱
是否承擔(dān)技術(shù)
資 料 簽 證
崗位證書
名稱及編號(hào)
具體職責(zé)
一、領(lǐng)導(dǎo)工程項(xiàng)目監(jiān)理人員貫徹執(zhí)行有關(guān)政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和公司的質(zhì)量技術(shù)體系文件，對(duì)履行監(jiān)理委托合同全面負(fù)責(zé)。
二、組織編寫工程項(xiàng)目建設(shè)監(jiān)理規(guī)劃，并全面組織實(shí)施，協(xié)助業(yè)主確定合同條款。
三、組織設(shè)計(jì)單位、施工單位研究解決圖紙會(huì)審，提出有關(guān)技術(shù)問題，并審查施工單位有關(guān)資質(zhì)條件和分包單位資質(zhì)條件。
四、審定施工組織設(shè)計(jì)、施工技術(shù)方案進(jìn)行計(jì)劃，現(xiàn)場(chǎng)安全技術(shù)措施和文明施工方案，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)各專業(yè)施工之間的主要技術(shù)問題。
五、主持處理合同履行中的重大爭(zhēng)議和糾紛，負(fù)責(zé)合同管理。
六、工程開工令、停工令、復(fù)工令、審查并簽證分部工程質(zhì)量等級(jí)，組織處理重大質(zhì)量事故，負(fù)責(zé)對(duì)工程質(zhì)量評(píng)價(jià)和認(rèn)可與否決。
七、定期或不定期的現(xiàn)場(chǎng)巡視，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和提出問題，并進(jìn)行處理。
八、組織工程初驗(yàn)、竣工驗(yàn)收，審核工程結(jié)算書，組織編寫工程項(xiàng)目監(jiān)理工作總結(jié)。
單位法人代表：
（簽字）
（單位公章）
年 月 日
“我不知道你是怎么當(dāng)經(jīng)理的，”張總對(duì)吳為說，“你手下的銷售代表，竟然膽敢貪污客戶的返利，這么長(zhǎng)時(shí)間了，你居然不知道？要等到客戶投訴到我這里才知道，唉！也不知道你是怎么做管理的?！?/p>
“我也剛知道此事，”吳經(jīng)理辯解道，“按照公司流程，小李是把返利單報(bào)到我的助理那里，她審一下，整理好，給我簽字，我的工作也多，沒能仔細(xì)審核。”
“就那么簡(jiǎn)單嗎？你的工作比我多嗎？”張總懷疑地看著吳為。
吳經(jīng)理無奈地說道：“是我工作的疏忽，回頭我會(huì)和助理商量改進(jìn)工作流程，并要求公司處理她，也請(qǐng)?zhí)幚砦??！?/p>
“處理助理能補(bǔ)回公司的損失嗎？這件事應(yīng)該負(fù)全責(zé)的是你！”張總對(duì)于吳經(jīng)理這種模糊的態(tài)度很氣憤。
“是這樣的，”吳經(jīng)理繼續(xù)辯解道，“張總，你也知道我剛來，銷售部很多關(guān)系還沒有理順，我現(xiàn)在助理很能干，在工作上是一把好手。但她和我的關(guān)系，我感覺總存在問題，沒有理得很順，甚至有時(shí)，我要順著她的意思來簽署一些文件。畢竟我是新來的，要有適應(yīng)的階段，我保證今后，這樣的事情，一定不會(huì)發(fā)生了，你再給我一次機(jī)會(huì)吧?！?/p>
“本來我過來，是來了解一下事情的原因，并不是要處理你的，”張總說道，“不過現(xiàn)在得考慮一下了，你的能力問題了?！?/p>
以上的案例在企業(yè)內(nèi)部管理中是屢見不鮮的；吳為新到任僅三個(gè)月的時(shí)間；在工作中出現(xiàn)偏差也是有情可原的。但問題就出現(xiàn)在吳為這個(gè)案例中的處理方式的不當(dāng)而引起老板對(duì)其能力的懷疑。在本案例中，吳為又哪些不當(dāng)言辭呢？
1. 面對(duì)老板的責(zé)問，不懂得首先認(rèn)錯(cuò)；不辨別緣由，勇于承擔(dān)。
吳為雖是新到任的營(yíng)銷部經(jīng)理，但這不能成為推卸責(zé)任的理由。吳為作為營(yíng)銷部門的領(lǐng)導(dǎo)，其部門發(fā)生的一切問題，自認(rèn)首先是他領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。反過來未必成立，營(yíng)銷部門取得的業(yè)績(jī)未必就他經(jīng)理的功勞。作為企業(yè)的中層領(lǐng)導(dǎo)，在更多的時(shí)候就是過錯(cuò)的替罪羊；
他是企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)與基礎(chǔ)員工之間關(guān)系的緩沖器。吳為自以為企業(yè)高薪聘請(qǐng)的人才；恰恰忘記了之間應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
吳總上門指責(zé)，未必就是要處罰他；過多是為了平息心中的怒火。因此吳為面對(duì)老板的指責(zé)，第一時(shí)間是承擔(dān)之間的過錯(cuò)，而不是找理由推卸或者給自己找個(gè)墊背的。一個(gè)把責(zé)任推卸給下屬的領(lǐng)導(dǎo)，往往是很難獲得下屬的認(rèn)同和尊重的。
同樣反過來講，先將責(zé)任主動(dòng)承擔(dān)過來，然后再與下屬共同探討問題發(fā)生的根源；采取什么樣的措施來予以根治。這樣既能快速贏得下屬的支持和信任；同時(shí)也會(huì)贏得老板的認(rèn)同。學(xué)會(huì)認(rèn)錯(cuò)，不會(huì)影響自己在上司心中的形象，反而會(huì)讓你的上司感覺到你是一個(gè)謙虛謹(jǐn)慎，敢于承擔(dān)責(zé)任；勇于改正缺點(diǎn)的人。這樣的人，才能授予更大的權(quán)利，賦予更多的信任。
吳為正確的做法示例：
當(dāng)老板沒有問起來就要直接到老板辦公室，和老板匯報(bào)這個(gè)事情的過程和自己的建議。
張總，這個(gè)事情是我的疏忽，我應(yīng)該仔細(xì)審一下返利單的，如果仔細(xì)一點(diǎn)，嚴(yán)格一點(diǎn)可能就不會(huì)這樣了。我要為這事付責(zé)任?！眳墙?jīng)理愧疚地說，說完看著張總。
張總緊繃著的臉?biāo)沙诹艘稽c(diǎn)，緩和地說：“這個(gè)事情的影響很壞，你知道別的部門會(huì)怎么想？別的銷售代表會(huì)怎么想？很可能對(duì)你以后的工作開展不利。”
“沒有辦法，既然這樣了，我就要為這個(gè)事情負(fù)責(zé)，我服從公司的決定?！眳墙?jīng)理恭敬地說。
2. 學(xué)會(huì)善于忍受委屈。“忍”字是中層領(lǐng)導(dǎo)者的生存本領(lǐng)。
中層領(lǐng)導(dǎo)者要學(xué)會(huì)“忍耐”；一個(gè)不懂得“忍”字的領(lǐng)導(dǎo)者往往死得更快?；蛟S某些人認(rèn)為：“此處不留爺，自有留爺處”。別往了作為一個(gè)職業(yè)經(jīng)理人，職場(chǎng)上沒有世外桃源；天下的烏鴉一般黑。中層領(lǐng)導(dǎo)者在一次次忍耐中獲得上司的認(rèn)同，在一次次忍耐中取得下屬的信任。忍耐是給自己創(chuàng)造機(jī)會(huì)，忍耐是給自己留下重整旗鼓的時(shí)間。
中層領(lǐng)導(dǎo)的“忍”；不僅僅是對(duì)上司的忍；還包括對(duì)下屬的“忍”。例子中吳為羽翼未豐，受到了小小助理的欺負(fù)，這是很正常的，誰能在工作中，真正完全掌控呢？擺脫環(huán)境的影響，要時(shí)間，也要實(shí)力。自己受了委屈，打掉牙和血吞，怎么能讓老板知道呢？老板不會(huì)認(rèn)為“有情可原”，而只會(huì)認(rèn)為無能，連個(gè)助理都搞不定。
另外，你又怎么知道助理不是老板派來專門監(jiān)視你的呢？畢竟人家是老員工，而你只來了三個(gè)月呀？可能助理得到的信任比吳為還多，可能助理是在老板的授意之下，來專門給你制造一些問題，來看你的能力的。聽到吳為這樣抱怨助理，老板會(huì)怎么想呢？所以老板有下面的話也就不奇怪了：“本來我過來，是來了解一下事情的原因，并不是要處理你的，”張總說道，“不過現(xiàn)在得考慮一下了，你的能力問題了?！?/p>
3. 主動(dòng)找出解決問題的方法，并取得上司的支持。
問題的出現(xiàn)，追究誰的責(zé)任不是主要問題；而是要亡羊補(bǔ)牢，找出解決問題的具體辦法；杜絕同類問題的再次發(fā)生。領(lǐng)導(dǎo)者的能力更多體現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的能力；尤其是解決核心問題的能力。管理工作總是不間斷遭遇到各種問題，作為一個(gè)優(yōu)秀的領(lǐng)導(dǎo)者，一。要有明銳的洞察力；及時(shí)察覺到管理中的漏洞；在問題的萌芽階段就及時(shí)化解。二快捷的反應(yīng)力當(dāng)問題出現(xiàn)時(shí)，在第一時(shí)間里找出問題的根源；并拿出解決問題的方案。
三.果敢的決策力。當(dāng)下屬為問題紛紛推卸責(zé)任，眾說紛紜時(shí)；領(lǐng)導(dǎo)者要有自己獨(dú)立的判斷，并能排除眾議果敢決斷。
在以上案例中，吳為在承認(rèn)錯(cuò)誤之后；并能及時(shí)向張總提出自己的建議。如果徹底杜絕此類事情的發(fā)生；并且不失時(shí)機(jī)為自己排除隱患。
吳為的正確做法示例：
“處理你不是根本的辦法，關(guān)鍵是以后不出這樣的事情，你有什么好的建議嗎？” 張總問：
我覺得還是以后把返利，直接由財(cái)務(wù)部計(jì)算出來，再在客戶下一次進(jìn)貨時(shí)扣除，這樣就不通過銷售代表了，沒有人為的干擾了。”
“這樣也是一個(gè)辦法，但銷售代表手上的資源就更少了，你以后要和他們協(xié)調(diào)起來更難了。不過還是個(gè)好辦法，我看就出個(gè)制度，把這個(gè)事情固定下來?！睆埧傎澰S地說。
“怎么樣，工作上有什么問題嗎？”張總問；
“還好，我現(xiàn)在的助理幫了我很大的忙，一般都是她審核，整理以后，給我簽字。畢竟她是公司的老員工，對(duì)公司的情況比我了解。在這三個(gè)月，她對(duì)我的支持很大，我已經(jīng)對(duì)公司的基本運(yùn)做有了比較清楚的了解，我想是不是給這么優(yōu)秀的員工一個(gè)機(jī)會(huì)，讓她能有更好的發(fā)展空間？”吳經(jīng)理說。（暗示，并借時(shí)機(jī)解決助理的問題，在夸獎(jiǎng)助理的同時(shí)，也向老板暗示了自己的苦衷，讓他來想進(jìn)一步的安排。有時(shí)也可以直接說，這要看老板的性格而定。）
“她的事情，要由你來安排，這是你們部門內(nèi)部的事。”張總說。
本文小結(jié)：
作為團(tuán)隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)者首選必須明白權(quán)利不是僅僅靠上司授予的，權(quán)利只是表面的服從，難以獲得團(tuán)隊(duì)成員內(nèi)心的認(rèn)同。要真正成為團(tuán)隊(duì)的核心；你就必須懂得贏得下屬的心。
團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)者其次應(yīng)具備高瞻遠(yuǎn)矚的視眼和敏銳的洞察力；明察秋毫，洞察人心，防患于未然。
第三：團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)具備果敢的決斷和甘為人先的勇氣和魄力；勇于為團(tuán)隊(duì)出現(xiàn)的所有問題承擔(dān)責(zé)任
第四： 團(tuán)隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)者能形成身先士卒和關(guān)愛下屬的工作作風(fēng)；在團(tuán)隊(duì)中形成的人格魅力。
一審法院審理后認(rèn)為被告醫(yī)院不負(fù)賠償責(zé)任。判決血站賠償王某22986．49元，其今后治療艾滋病的費(fèi)用由血站憑王某在縣級(jí)以上醫(yī)院就診的正規(guī)醫(yī)療費(fèi)票據(jù)支付。血站不服一審判決，上訴至焦作市中級(jí)人民法院。
根據(jù)省、市、區(qū)機(jī)關(guān)事務(wù)管理部門的要求和《關(guān)于在全區(qū)開展黨政機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位食堂內(nèi)部接待自查自糾專項(xiàng)行動(dòng)的通知》都事管〔2018〕33號(hào)的規(guī)定，我部門（單位）從 2018年8月31日至9月1日開展了食堂內(nèi)部接待自查自糾專項(xiàng)行動(dòng)?，F(xiàn)對(duì)有關(guān)情況作出如下承諾：
1．我部門（單位）食堂內(nèi)部接待自查自糾報(bào)告及相關(guān)附表反映的情況和數(shù)據(jù)真實(shí)無誤。
2．在重點(diǎn)檢查開始后，我單位向檢查組提供的所有資料真實(shí)完整。
對(duì)此承諾，我部門（單位）和有關(guān)負(fù)責(zé)人愿意承擔(dān)違反中央八項(xiàng)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則精神及相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)責(zé)任。
承諾單位：（公章）
被上訴人（原審原告）：某購(gòu)房單位。
原告（購(gòu)房單位）與被告（房地產(chǎn)開發(fā)公司）雙方于2000年7月5日簽訂購(gòu)房意向書，約定原告購(gòu)買被告擬建的商品房74套，房屋面積共計(jì)7195平方米（實(shí)際成交面積以正式合同為準(zhǔn)），每平方米單價(jià)為2500元，房屋交付日期為2001年第二季度。意向書第七條第一項(xiàng)約定“乙方（原告）待上級(jí)主管部門批準(zhǔn)后，甲方（被告）請(qǐng)照?qǐng)D被批準(zhǔn)后5日內(nèi)根據(jù)本意向書簽訂正式購(gòu)房合同”；第三項(xiàng)約定“若因甲方（被告）售房?jī)r(jià)格變動(dòng)影響乙方（原告）簽訂正式合同，甲方（被告）應(yīng)按乙方（原告）購(gòu)房總價(jià)的5％賠償乙方（原告）損失”。另原告提供售房宣傳資料一份，證明被告已對(duì)外銷售房屋。原告訴求，被告未按意向書之約定與原告簽訂正式購(gòu)房合同，被告之行為已構(gòu)成違約，請(qǐng)求法院判令被告繼續(xù)履行簽訂正式購(gòu)房合同的義務(wù)或賠償原告經(jīng)濟(jì)損失899625元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
[審判]
一審法院認(rèn)為，意向書約定的簽約義務(wù)是合同義務(wù)，在雙方已經(jīng)具備簽約條件的情況下，被告未按意向書之約定與原告簽訂正式購(gòu)房合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。故判決：1、被告于判決生效后10日內(nèi)與原告簽訂房屋買賣合同。2、若被告未按期履行上述義務(wù)，應(yīng)支付原告違約金899625元。案件受理費(fèi)14006元由被告負(fù)擔(dān)。宣判后，被告不服提起上訴。二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，意向書并不是成立的合同書，上訴人未協(xié)力促進(jìn)合同成立應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。判決：1、撤銷一審判決第一項(xiàng)；2、將一審判決第二項(xiàng)變更為“上訴人于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償被上訴人損失899625元”。
[評(píng)析]
一、意向書的定性
本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是意向書的定性問題。當(dāng)今理論界和實(shí)務(wù)界比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為意向書并不是正式的契約，為什么本案在處理過程中會(huì)產(chǎn)生意向書就是正式契約的觀點(diǎn)呢？
筆者認(rèn)為，這與契約訂立需具備的要件有關(guān)。我國(guó)新合同法規(guī)定，一項(xiàng)契約通過要約和承諾兩個(gè)階段就契約的主要條款達(dá)成一致，則契約成立。契約成立應(yīng)具備的要件：1、主體方面，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。2、內(nèi)容方面，雙方就商談的主要內(nèi)容形成一致意見。3、形式方面，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式或其他形式。采用書面形式訂立的合同，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立。
運(yùn)用上述理論分析本案爭(zhēng)議的意向書，稍有疏忽就可能得出意向書為契約的結(jié)論。原因在于：（1）簽訂意向書的主體具有訂約相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠?qū)l款作出明確的判斷和分析。（2）意向書的條款系雙方商談一致的結(jié)果，并經(jīng)雙方簽字、蓋章予以認(rèn)可。但是，上述分析忽略一個(gè)重要的問題，成立的合同既然要規(guī)制雙方當(dāng)事人就必須具有可操作性，而大多數(shù)的意向書只是對(duì)商談內(nèi)容的初步確認(rèn)，并未形成明確的具有可操作性的內(nèi)容。例如本意向書對(duì)面積的約定為擬購(gòu)74套（實(shí)際面積以正式合同為準(zhǔn)）；房屋套型按乙方要求進(jìn)行設(shè)計(jì)，套三110平方米左右、套二90平方米左右?！皵M購(gòu)”、“左右”等模糊性的語言，在成立的合同中是不允許出現(xiàn)的。具有可操作性表現(xiàn)為合同條款明確，明確的合同條款對(duì)確定當(dāng)事人如何履行合同義務(wù)，是否違約及違約的救濟(jì)具有決定性作用。最高院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》同樣認(rèn)為：認(rèn)購(gòu)書只有具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容并且出賣人已按約定收取購(gòu)房款，才能將其認(rèn)定為正式的商品房買賣合同。所以，大多數(shù)認(rèn)購(gòu)意向書僅是房屋買賣的意向，并不是正式的契約。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常將購(gòu)房意向書與商品房預(yù)售協(xié)議書混淆，兩者均表現(xiàn)為對(duì)未來權(quán)益的期待。但是，兩者產(chǎn)生的法律效果卻是完全不同的。商品房預(yù)售協(xié)議建立在規(guī)劃、施工圖紙等已經(jīng)明確的情況下，未來交付的商品房與協(xié)議約定的房屋面積、價(jià)格、位置等主要方面都是一致的，而意向書卻是尚未確定的，允許在以后的具體商談過程中作出必要的修改和變更。另外，簽訂意向書的主體亦不完全適格，存在法律上的瑕疵。本案系商品房預(yù)售，作為出售方必須取得政府主管部門頒發(fā)的預(yù)售許可證，而該案出售方的預(yù)售資格尚在辦理中。因此，若以成立的合同對(duì)待，則導(dǎo)致的法律效果是不具備預(yù)售資格的預(yù)售方簽訂的協(xié)議得到法律的保護(hù)，極易導(dǎo)致商品房市場(chǎng)管理的混亂。
通過上述分析，可以認(rèn)為購(gòu)房意向書只是締約過程中的階段性產(chǎn)物，并不具備正式合同應(yīng)具備的法律要素。而且，意向書具有不確定性，隨著締約過程的發(fā)展隨時(shí)可以發(fā)生變更。因此，購(gòu)房意向書除表明雙方已進(jìn)入締約商談階段外，再無其他法律意義。
二、締約過失責(zé)任成立的條件
新《合同法》第42條、第43條將締約過失責(zé)任引入我國(guó)契約理論。締約過失責(zé)任是以當(dāng)事人在締結(jié)契約過程中的過失為基礎(chǔ)的，這個(gè)過失不是以侵權(quán)法來衡量，而是以契約法所要求的締結(jié)契約過程中的誠(chéng)信義務(wù)來衡量。締約過失責(zé)任與當(dāng)事人之間的合同是否有效成立無關(guān)，而是以當(dāng)事人之間的真實(shí)存在的交易關(guān)系為基礎(chǔ)，并以法定的締約過程中的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)為前提。為什么說誠(chéng)信義務(wù)是締約過程的法定義務(wù)？原因在于：處于訂約過程中的雙方當(dāng)事人已經(jīng)脫離了原來自由人的身份，進(jìn)入一種具有特定身份關(guān)系的確定地位，彼此之間有共同促進(jìn)合同成立的目的?；谶@種身份關(guān)系和共同的目的，雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生以信賴?yán)鏋榛A(chǔ)的權(quán)利義務(wù)，表現(xiàn)為協(xié)力義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、保密義務(wù)、告知義務(wù)等。而這種信賴?yán)娌⒉皇且院贤?zé)任為基礎(chǔ)，只要是進(jìn)入締約過程中，締約當(dāng)事人之間便產(chǎn)生一個(gè)具體的而且可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)之債的信賴關(guān)系。之所以彼此信賴，是因?yàn)殡p方存在雙贏的利益關(guān)系，合同的順利簽訂、履行直接關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益。為了彼此的信賴，雙方理應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，即誠(chéng)信義務(wù)（誠(chéng)實(shí)坦白、公平守信）。誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)要求尊重他人利益，以對(duì)待自己事務(wù)之注意對(duì)待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到應(yīng)得的利益。只有嚴(yán)格履行誠(chéng)信義務(wù)，才能使相互之間產(chǎn)生信賴，順利完成契約。因此，誠(chéng)信是締約階段的法定義務(wù)，進(jìn)入締約身份的雙方當(dāng)事人必須履行基于誠(chéng)信而產(chǎn)生的各項(xiàng)義務(wù)（前契約義務(wù)）。
締約過失責(zé)任成立的條件：1、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締約階段； 2、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于具有締約意圖的雙方當(dāng)事人之間；3、締約過失責(zé)任違反的是誠(chéng)信義務(wù)。本案中，既然認(rèn)定意向書只是一個(gè)締約過程，則雙方當(dāng)事人皆應(yīng)履行協(xié)力促進(jìn)合同成立的義務(wù)，尤其是作為房地產(chǎn)開發(fā)單位的上訴人，具有商品房開發(fā)方面的專業(yè)素質(zhì)，相對(duì)于被上訴人有信息、知識(shí)方面的優(yōu)勢(shì)，其對(duì)于房屋在何種情況下能夠達(dá)成出售的條件應(yīng)該是明知的。基于締約過程的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)的要求，房地產(chǎn)開發(fā)單位應(yīng)及時(shí)將有關(guān)信息與對(duì)方進(jìn)行交流，以修正雙方的差距，促成合同的順利簽訂。正是由于房地產(chǎn)開發(fā)公司疏于履行上述告知義務(wù)，未及時(shí)將有關(guān)信息與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行交流，致使簽訂丁根本無法實(shí)現(xiàn)的條款（見意向書第七條第一項(xiàng)），應(yīng)認(rèn)定存在進(jìn)行惡意磋商的嫌疑。而且在房屋具備出售條件的情況下，擅自將房屋出售第三人，致使雙方當(dāng)事人根本無法簽訂正式的購(gòu)房合同。因此，房地產(chǎn)開發(fā)公司違背誠(chéng)信義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
總之，締約過失責(zé)任的應(yīng)用使合同賠償?shù)臅r(shí)間提前到合同尚未成立之時(shí)，使基于雙方訂立合同的談判準(zhǔn)備過程而產(chǎn)生的信賴?yán)媾c合同的履行所產(chǎn)生的期望利益同樣地成為合同法所保護(hù)的對(duì)象。
三、信賴?yán)鎿p失的計(jì)算
受允諾人在締約過程中基于對(duì)允諾人的信賴，信其能夠遵守其允諾，而這一允諾使受允諾人采取了使其受損的行為，因其行為所蒙受的損失應(yīng)由允諾人進(jìn)行補(bǔ)救。這種基于信賴而產(chǎn)生的利益損失為信賴?yán)鎿p失，其唯一的補(bǔ)救方式即損害賠償。我國(guó)合同法認(rèn)為，對(duì)信賴?yán)娴膿p害賠償有兩種手段：一種以期待利益為信賴?yán)鎿p失；一種以實(shí)際損失為信賴?yán)鎿p失。筆者認(rèn)為，期待利益是合同成立或有效之后，合同圓滿履行完畢后，當(dāng)事人可以獲得的利益，它是建立在合同成熟（成立或有效）基礎(chǔ)上的利益。對(duì)期待利益賠償可使信賴的一方當(dāng)事人利益最大限度地獲得滿足，并對(duì)致害方實(shí)施有效的懲罰。但是，將期待利益的賠償納入締約過失的損害賠償范疇，混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的界限。致使出現(xiàn)即使合同不成立，也可得到建立在合同有效基礎(chǔ)上的賠償，無形助長(zhǎng)了惡意擴(kuò)大損失的行為。盡管現(xiàn)行法律賦予尚未成立的合同以法律的拘束力，但是，也不能因此將違約的救濟(jì)計(jì)算方法作為締約過失的救濟(jì)計(jì)算方法。因此，期待利益與信賴?yán)媸钱a(chǎn)生于合同不同階段的不同利益，兩者不能同日而語。
信賴?yán)媸菍?duì)合同或要約賦予信賴的一方當(dāng)事人所固有的既存利益，因善意信賴已經(jīng)受到損失的這部分利益。對(duì)這部分利益進(jìn)行賠償符合民事責(zé)任救濟(jì)方式的補(bǔ)償性而不是懲罰性的基本要求。當(dāng)事人在締結(jié)契約的時(shí)候，就已為自己制定了“罰則”，即在發(fā)生違約情況下的補(bǔ)救措施。這種“心照不宣的承諾”約束契約的雙方主體，并在一方違反此種承諾時(shí)要求其承擔(dān)對(duì)對(duì)方的信賴?yán)娴膿p害賠償，主要是指當(dāng)事人一方為將來計(jì)劃的實(shí)施白白作了準(zhǔn)備而遭受的損失。所以，對(duì)信賴?yán)娴馁r償，應(yīng)以實(shí)際損失為基準(zhǔn)點(diǎn)，最高不得超過期待利益。
一、企業(yè)社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵界定
企業(yè)社會(huì)責(zé)任問題的研究既是當(dāng)前學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)問題，也是焦點(diǎn)問題，所以了解國(guó)內(nèi)外企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究現(xiàn)狀，可以更好地梳理企業(yè)社會(huì)責(zé)任發(fā)展的脈絡(luò)，推動(dòng)企業(yè)社會(huì)責(zé)任理論的完善和發(fā)展，指導(dǎo)企業(yè)更有效地承擔(dān)企業(yè)社會(huì)責(zé)任。國(guó)際社會(huì)對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任的理解還不統(tǒng)一，一是學(xué)者們分析企業(yè)社會(huì)責(zé)任的視角不同，二是企業(yè)社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵和外延隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷地變化。
"企業(yè)社會(huì)責(zé)任" （Corporate Social Responsibility）這個(gè)概念最早于1924年由美國(guó)的謝爾頓（Oliver Sheldon）提出。他把企業(yè)社會(huì)責(zé)任與其經(jīng)營(yíng)者滿足產(chǎn)業(yè)內(nèi)外各種人類需要的責(zé)任聯(lián)系起來，并認(rèn)為企業(yè)社會(huì)責(zé)任含有道德因素在內(nèi)。企業(yè)社會(huì)責(zé)任的定義真正開始是伯文（H. Bowen）在1953年時(shí)，發(fā)表了他的《商人的社會(huì)責(zé)任》（"Social Responsibilities of the Businessman"）一書之后。他曾對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任定義為：經(jīng)營(yíng)者按照社會(huì)的目標(biāo)和價(jià)值，向有關(guān)政策靠攏、做出相應(yīng)的對(duì)策、采取理想的具體行動(dòng)的義務(wù)。卡羅爾（Carror，Aichie，B.，2000）認(rèn)為："企業(yè)社會(huì)責(zé)任是社會(huì)在一定時(shí)期對(duì)企業(yè)提出的經(jīng)濟(jì)、法律、道德和慈善期望。"
國(guó)內(nèi)理論界對(duì)CSR的研究還處于初步階段，現(xiàn)有文獻(xiàn)不多。張彥寧（1990）在《中國(guó)企業(yè)管理年鑒》中把CSR含義表述為："企業(yè)為所處社會(huì)的全面和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而必須關(guān)心、全力履行的責(zé)任和義務(wù)，表現(xiàn)為企業(yè)對(duì)社會(huì)的適應(yīng)和發(fā)展的參與。"中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員劉俊海（1999）認(rèn)為，所謂企業(yè)的社會(huì)責(zé)任就是指企業(yè)不能僅僅以最大限度地為股東們營(yíng)利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。因此企業(yè)的社會(huì)責(zé)任更加強(qiáng)調(diào)的是對(duì)其他利益者的利益保護(hù)，從而體現(xiàn)出法律的公平性。從以上的定義來看，不同地域的學(xué)者因所在地域文化的差異對(duì)CSR有不同理解，為進(jìn)一步研究CSR提供了新的議題或拓展了新的空間。從以上思想淵源和發(fā)展情況來看，企業(yè)具有且應(yīng)該履行社會(huì)責(zé)任義務(wù)，已經(jīng)成為了一種共識(shí)。
二、國(guó)有企業(yè)社會(huì)責(zé)任的界定
人們?cè)谡劦絿?guó)有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任問題時(shí)，有兩種常見的認(rèn)識(shí)傾向。一種傾向認(rèn)為，只有國(guó)有企業(yè)才有社會(huì)責(zé)任。因?yàn)橛辛松鐣?huì)責(zé)任，國(guó)有企業(yè)的市場(chǎng)化能力與動(dòng)力會(huì)被大大降低。另一種傾向是把國(guó)有企業(yè)等同為和一般企業(yè)或其他非企業(yè)組織一樣的組織，以判斷一般企業(yè)是否履行社會(huì)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷國(guó)有企業(yè)是否履行社會(huì)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。
理解一般企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，我們需要把握好以下三點(diǎn)：一是企業(yè)的性質(zhì)是追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的組織，企業(yè)的首要目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任正是在企業(yè)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的過程中衍生出來的。二是企業(yè)的社會(huì)責(zé)任中包含了追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的內(nèi)容，任何一個(gè)企業(yè)的微觀層面的社會(huì)責(zé)任的履行，都不可避免的要依附于企業(yè)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)施。三是無論在理論上還是在實(shí)踐上，微觀層次和宏觀層次的一般企業(yè)的社會(huì)責(zé)任都是統(tǒng)一的。
與一般企業(yè)相比較，國(guó)有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任問題則比較復(fù)雜。國(guó)有企業(yè)作為一種特殊的企業(yè)組織形式，其社會(huì)責(zé)任是由國(guó)有企業(yè)的性質(zhì)決定的。它具體體現(xiàn)為國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，國(guó)有性質(zhì)是理解國(guó)有企業(yè)的制度內(nèi)涵的起始點(diǎn)，也是定義國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的原點(diǎn)。以帕森的語義來闡釋那就是一個(gè)國(guó)家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制，從根本上決定了國(guó)有企業(yè)的歷史使命和應(yīng)盡的社會(huì)承諾。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任就是作為國(guó)家代表公眾利益參與經(jīng)濟(jì)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)的有效手段而存在。從總體上看，國(guó)有企業(yè)的社會(huì)責(zé)任更多的要著眼于非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是為非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而服務(wù)的。具體到每個(gè)國(guó)有企業(yè)，其社會(huì)責(zé)任的含義將取決于這個(gè)國(guó)有企業(yè)開展活動(dòng)的性質(zhì)。
三、國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的理論依據(jù)
20世紀(jì)80年代，企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究逐漸轉(zhuǎn)為對(duì)社會(huì)人因素的重視，由企業(yè)優(yōu)先轉(zhuǎn)向是否受到消費(fèi)者擁護(hù)，由地區(qū)社會(huì)開發(fā)轉(zhuǎn)向環(huán)境保護(hù)、追究公害企業(yè)責(zé)任的法律要求等。企業(yè)社會(huì)責(zé)任逐步跳出純理論探索的框架，在全球范圍內(nèi)展開了系列性的推廣和實(shí)踐。其中較有代表性的是利益相關(guān)者理論在企業(yè)社會(huì)責(zé)任領(lǐng)域中的應(yīng)用及企業(yè)公民觀點(diǎn)的提出以及其他的一些理論依據(jù)。
（一）利益相關(guān)者理論
該理論強(qiáng)調(diào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)對(duì)所有與企業(yè)有利害關(guān)系的人負(fù)責(zé)。與傳統(tǒng)本位主義不同，利益相關(guān)者理論堅(jiān)持企業(yè)與雇員、顧客、供應(yīng)商和所屬社區(qū)等都存有一定利害關(guān)系，企業(yè)在做決策時(shí)應(yīng)充分考慮其相互利益。R.EdwardFreeman（1984）率先運(yùn)用利益相關(guān)者理論回答了企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的對(duì)象問題，他認(rèn)為利益相關(guān)者就是任何能夠影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的集團(tuán)和個(gè)人。
不同于關(guān)注一般回應(yīng)或公共責(zé)任原則，利益相關(guān)者理論清晰地指明了企業(yè)社會(huì)責(zé)任管理的對(duì)象及相關(guān)責(zé)任，突破了股東利益至上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，為我國(guó)國(guó)有企業(yè)社會(huì)責(zé)任的實(shí)施提供了一個(gè)新的分析平臺(tái)。這個(gè)理論有利于人們解放思想，淡化股東和企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在傳統(tǒng)公司中一統(tǒng)天下的固有觀念，樹立起企業(yè)利益相關(guān)者對(duì)于企業(yè)的權(quán)利意識(shí)，強(qiáng)化企業(yè)對(duì)企業(yè)中利益相關(guān)者的義務(wù)觀念和社會(huì)責(zé)任感。因此，利益相關(guān)者理論對(duì)于完善我國(guó)國(guó)有企業(yè)的理論具有重要的學(xué)術(shù)借鑒價(jià)值，應(yīng)當(dāng)視為強(qiáng)化國(guó)有企業(yè)社會(huì)責(zé)任的一個(gè)理論依據(jù)。
（二）企業(yè)公民理論
企業(yè)公民要求把企業(yè)當(dāng)作社會(huì)公民來對(duì)待，企業(yè)在通過其核心業(yè)務(wù)為社會(huì)提供價(jià)值的同時(shí)，也向社會(huì)各方顯示其應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任。Dirk.Matten等指出，企業(yè)公民強(qiáng)調(diào)企業(yè)作為社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體必須承擔(dān)與個(gè)人類似的應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)行為與更廣泛的社會(huì)信任的溝通與互聯(lián)、服務(wù)于雙方利益。Birger.Wernerfelt（1984）率先提出可以通過企業(yè)資源決定（RBV）來研究企業(yè)社會(huì)責(zé)任問題，Jay.Barney（1991）對(duì)其進(jìn)行了修正。他認(rèn)為企業(yè)是一種由不同資源和能力構(gòu)成的集束，而這些資源和能力在企業(yè)間的流動(dòng)配置可以使高級(jí)資源或能力的企業(yè)集束獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；因此Forest.Reinhardt（1998）指出，如果企業(yè)可以有效阻止其競(jìng)爭(zhēng)者模仿其戰(zhàn)略決策，那么基于企業(yè)社會(huì)責(zé)任的戰(zhàn)略就會(huì)帶來超額回報(bào)，而這與Barney的VRIS（Barney，1990）觀點(diǎn)相一致，資源的價(jià)值性（Valuable）、稀缺性（Rare）、獨(dú)特性（Inimitable）及不可持續(xù)性（non-Sustainable）是滿足企業(yè)獲得持續(xù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的必要條件，但在長(zhǎng)期內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境中，企業(yè)是無法阻止其競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)自身實(shí)施模仿戰(zhàn)略的；DavidP.Baron（2001）指出，企業(yè)行為是否具有社會(huì)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)是行為動(dòng)機(jī)而非行為本身，若該動(dòng)機(jī)是以社會(huì)服務(wù)為目的，那基于此的企業(yè)行為就具備了社會(huì)責(zé)任性，但很多企業(yè)行為是出于自身利益動(dòng)機(jī)而獲得社會(huì)性收益的。
（三）社會(huì)學(xué)理論
國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)力量強(qiáng)大，不僅會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響，還會(huì)對(duì)政治生活、對(duì)科學(xué)、教育、文化等領(lǐng)域產(chǎn)生影響。國(guó)有企業(yè)經(jīng)濟(jì)力量會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生威脅，經(jīng)濟(jì)力量的集中本身既是推動(dòng)社會(huì)財(cái)富增長(zhǎng)、促進(jìn)社會(huì)利益的強(qiáng)大動(dòng)力，同時(shí)也潛伏著對(duì)社會(huì)公共利益的侵害。
根據(jù)系統(tǒng)論，企業(yè)力量與企業(yè)制度應(yīng)當(dāng)符合。因?yàn)槠髽I(yè)只不過是社會(huì)大系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，理想的系統(tǒng)模式要求這兩個(gè)層次的系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)相互依存相互作用。這就要求，企業(yè)通過自己對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)的行為反饋社會(huì)。在社會(huì)學(xué)理論下，企業(yè)所擁有的特殊社會(huì)成員的地位，決定了企業(yè)不能唯利是圖，他們必須同時(shí)考慮其他社會(huì)成員的利益和社會(huì)的整體利益。這無疑為強(qiáng)化我國(guó)國(guó)有企業(yè)社會(huì)責(zé)任提供了另一理論基礎(chǔ)。
綜上所述，強(qiáng)化我國(guó)國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任已成必然，上述觀點(diǎn)為強(qiáng)化我國(guó)國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任提供了理論基礎(chǔ)。
四、結(jié)論與啟示
國(guó)有企業(yè)是我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中最重要的經(jīng)濟(jì)主體，擁有更廣泛的社會(huì)影響力和更多的利益相關(guān)者。特殊的性質(zhì)和社會(huì)地位，決定了國(guó)有企業(yè)應(yīng)履行對(duì)利益相關(guān)者的社會(huì)責(zé)任，是實(shí)現(xiàn)其社會(huì)價(jià)值和推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要手段。
第一，國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的實(shí)際行動(dòng)?？茖W(xué)發(fā)展觀要求以人為本，要求發(fā)展的全面性、協(xié)調(diào)性和可持續(xù)性，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與人的發(fā)展的平衡以及人與自然的和諧。監(jiān)管企業(yè)切實(shí)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，對(duì)轉(zhuǎn)變發(fā)展方式，保護(hù)資源和環(huán)境，提高發(fā)展質(zhì)量和效益，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展，都具有十分重要的示范意義。
第二，國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是構(gòu)建和諧社會(huì)的客觀要求。一方面，保障職工合法權(quán)益，理順收入分配關(guān)系，豐富職工文化生活，可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的和諧；另一方面，企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)，積極參與社會(huì)公益事業(yè)，可以促進(jìn)社會(huì)公平正義。特殊地位和性質(zhì)要求監(jiān)管企業(yè)在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和促進(jìn)社會(huì)和諧方面，必須主動(dòng)承擔(dān)更多的責(zé)任，發(fā)揮更大更好的作用。
第三，國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。許多優(yōu)秀的公司已經(jīng)超越外部壓力，把承擔(dān)社會(huì)責(zé)任作為企業(yè)的主動(dòng)追求，作為提升責(zé)任競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段，從被動(dòng)地承擔(dān)社會(huì)義務(wù)轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任雖然在短期內(nèi)可能會(huì)增加一定的經(jīng)營(yíng)成本，但從長(zhǎng)期看，由于其贏得更高的美譽(yù)度和認(rèn)同，其產(chǎn)品和服務(wù)可以獲得更大的市場(chǎng)份額，從而提升財(cái)務(wù)績(jī)效，給企業(yè)帶來長(zhǎng)期的利益。
第四，國(guó)有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是參與國(guó)際合作與競(jìng)爭(zhēng)的必然選擇。國(guó)際社會(huì)對(duì)企業(yè)社會(huì)責(zé)任廣泛關(guān)注，許多國(guó)家的政府組織或非政府組織、國(guó)際組織都在積極推動(dòng)企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任已經(jīng)成為一種國(guó)際潮流。由于世界市場(chǎng)日益形成相互依存、彼此互補(bǔ)的產(chǎn)業(yè)鏈，企業(yè)社會(huì)責(zé)任不再是一個(gè)企業(yè)的單獨(dú)行為，而是全球供應(yīng)鏈包括制造商、供應(yīng)商、采購(gòu)商和品牌商共同的責(zé)任。
主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是國(guó)有企業(yè)的本質(zhì)要求，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是社會(huì)發(fā)展對(duì)所有企業(yè)的共同要求。作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的骨干力量，國(guó)有企業(yè)要實(shí)現(xiàn)更好更快發(fā)展，就必須帶頭承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。這樣既可以展現(xiàn)國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)任的良好形象，又可以推進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展理念、提升發(fā)展質(zhì)量，還可以匯聚人心，發(fā)揮國(guó)有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力和帶動(dòng)力。主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是企業(yè)道德的宣誓和使命的詮釋，是國(guó)有企業(yè)的本質(zhì)要求和科學(xué)發(fā)展的重要支撐。
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1999年10月9日，被告人余新兵伙同劉某、尹某某、鄭某某、周某某（后四人均另案處理）乘坐出租車與曾有過節(jié)的孟某某、張某某、李某某等人相遇，雙方持刀斗毆，在斗毆中，劉某、尹某某對(duì)孟某某連砍數(shù)刀，致孟某某頭部及兩上肢受傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。
我院以余新兵涉嫌聚眾斗毆罪提起公訴，法院以故意傷害罪判處其有期徒刑4年。
二、爭(zhēng)議問題
聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，是僅將直接實(shí)施傷害、殺害行為的行為人以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，還是將全體行為人均以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰？
三、評(píng)析意見
本案在處理中，存在兩種分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，本案系一起聚眾斗毆犯罪，根據(jù)刑法第292條的規(guī)定，對(duì)被告人余新兵、鄭某某、周某某應(yīng)以（持械）聚眾斗毆罪定罪處罰，被告人劉某、尹某某直接將孟某某砍成重傷，二人的行為屬轉(zhuǎn)化犯，根據(jù)刑法第292條第2款關(guān)于“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)二人應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，本案發(fā)生了致人重傷的后果，所有被告人的行為對(duì)重傷的結(jié)果都具有原因力，根據(jù)主客觀相一致的原則，對(duì)上述所有被告人均應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。
司法實(shí)踐中，由于對(duì)上述問題認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致執(zhí)法各異。我們認(rèn)為，在聚眾斗毆的場(chǎng)合，如果發(fā)生了重傷、死亡的后果，對(duì)所有積極參加聚眾斗毆的行為人，均應(yīng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，不能因?yàn)橹貍?、死亡結(jié)果是明確的某一個(gè)人或者某幾個(gè)人造成的，而對(duì)他們定故意傷害罪或者故意殺人罪，其余的人仍以聚眾斗毆罪定罪處罰。主要理由是：
1.這種處理符合共同犯罪理論。根據(jù)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪，在主觀方面，必須要有共同的犯罪故意。即二人以上在對(duì)于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)其所會(huì)造成的危害結(jié)果的希望或者放任的心理狀態(tài)。共同犯罪的故意內(nèi)容不同于單獨(dú)犯罪的故意內(nèi)容，一是在認(rèn)識(shí)因素上，共同犯罪人不僅認(rèn)識(shí)到自己在故意實(shí)施犯罪，而且還認(rèn)識(shí)到有其他犯罪人和自己一起共同配合實(shí)施犯罪，二是意志因素上，共同犯罪人明知共同犯罪行為會(huì)造成某種危害結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。共同犯罪在客觀方面，必須要有共同犯罪行為，是指各共同犯罪人在參加共同犯罪時(shí)，不論其分工如何，參與程度如何，所有共同犯罪人的行為總是有機(jī)聯(lián)系的，在整個(gè)犯罪的鏈條中，這些行為都是必不可少的環(huán)節(jié)。各個(gè)共同犯罪人的行為和所發(fā)生的犯罪結(jié)果之間，都具有因果關(guān)系，這些共同犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因。正是基于以上特征，從主客觀相一致的角度出發(fā)，在刑事責(zé)任的承擔(dān)方面，共同犯罪不同于單獨(dú)犯罪的最大之處在于其刑事責(zé)任的承擔(dān)也是共同的，即每一個(gè)人不僅要對(duì)自己的行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)，還應(yīng)對(duì)其他共同犯罪人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。換句話說，共同犯罪中，每一個(gè)共同犯罪人在刑事責(zé)任的承擔(dān)上都是對(duì)全部共同犯罪人的全部行為所造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。
在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況下，行為人對(duì)共同的斗毆行為所可能造成的危害后果都有所預(yù)見，但都不加制止，而是聽之任之，任其自然發(fā)展，即主觀上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生都采取了放任的態(tài)度；客觀上各個(gè)共同犯罪人都實(shí)施了共同的毆打他人行為，在共同犯罪人之間已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪。雖然最后發(fā)生的重傷、死亡結(jié)果可能與某一個(gè)或者某幾個(gè)人的行為之間構(gòu)成密切的因果關(guān)系，但是并不能說重傷、死亡的結(jié)果與其他共同犯罪人無關(guān)，只是他們對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用較小而已。因此，在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況下，是整體行為而不是部分行為的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，所有的共同犯罪人都應(yīng)對(duì)重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。即全案轉(zhuǎn)化認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。但在量刑時(shí)，應(yīng)考慮各行為人對(duì)造成重傷、死亡的原因力的大小，區(qū)別對(duì)待。
