序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇審判管理論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

法官的社會(huì)責(zé)任是指，法官作為司法權(quán)運(yùn)行的主體，因其行為決定著司法權(quán)實(shí)際運(yùn)行的效果，在行使審判權(quán)的過(guò)程中，不能僅僅以機(jī)械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業(yè)目的，而應(yīng)重視自己的審判行為可能帶來(lái)的各種社會(huì)后果，最大限度地通過(guò)適當(dāng)?shù)膶徟行袨樵鲞M(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、道德利益等社會(huì)利益，并充分發(fā)揮裁判的行為指引作用的責(zé)任。它是法官職位或者職能的本質(zhì)要求?！胺ü俚呢?zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律的誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋法律?！盵3]法律職業(yè)（法官）是指“一群人從事一種有學(xué)問(wèn)修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮著替公眾服務(wù)的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨?！盵4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會(huì)責(zé)任，但體現(xiàn)最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因?yàn)樵谌笤V訟中，民事審判是法官自由裁量權(quán)運(yùn)用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動(dòng)。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權(quán)的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對(duì)具體行政行為是否具有合法依據(jù)的判斷，法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩(wěn)定性和社會(huì)情勢(shì)的易變性之間的矛盾無(wú)法徹底解決，這就造成了法律不適時(shí)宜的滯后性，這一現(xiàn)象在以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的民商法領(lǐng)域非常普遍，在處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)今中國(guó)顯得更為突出。我國(guó)的民事法官時(shí)常面臨這樣的困境：嚴(yán)格執(zhí)行落后或存在漏洞的法律，無(wú)法面對(duì)原告的眼淚，而如果無(wú)視法律任性而為，作為一個(gè)法官又無(wú)處歸依。這時(shí)就迫切需要民事法官發(fā)揮司法的能動(dòng)性，充分認(rèn)識(shí)判決可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、政策效應(yīng)、道德效應(yīng)，智慧地行使自由裁量權(quán)，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領(lǐng)域通過(guò)裁判充分地發(fā)揮對(duì)社會(huì)的調(diào)控和整合作用，維護(hù)社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。因此，筆者就從民事審判的視野對(duì)法官的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行考察。

法官在社會(huì)中擔(dān)當(dāng)著特定的社會(huì)角色，其主要職責(zé)就是依據(jù)法律規(guī)定對(duì)特定社會(huì)成員之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)、分配和調(diào)整，通過(guò)解決糾紛有效地維護(hù)法的價(jià)值。而法的價(jià)值是社會(huì)大多數(shù)成員的主流價(jià)值觀念的反映，維護(hù)法的價(jià)值就是維護(hù)社會(huì)生活中的主流價(jià)值觀念。我們知道，法律觀念對(duì)于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認(rèn)識(shí)和理解并隨時(shí)準(zhǔn)備承擔(dān)自身的判斷可能帶來(lái)的道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，對(duì)司法的目的和法官的職責(zé)應(yīng)作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過(guò)解決糾紛來(lái)維護(hù)法律所宣示的社會(huì)主流價(jià)值觀；法院所面臨的任務(wù)是適用法律，而終極目的則在于針對(duì)社會(huì)的需求提供其所需的服務(wù)，最大限度地滿足社會(huì)需求。法官在作出判決時(shí)，要對(duì)糾紛所涉及的經(jīng)濟(jì)、道德、政治因素給予必要的關(guān)注，從社會(huì)主流價(jià)值取向、社會(huì)整體道德情感、以及公共政策等方面發(fā)現(xiàn)社會(huì)的基本需求，在求得司法形式合理性的同時(shí)，對(duì)司法判斷的社會(huì)效果給予應(yīng)有的關(guān)注，從而克服形式合理性所帶來(lái)的局限性，回應(yīng)社會(huì)生活的真正需求，實(shí)現(xiàn)司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會(huì)責(zé)任”與“辦案的社會(huì)效果”兩個(gè)概念之間存在微妙的不同。辦案的社會(huì)效果是指通過(guò)法官對(duì)具體案件的審理和裁判，獲取的社會(huì)各界和人民群眾對(duì)其的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識(shí)，通過(guò)對(duì)案件的審判，達(dá)到宣傳法律、弘揚(yáng)法制、消除矛盾、促進(jìn)穩(wěn)定的目的。[5]兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于：第一，考察的角度、層次不同。“社會(huì)效果”以社會(huì)評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)，著重公眾對(duì)個(gè)案效果的評(píng)價(jià)，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會(huì)責(zé)任”則從法官的義務(wù)角度立論，將社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務(wù)和職責(zé)，未能承擔(dān)應(yīng)負(fù)的社會(huì)責(zé)任的法官就是不稱職的。質(zhì)言之，“社會(huì)效果”通常是通過(guò)社會(huì)輿論、行政干預(yù)等外部壓力對(duì)法官發(fā)揮作用的，有為“以權(quán)壓法”、行政干預(yù)司法等做法大開方便之門的危險(xiǎn)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”著重考察法官對(duì)所有案件或者某一類案件進(jìn)行處理時(shí)的心理狀態(tài)及其在社會(huì)上產(chǎn)生的公示作用，求諸于法官的內(nèi)心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會(huì)效果”，避免了為外力不當(dāng)干預(yù)司法提供冠冕堂皇的說(shuō)辭。

第二，內(nèi)涵寬窄不同?！吧鐣?huì)效果”比“法官的社會(huì)責(zé)任”包含的內(nèi)容更寬，它包括法官在裁判活動(dòng)之外進(jìn)行的宣傳、教育活動(dòng)等在內(nèi)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”，主要是指法官在裁判時(shí)所要秉承的一種思維方式或者指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)對(duì)判決的經(jīng)濟(jì)、政治、道德等方面作用的追求，嚴(yán)格來(lái)講并不包括社會(huì)宣傳等活動(dòng)。換言之，進(jìn)行法制宣傳等嚴(yán)格上講不應(yīng)屬于法官的職責(zé)范圍，法官的職責(zé)就是辦案，并通過(guò)辦案獲得良好的社會(huì)效果，只是基于當(dāng)前中國(guó)民眾法制水平較低的現(xiàn)狀，使得法官不得不進(jìn)行一些額外的工作。可見(jiàn)，相對(duì)“社會(huì)效果”非常寬泛的內(nèi)涵而言，“法官的社會(huì)責(zé)任”的內(nèi)涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質(zhì)要求。

當(dāng)然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對(duì)社會(huì)的推動(dòng)、社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的認(rèn)同這種互動(dòng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，將“辦案的社會(huì)效果”作為與“法律效果”相對(duì)應(yīng)的概念使用，給人如下一種錯(cuò)覺(jué)，即：社會(huì)效果是一種與法律效果并列的、對(duì)立的評(píng)價(jià)體系，換言之，好像社會(huì)效果是一種可以游離于法律之外的獨(dú)立的評(píng)價(jià)體系。[6]同時(shí)，“社會(huì)效果”對(duì)外在監(jiān)督、外在評(píng)價(jià)的過(guò)分借重，客觀上使其容易成為外力不當(dāng)干預(yù)司法的借口。而“法官的社會(huì)責(zé)任”這一概念，直接從法官的義務(wù)、職責(zé)角度出發(fā)討論問(wèn)題，求諸法官的內(nèi)心而不是外力對(duì)法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認(rèn)為，我們所追求的辦案的社會(huì)效果，應(yīng)當(dāng)是法律本身所蘊(yùn)涵的社會(huì)價(jià)值，而不應(yīng)當(dāng)在法律效果之外另行建立獨(dú)立的社會(huì)效果評(píng)價(jià)體系；我們的法治，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)和亟需樹立的是對(duì)法律、法院、法官的信心，而不是對(duì)它們的懷疑。因此，“法官的社會(huì)責(zé)任”是一種更為科學(xué)的提法。

二、民事審判中強(qiáng)調(diào)法官社會(huì)責(zé)任的必要性和重要性

（一）對(duì)國(guó)外有關(guān)法官社會(huì)責(zé)任理解的考察

通過(guò)對(duì)國(guó)外一些學(xué)者有關(guān)論述的考察，筆者發(fā)現(xiàn)他們大多也強(qiáng)調(diào)，一個(gè)優(yōu)秀的法官，尤其是民事法官，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對(duì)社會(huì)的責(zé)任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為，任何一項(xiàng)司法決定，甚至任何一個(gè)個(gè)案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的走向和軌跡，法官應(yīng)從經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與功利中尋求自己的基點(diǎn)，超越法律。美國(guó)學(xué)者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實(shí)際上做的是有關(guān)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的判決，并決定著各種資源如何利用?！薄胺ㄔ褐苯佑绊懼?jīng)濟(jì)行為。因此，看來(lái)法院得了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果”。[7]美國(guó)著名法理學(xué)家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會(huì)醫(yī)生”，認(rèn)為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護(hù)社會(huì)機(jī)體的健康，從而使人民過(guò)上有價(jià)值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會(huì)醫(yī)生’，其服務(wù)工作應(yīng)當(dāng)有益于法律最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”?！叭绻粋€(gè)人只是個(gè)法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實(shí)在法的專門規(guī)則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者?！盵8]

從國(guó)外學(xué)者對(duì)法官社會(huì)責(zé)任的前述論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，任何國(guó)家的法律都要體現(xiàn)一定的社會(huì)職能，法官均要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，且其價(jià)值評(píng)價(jià)活動(dòng)具有明確的實(shí)踐導(dǎo)向作用，判斷過(guò)程與結(jié)論必須獲得包括當(dāng)事人在內(nèi)的大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價(jià)值判斷是一種負(fù)載司法機(jī)關(guān)社會(huì)職能的、具有公眾指引效應(yīng)的評(píng)價(jià)活動(dòng)。國(guó)外的法學(xué)家們認(rèn)識(shí)到，司法本身不是目的，其目的在于對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效的調(diào)整，不注意法律適用的社會(huì)效果就難以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。實(shí)際上，嚴(yán)守法律和獲得良好的社會(huì)效果之間在大多數(shù)情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會(huì)效果本身就是評(píng)價(jià)法官執(zhí)法水平的一項(xiàng)重要指標(biāo)。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規(guī)則中，而必須深刻領(lǐng)悟法律規(guī)則背后所蘊(yùn)涵的法律精神，并在此基礎(chǔ)上把握社會(huì)生活的態(tài)勢(shì)及未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，獲得社會(huì)的公眾認(rèn)同。

（二）對(duì)中國(guó)特殊國(guó)情的考察

1、強(qiáng)調(diào)司法的社會(huì)責(zé)任是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特色

司法對(duì)倫理道德的密切關(guān)懷是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的突出特征。中國(guó)古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動(dòng)的指南，在司法裁決中注重道德說(shuō)教，強(qiáng)調(diào)裁判的社會(huì)教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護(hù)裁判的公正性。筆者隨便一找，就發(fā)現(xiàn)古代官吏在裁判時(shí)秉承社會(huì)責(zé)任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔(dān)面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評(píng)，實(shí)現(xiàn)了司法的社會(huì)教化作用。這種源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的法律文化，使得人民心中形成了對(duì)法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的期望，直到今天，我們?nèi)匀荒軌蚋惺艿剿牧α俊?/p>

2、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是社會(huì)主義法制的必然要求

我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，法官的司法權(quán)是人民賦予的，司法的人民性決定了我國(guó)的司法更應(yīng)以人民的利益作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在社會(huì)主義的中國(guó)，“法官所作出的判決應(yīng)該與法治以及該理想所要求的一切相互協(xié)調(diào)一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會(huì)可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，這是在司法領(lǐng)域踐行“三個(gè)代表”重要思想的題中應(yīng)有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來(lái)，更應(yīng)通過(guò)司法回到民眾中去，滿足社會(huì)的需要。但實(shí)踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉(zhuǎn)軌時(shí)期利益沖突的復(fù)雜性等原因，有時(shí)法官雖然查清了事實(shí)，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會(huì)效果卻并不好。這說(shuō)明，機(jī)械地適用法律，并不能取得最佳的社會(huì)效果，只有在依法辦事的基礎(chǔ)上，在自由裁量權(quán)的限度內(nèi)充分強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，才能獲得良好的社會(huì)效果。

3、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”的內(nèi)在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”宗旨的重要內(nèi)容。有人認(rèn)為，“司法為民”強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，要“獲取社會(huì)各界和人民群眾對(duì)其的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度”，無(wú)疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見(jiàn)、不確定的評(píng)價(jià)作為審理案件的依據(jù)，其危害性可想而知。[11]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認(rèn)同并不是要根據(jù)不確定的群體、不確定的意見(jiàn)、不確定的評(píng)價(jià)作為審理案件的依據(jù)。由于職業(yè)、教育背景等諸多因素的不同，人們的價(jià)值觀念難免存在差異。但在任何一個(gè)社會(huì)中，都存在主流的價(jià)值觀念。在社會(huì)主義社會(huì)，主流的價(jià)值觀念就是占人口絕大多數(shù)的人民群眾所認(rèn)同的價(jià)值觀念。法律也是在社會(huì)主流價(jià)值觀念的指導(dǎo)下制定的，是主流價(jià)值觀念的反映。以適用法律為任務(wù)的司法活動(dòng)自然也應(yīng)以社會(huì)主流的價(jià)值觀念為指導(dǎo)，在法律允許的范圍內(nèi)放眼于絕大多數(shù)人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會(huì)效果良好的司法活動(dòng)。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內(nèi)容，一是法律技術(shù)方面，二是利益衡量或價(jià)值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術(shù)方面，應(yīng)以法律家的立場(chǎng)為之，而利益衡量或價(jià)值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場(chǎng)為之，始能切合社會(huì)需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實(shí)不能完全等同，但二者的過(guò)于脫離也絕對(duì)不能說(shuō)是一種值得稱道的取向。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法改革，就陷入了法官越專業(yè)就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續(xù)。外國(guó)同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權(quán)在不斷走向異化，即專業(yè)化使得職業(yè)法官與大眾之間產(chǎn)生了一道屏障，話語(yǔ)難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對(duì)這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個(gè)職業(yè)的特權(quán)等級(jí)，防止他們的目的與社會(huì)需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過(guò)分人情化、個(gè)人化、主觀化和反復(fù)無(wú)常？”[14]這種司法與民眾疏離的現(xiàn)象在我國(guó)大陸地區(qū)也日趨嚴(yán)重。我們應(yīng)當(dāng)汲取其他國(guó)家和地區(qū)在這方面的教訓(xùn)，在現(xiàn)階段就應(yīng)充分考慮如何處理好法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期浸潤(rùn)在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會(huì)責(zé)任”這類理念，就是意在緩和法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。因?yàn)榉ü俚乃季S過(guò)分地脫離社會(huì)，會(huì)降低其對(duì)社會(huì)生活的職業(yè)敏感性，易遭到社會(huì)成員的反感而不是認(rèn)同。質(zhì)言之，司法不是“陽(yáng)春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權(quán)的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉(zhuǎn)目前業(yè)已存在并日趨嚴(yán)重的司法對(duì)民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，尋求民眾對(duì)司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認(rèn)為，司法權(quán)的本質(zhì)特征之一是“司法中立”，民事審判強(qiáng)調(diào)法官在對(duì)待當(dāng)事人雙方時(shí)應(yīng)不偏不倚、公正無(wú)私，在由雙方當(dāng)事人和法官構(gòu)成的“三邊關(guān)系”中，應(yīng)是“等腰三角形”的構(gòu)造，因而對(duì)弱者的偏袒和保護(hù)、對(duì)社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，有違現(xiàn)代司法理念。筆者認(rèn)為，考慮現(xiàn)階段中國(guó)的國(guó)情，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任非但不會(huì)違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動(dòng)的職權(quán)主義色彩，突出當(dāng)事人在訴訟中的作用，這意味著當(dāng)事人所分擔(dān)的責(zé)任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現(xiàn)代化進(jìn)程中的部分成本是由訴訟當(dāng)事人分擔(dān)的，這就需要對(duì)當(dāng)事人的適應(yīng)和承受能力有充分的考慮，否則法院的現(xiàn)代化進(jìn)程難免步入歧途。適當(dāng)?shù)姆绞街荒苁?，把?dāng)事人對(duì)訴訟成本及責(zé)任的實(shí)際承受能力作為法院推進(jìn)審判制度改革進(jìn)程的重要參考指數(shù)，尋求兩者之間的適調(diào)[16]，即通過(guò)法官的釋明、指導(dǎo)舉證、訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示等方式，在一定程度上維護(hù)雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應(yīng)該也不可能絕對(duì)中立。

第二，法官在與當(dāng)事人的關(guān)系中，也是難以做到絕對(duì)中立無(wú)私的。法官在司法活動(dòng)中，既有自己的政治功利，也有自己的經(jīng)濟(jì)功利，更有其社會(huì)聲譽(yù)等方面的獨(dú)立性功利。[17]客觀地說(shuō)，法官作為復(fù)雜社會(huì)關(guān)系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時(shí)一點(diǎn)也不考慮個(gè)人的功利，絕對(duì)地排除功利是不切實(shí)際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內(nèi)。這就使法官的中立在嚴(yán)格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對(duì)弱者權(quán)利的漠視，也不意味著法官社會(huì)責(zé)任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質(zhì)要求的。在民法的價(jià)值取向從個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，民事司法的價(jià)值取向也經(jīng)歷了一個(gè)向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變，法官們?cè)絹?lái)越關(guān)注社會(huì)中的弱勢(shì)群體，在裁判中自覺(jué)或不自覺(jué)地會(huì)表現(xiàn)出對(duì)弱者的同情。在遵循法律的前提下強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體應(yīng)有的關(guān)懷而不是無(wú)原則地濫施同情，并不會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現(xiàn)代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認(rèn)為，法官“獨(dú)立必將導(dǎo)致孤立，中立必將引起對(duì)立”。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法的前半句無(wú)疑是值得商榷的，但后半句對(duì)于中國(guó)民事審判的現(xiàn)狀而言，是有一定道理的。中國(guó)的民眾還無(wú)法承受訴訟模式從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的急劇轉(zhuǎn)換，“中立”這一現(xiàn)代司法理念在中國(guó)的確立，尚需要一個(gè)緩沖期，應(yīng)逐步“軟著陸”。所以，在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，是具有很大的現(xiàn)實(shí)意義的。

5、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立司法權(quán)威，促進(jìn)司法改革的需要

司法的權(quán)威性不僅來(lái)源于司法裁決的終局性、強(qiáng)制性，更來(lái)源于人們發(fā)自內(nèi)心的信服。如果沒(méi)有民眾的信服，司法的權(quán)威無(wú)法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應(yīng)獲得的尊嚴(yán)和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認(rèn)識(shí)廣度以及他們對(duì)其所服務(wù)的社會(huì)的責(zé)任感的性質(zhì)與強(qiáng)度。[19]澳大利亞法官馬丁也認(rèn)為，“在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失意味著司法權(quán)的喪失?！盵20]樹立司法的權(quán)威，是司法改革的重要方面。樹立權(quán)威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認(rèn)可，讓公眾心悅誠(chéng)服。如果法官適用法律時(shí)不能體現(xiàn)公眾對(duì)法律的公正情感和對(duì)利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護(hù)和支持，這就損害了法律的權(quán)威性，破壞了公眾對(duì)法治的信仰，從而危及法治的根基。

強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，還是促進(jìn)司法改革的需要：第一，我國(guó)司法改革的阻力之一，就是法院系統(tǒng)自發(fā)的司法改革沒(méi)有得到公眾的理解和大力支持。一個(gè)重要的原因在于：司法長(zhǎng)期直面長(zhǎng)期積累下來(lái)的各種社會(huì)矛盾沖突，往往無(wú)論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結(jié)果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當(dāng)事人滿意，而實(shí)踐中即使是勝訴一方，其訴訟請(qǐng)求也一般不會(huì)得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的評(píng)價(jià)，很大程度上是通過(guò)當(dāng)事人評(píng)價(jià)的輻射作用進(jìn)行的。在當(dāng)前民眾的法制意識(shí)還比較淡薄的情況下，當(dāng)法官的裁決與一方預(yù)期的結(jié)果不甚相符時(shí)，司法很容易被指責(zé)為不公正。當(dāng)這些所謂的“錯(cuò)案”被媒體曝光時(shí)，法官們感到不平乃至面對(duì)前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，不得不開始尋求公眾的理解，通過(guò)承擔(dān)起各種社會(huì)責(zé)任、尋求最佳的社會(huì)效果等方式，來(lái)獲取社會(huì)的認(rèn)同和支持。

第二，人們認(rèn)識(shí)到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價(jià)昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動(dòng)解決社會(huì)糾紛的能力，動(dòng)搖了公眾對(duì)司法的認(rèn)同，從而使司法自身無(wú)法進(jìn)一步獲得正當(dāng)性的心理基礎(chǔ)，不能滿足社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的正當(dāng)需求。而為了獲得更大的社會(huì)認(rèn)同，司法權(quán)必須更多地回應(yīng)社會(huì)需要，成為社會(huì)調(diào)整中更能動(dòng)的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識(shí)和大眾訴求之間的對(duì)立、斷裂，帶來(lái)整個(gè)司法改革進(jìn)程的精神困境[22]，欲獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，迫切需要獲取來(lái)自民眾、來(lái)自政治上層的理解和支持。于是，強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在司法改革目標(biāo)的設(shè)計(jì)中，應(yīng)立足于司法整體的、最終的社會(huì)功能，而不應(yīng)局限于司法自身的某些形式上的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)充分考慮中國(guó)的特殊情況，以及過(guò)渡時(shí)期當(dāng)事人、法官的承受能力，在減壓的基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無(wú)疑是脫離中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情的。中國(guó)的司法改革要繼續(xù)深入，要在司法體制、財(cái)政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨(dú)立”、“中立”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，對(duì)于樹立司法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)最終的改革目標(biāo)是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的要求和具體體現(xiàn)

（一）對(duì)社會(huì)需求的認(rèn)識(shí)是法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的前提

美國(guó)著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規(guī)制的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說(shuō)，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中?！?dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求?！盵23]可見(jiàn)，卡多佐是從社會(huì)需求的角度來(lái)理解法官的社會(huì)責(zé)任的，認(rèn)為法官在立法出現(xiàn)空白、不得不充當(dāng)立法者的情況下，應(yīng)從司法滿足社會(huì)需求的角度，實(shí)現(xiàn)法官的社會(huì)責(zé)任。因此，認(rèn)識(shí)社會(huì)的需求，是法官承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任的邏輯起點(diǎn)。法官必須認(rèn)識(shí)到，一個(gè)法律上無(wú)可挑剔的審判行為完全可能給當(dāng)事人各方造成重大損失，并時(shí)刻警醒自己，將重視社會(huì)責(zé)任的思維方式牢記心中，通過(guò)專業(yè)性法律技巧的運(yùn)用來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。既要關(guān)注司法判斷的法律效果，又要體現(xiàn)對(duì)司法判斷社會(huì)效果的關(guān)注，增強(qiáng)司法判斷對(duì)社會(huì)生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會(huì)責(zé)任統(tǒng)一起來(lái)，在司法過(guò)程中體現(xiàn)深刻的人文關(guān)懷、道德反思和經(jīng)濟(jì)考察，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的平衡和統(tǒng)一。而法官要獲得對(duì)社會(huì)需求的正確認(rèn)識(shí)，僅有對(duì)法律的深刻理解是不夠的，還應(yīng)具有必要的常識(shí)、生活的智慧以及豐富的社會(huì)認(rèn)知?！皻v史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺(jué)性領(lǐng)悟，必定要來(lái)援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)?！盵24]只有這樣，法官才能準(zhǔn)確把握現(xiàn)實(shí)生活的走向和趨勢(shì)，進(jìn)而承擔(dān)起對(duì)于社會(huì)的責(zé)任。

（二）法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原則

法官社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)遵循以下六項(xiàng)原則：一是要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚(yáng)社會(huì)公序良俗，為醇化社會(huì)風(fēng)氣貢獻(xiàn)力量；三是要有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通過(guò)審判為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境；四是裁判要具有較高的公認(rèn)度，提升司法在人民心目中的權(quán)威性；五是在考慮如何承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，不能犧牲法律效果以追求社會(huì)效果，只能在法律允許范圍內(nèi)追求二者的統(tǒng)一；六是在承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，應(yīng)注意國(guó)家和人民的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的具體體現(xiàn)

法官的社會(huì)責(zé)任不應(yīng)是空洞的司法理念，在具體個(gè)案中得以體認(rèn)才是其價(jià)值的真正實(shí)現(xiàn)。在個(gè)案中如何體認(rèn)法官的社會(huì)責(zé)任是一項(xiàng)需要高超司法藝術(shù)的活動(dòng)。在此結(jié)合幾個(gè)實(shí)例對(duì)民事審判中如何體認(rèn)法官社會(huì)責(zé)任的問(wèn)題予以具體分析：

1、釋明權(quán)與法官的社會(huì)責(zé)任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋的一個(gè)重要特點(diǎn)就是加重了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這種嚴(yán)格的舉證責(zé)任與我國(guó)當(dāng)事人的實(shí)際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個(gè)值得注意的問(wèn)題。且不說(shuō)我國(guó)民事案件律師率不高的現(xiàn)狀，就是在有律師的情況下，律師調(diào)查取證的權(quán)利往往也很難落到實(shí)處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規(guī)定法官的釋明權(quán)，以維護(hù)當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，防止法官的突襲性判決。釋明權(quán)名為權(quán)利，實(shí)為義務(wù)。法官不盡釋明義務(wù)，要承擔(dān)案件被發(fā)回、改判的風(fēng)險(xiǎn)。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對(duì)一方當(dāng)事人進(jìn)行提醒，就會(huì)影響法官居中裁判的形象，就可能被認(rèn)為是不公正的。因此，法官的社會(huì)責(zé)任要求法官合理地行使釋明權(quán)。

2、調(diào)解與法官的社會(huì)責(zé)任。有人認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案是社會(huì)效果最好的結(jié)案方式，特別是在復(fù)雜案件審判中“兩個(gè)效果”難以統(tǒng)一時(shí)，調(diào)解是統(tǒng)一兩個(gè)效果的最好途徑。[25]但筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法必須有一定的前提，即調(diào)解是在查清事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。“無(wú)道”的調(diào)解非但不會(huì)帶來(lái)良好的社會(huì)效果，反而會(huì)影響法院的權(quán)威形象。目前調(diào)解中普遍存在不查明事實(shí)和分清責(zé)任的“和稀泥”現(xiàn)象，使得許多情況下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，與嚴(yán)格按照法律處理的結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，有時(shí)甚至是法院利用雙方當(dāng)事人法律知識(shí)的缺乏和信息的不對(duì)稱，不惜以損害一方當(dāng)事人的利益為條件，誘壓當(dāng)事人接受調(diào)解方案。等債權(quán)人明白之后，得出的評(píng)價(jià)只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務(wù)人的評(píng)價(jià)則是“法官軟弱可欺，我是無(wú)賴我怕誰(shuí)”，社會(huì)效果很不好。這樣的調(diào)解實(shí)際上鼓勵(lì)了人們的不誠(chéng)信，這與法院本應(yīng)具有的行為導(dǎo)向作用是背道而馳的。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)調(diào)解重要性的同時(shí)，不應(yīng)忽略對(duì)法官在調(diào)解中社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持調(diào)解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會(huì)責(zé)任?！叭绻粋€(gè)糾紛未得到根本解決，那么，社會(huì)機(jī)體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會(huì)機(jī)體上就會(huì)留下一個(gè)創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對(duì)令人滿意的社會(huì)秩序的維護(hù)?！盵26]法官在選擇糾紛的處理方式時(shí)，應(yīng)盡可能消除導(dǎo)致再次訴訟而浪費(fèi)社會(huì)資源的各種誘因，減少二次爭(zhēng)訟、次生爭(zhēng)訟，形成良好的審判預(yù)期。但遺憾的是，在司法實(shí)踐中，有些法官不是出于為當(dāng)事人提供便利、促進(jìn)糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結(jié)、追求結(jié)案率，動(dòng)輒以各種理由動(dòng)員當(dāng)事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無(wú)奈之舉，同時(shí)也與我國(guó)對(duì)當(dāng)事人更換等制度規(guī)定的缺失存在密切的關(guān)系。這種普遍存在的動(dòng)員撤訴現(xiàn)象，使得當(dāng)事人產(chǎn)生了很大的抵觸情緒，可能會(huì)引起矛盾的激化和審判資源的浪費(fèi)，造成不良的社會(huì)影響。如果法官基于社會(huì)責(zé)任感，多為當(dāng)事人考慮一下，通過(guò)多種方式促成糾紛的一次性解決，就會(huì)產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。

4、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)與法官的社會(huì)責(zé)任。債務(wù)人利用公司的有限責(zé)任、在公司終止后不積極履行清算義務(wù)從而逃避債務(wù)的案件在我國(guó)較為常見(jiàn)。但由于我國(guó)法律對(duì)不積極履行清算義務(wù)的人缺乏制裁措施，因而難以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的目的。司法實(shí)踐中，在債權(quán)人要求股東承擔(dān)清償責(zé)任的案件中，一般是要求原告即債權(quán)人對(duì)被告不清算造成財(cái)產(chǎn)損失、毀損的情況承擔(dān)證明責(zé)任。但債權(quán)人對(duì)于損失的情況（大多涉及被告公司的財(cái)務(wù)帳冊(cè)）往往是無(wú)法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結(jié)果，有失公平。在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，如果法官的社會(huì)責(zé)任意識(shí)處于休眠狀態(tài)，機(jī)械地適用法律作出判決，往往不但會(huì)使得債權(quán)人喪失尋求公力救濟(jì)的信心，轉(zhuǎn)而求助于違法的私力救濟(jì)措施，導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定，而且可能會(huì)使越來(lái)越多的債務(wù)人群起仿效，使得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石——誠(chéng)實(shí)信用徹底崩潰。這時(shí)，法院的判決不僅沒(méi)有發(fā)揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵(lì)債務(wù)人逃債的負(fù)面形象。而如果法官秉承對(duì)法律精神的理解和對(duì)社會(huì)的責(zé)任，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，判定應(yīng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)證明沒(méi)有造成損失或者損失少于債權(quán)額，否則推定原告的主張數(shù)額成立，則可保護(hù)債權(quán)人的利益，取得良好的社會(huì)效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在處理經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新類型案件時(shí)，更應(yīng)注意司法評(píng)價(jià)對(duì)于后續(xù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響，以塑造出適應(yīng)新型經(jīng)濟(jì)生活需要的合理的權(quán)益關(guān)系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對(duì)世性、爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)呈現(xiàn)出社會(huì)化的特點(diǎn)，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當(dāng)事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會(huì)效果的話，將不利于交易安全的維護(hù)，導(dǎo)致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時(shí)，應(yīng)充分考慮判決所帶來(lái)的社會(huì)效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會(huì)責(zé)任。法官寫作判決書時(shí)，應(yīng)忠實(shí)地反映庭審活動(dòng)的全過(guò)程以及作出裁判的邏輯推理過(guò)程，對(duì)于作出判決的動(dòng)機(jī)和根據(jù)也應(yīng)給予恰當(dāng)?shù)恼f(shuō)明，讓當(dāng)事人能透過(guò)判決書看到“法官通過(guò)躊躇再三比較掂量該案件解決問(wèn)題的具體辦法的正反兩方面意見(jiàn)然后作出判決，而這種解決問(wèn)題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當(dāng)事人“勝負(fù)皆服”。

7、判決的可執(zhí)行性和法官的社會(huì)責(zé)任。審判時(shí)不考慮將來(lái)執(zhí)行時(shí)可能出現(xiàn)的情況，造成判決的可執(zhí)行性不強(qiáng)，是目前“執(zhí)行難”產(chǎn)生的重要原因之一。法官應(yīng)本著對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度，在判決時(shí)就充分考慮執(zhí)行的問(wèn)題，使得當(dāng)事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠?qū)嶋H執(zhí)行的法律依據(jù)。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執(zhí)行的判決，因?yàn)楣蓶|可能不負(fù)責(zé)任地進(jìn)行清算，由于缺少債權(quán)人對(duì)于執(zhí)行過(guò)程的監(jiān)督機(jī)制，債權(quán)人往往很難獲得滿意的結(jié)果。即使后來(lái)又進(jìn)行了侵權(quán)賠償責(zé)任的訴訟，執(zhí)結(jié)率也非常低。作為司法的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，執(zhí)行的無(wú)法實(shí)現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)訴訟這一公力救濟(jì)方式的失望，導(dǎo)致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時(shí)要從社會(huì)責(zé)任的角度出發(fā)，確保判決的可執(zhí)行性，為解決“執(zhí)行難”問(wèn)題提供最大限度的支持。

8、誠(chéng)信風(fēng)尚的培育與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在進(jìn)行裁判時(shí)，不僅要考慮經(jīng)濟(jì)效率的追求，還應(yīng)考慮法官在社會(huì)風(fēng)尚培育方面的責(zé)任，通過(guò)司法在全社會(huì)培育一種誠(chéng)實(shí)守信的風(fēng)尚和守法的自覺(jué)性。比如，對(duì)于效率違約行為，其雖然有利于促進(jìn)社會(huì)資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來(lái)更大的預(yù)期社會(huì)功利。在處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期的我國(guó)，歪風(fēng)盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠(chéng)信精神，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的道德基礎(chǔ)。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應(yīng)通過(guò)判決責(zé)任人繼續(xù)履行等方式，促成良好的誠(chéng)信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上，肖揚(yáng)院長(zhǎng)明確提出：司法為民是新世紀(jì)人民法院工作的宗旨。

[2]參見(jiàn)顧培東：《論我國(guó)民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第108頁(yè)。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁(yè)。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國(guó)法律講話》，陳若桓譯，三聯(lián)書店1980年版，第208頁(yè)。

[5]參見(jiàn)陳保國(guó)：《淺談法律效果與社會(huì)效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認(rèn)為，法律效果就是最大的社會(huì)效果，法律效果就是法律本身所具有的社會(huì)價(jià)值；有人認(rèn)為，所謂社會(huì)效果，除了特定少數(shù)的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規(guī)則破壞了，是最壞的社會(huì)效果；有人甚至將法律效果和社會(huì)效果對(duì)立起來(lái)，將社會(huì)效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權(quán)壓法的尚方劍、拒不執(zhí)法的好盾牌。參見(jiàn)/public/detail.可見(jiàn)，法律效果和社會(huì)效果這對(duì)概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場(chǎng)與法律》，盛洪等譯，三聯(lián)書店上海分店1990年版，第105、第96頁(yè)。

[8][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁(yè)。

[9]解興權(quán)著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第202頁(yè)。

[10]梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第58頁(yè)。

[11]參見(jiàn)山里人：《對(duì)辦案要追求社會(huì)效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見(jiàn)楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第178-179頁(yè)。

[13]參見(jiàn)蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺(tái)灣司法改革的社經(jīng)背景與法制基礎(chǔ)》，載中國(guó)民商法網(wǎng)港澳臺(tái)民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見(jiàn)[美]波斯納著：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁(yè)。

[15]當(dāng)然，筆者并不是反對(duì)法官的職業(yè)化，因?yàn)閺闹袊?guó)的現(xiàn)狀考慮，職業(yè)化還是應(yīng)該加強(qiáng)的，只是我們應(yīng)該從現(xiàn)在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見(jiàn)顧培東：《論我國(guó)民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁(yè)。

[17]參見(jiàn)顧培東：《論我國(guó)民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁(yè)。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國(guó)法院發(fā)出通知，要求對(duì)農(nóng)民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執(zhí)行，而這種體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體關(guān)懷的措施非但沒(méi)有使法院?jiǎn)适е辛⒌匚?，反而獲得了各界的好評(píng)一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1987年版，第491頁(yè)。

[20]轉(zhuǎn)引自張忠斌、黃芙蓉：《關(guān)于司法的社會(huì)效果內(nèi)涵之評(píng)析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第6期，第24頁(yè)。

[21]參見(jiàn)[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第75頁(yè)。

[22]參見(jiàn)萬(wàn)毅、林喜芬：《精英意識(shí)與大眾訴求：中國(guó)司法改革的精神危機(jī)及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁(yè)。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第76頁(yè)。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第24-25頁(yè)。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一》，載《人民法院報(bào)》，2001年7月6日。

篇（2）

無(wú)論是從理論上還是從實(shí)踐上來(lái)看，法官的審判心理都對(duì)訴訟的過(guò)程和結(jié)果都有著重大的影響。法官內(nèi)心對(duì)案件審理的情感、態(tài)度和對(duì)法律的認(rèn)知水平和信仰程度在具體的審判活動(dòng)中決定著法官的一舉一動(dòng)，推動(dòng)著訴訟的進(jìn)行，促進(jìn)裁判的產(chǎn)生。也因此，法官的審判心理日漸引起法學(xué)界的重視。本文對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行一些探討。

一、法官審判心理的內(nèi)涵和特征

法官的基本職責(zé)是正確執(zhí)行憲法和法律，依法調(diào)節(jié)社會(huì)糾紛，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，促進(jìn)國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)有序發(fā)展。事實(shí)上，法官履行職責(zé)的過(guò)程并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的累積案件事實(shí)和機(jī)械套用法律的過(guò)程，而是各種不同的利益在法官內(nèi)心遵照有關(guān)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的博奕過(guò)程。法官的審判心理是能否實(shí)現(xiàn)案件的客觀公正的決定性因素。因此，可以把法官的審判心理定義為：法官在依法調(diào)節(jié)社會(huì)糾紛時(shí)的心理反應(yīng)、現(xiàn)象、狀態(tài)、過(guò)程及其規(guī)律。[1]作為案件審理的法官，由于其是國(guó)家公權(quán)力的實(shí)施者，在訴訟中的心理不同于任何案件參加人，有著獨(dú)特的一面：

（一）超然于訴訟糾紛。

“任何人不能審理自己的或與自己有利害關(guān)系的案件（nemojudexinpartesua）；即任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官”。[2]我國(guó)《民事訴訟法》第45條對(duì)此也作了專門的規(guī)定，為法官超脫當(dāng)事人之間的糾紛提供了法律上的保障。因此，法官在案件的審理時(shí)，其審判心理較少地受到外界利益關(guān)系的干擾。

（二）以解決糾紛為目的。

司法是國(guó)家專門機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，以法律為依據(jù)，以解決糾紛為目的的案件處理活動(dòng)。法官作為司法權(quán)的具體實(shí)施者，其審判心理無(wú)疑也是以解決糾紛為目的的。

（三）審判心理的被動(dòng)性特點(diǎn)。

現(xiàn)代司法的一個(gè)重要的特征就是法官審判的中立性，遵循這一理論，法官在審判中的心理變化主要是受案件參加人訴爭(zhēng)的影響，而不是因主動(dòng)行使職權(quán)而發(fā)生變化。

（四）審判心理的穩(wěn)定性。

“一個(gè)優(yōu)秀的法官永遠(yuǎn)是庭上的智者”，案件是各種各樣的，對(duì)法官的審判心理的影響也是各種各樣的，但是，法官的職責(zé)要求法官無(wú)論面對(duì)什么情況，法官都要保持理性的思維，敏銳的洞察力。

二、法官審判心理的構(gòu)成

隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，案件總量在不斷增加，各種疑難復(fù)雜的案件也相應(yīng)增加，給司法工作帶來(lái)了較大的壓力。這就要求法官在審判活動(dòng)中具有良好的審判心理狀態(tài)，以應(yīng)對(duì)各種挑戰(zhàn)，完成法律賦予的職責(zé)。

（一）影響法官審判心理的因素。

影響法官審判心理的因素有很多，包括政治環(huán)境和政治立場(chǎng)、社會(huì)發(fā)展水平、法官個(gè)人及其家庭的經(jīng)濟(jì)狀況、法官的閱歷、法官的學(xué)識(shí)等等。依據(jù)影響法官審判心理因素的不同來(lái)源，可以把影響法官審判心理的因素分為內(nèi)在因素和外在因素。

1、外在因素。法官首先是一個(gè)社會(huì)人，其次才是司法權(quán)的具體實(shí)施者。因此，法官不可避免地受到社會(huì)上各種因素的影響。今天的社會(huì)固然有其積極的一面，但其消極的一面也很明顯，如社會(huì)信仰的缺失，誠(chéng)信的缺失。法官生活在這種社會(huì)環(huán)境中，不免要面對(duì)這些不良影響。另外，法官作為國(guó)家司法權(quán)的具體實(shí)施者，這種社會(huì)角色的定位使得法官更多地接觸到社會(huì)的陰暗面，這也對(duì)法官審判心理產(chǎn)生著影響。

2、內(nèi)在因素。法官自身的學(xué)識(shí)、品德等和法官的審判心理的關(guān)系更為密切，甚至有些因素和法官的審判心理根本沒(méi)有明確的界限。例如正義的認(rèn)知，不同的法官有著不同的看法，而每一種認(rèn)知都將在審判心理中得到反映，具體應(yīng)用于審判中產(chǎn)生著不同的效果。

（二）法官審判心理的構(gòu)成。

法官審判心理是由一系列心理品質(zhì)構(gòu)成，其中包括法官的個(gè)性心理品質(zhì)、審判心理狀態(tài)、審判觀念、法律思維、法律信仰五個(gè)主要方面，下面具體論述。

1、法官的個(gè)性心理品質(zhì)。

學(xué)界對(duì)個(gè)性的定義是多樣的。H.C.沃倫認(rèn)為，個(gè)性是個(gè)人的品質(zhì)的各個(gè)方面，如智慧、技能、氣質(zhì)和品德；高玉祥在《個(gè)性心理學(xué)》中把個(gè)性理解為受一定個(gè)人傾向制約的各種心理品質(zhì)的總和。因此，法官的個(gè)性心理品質(zhì)也是由許多穩(wěn)定的意識(shí)特征組成，主要分為兩項(xiàng)：氣質(zhì)和性格。法官審判心理的特殊性決定了法官的氣質(zhì)不屬于任何典型的類型，不能想象一個(gè)抑郁型的或是情緒型的法官能在法庭上保持較高的穩(wěn)定且理智的審判心理。法官的氣質(zhì)應(yīng)當(dāng)是復(fù)合型，即是智力活躍而不粗枝大葉；富有激情而不感情用事；穩(wěn)重而不沉郁；謹(jǐn)小慎微而不怯懦；果斷而不武斷等等?？偟膩?lái)說(shuō)法官的氣質(zhì)是各種氣質(zhì)優(yōu)良部分的有機(jī)組合。法官的性格和法官的氣質(zhì)有很多相通之處。法官良好的性格包括：誠(chéng)信、正直、勤勉、負(fù)責(zé)、自信、謙遜、自尊等等。

2、法官的審判心理狀態(tài)。

法官的審判心理狀態(tài)是指法官對(duì)自身在訴訟中的角色定位以及由此而產(chǎn)生的心理變化。法官的審判心理狀態(tài)來(lái)自法律對(duì)其所賦予的角色內(nèi)涵。近年來(lái)，司法改革的一個(gè)重要目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的合理化和訴訟力量的均衡，并強(qiáng)調(diào)法官在這一過(guò)程中的中立性。中立，是法官在訴訟中的角色定位，即處在雙方當(dāng)事人之間均衡的位置，以防止任何可能的偏見(jiàn)。訴訟中的偏見(jiàn)是指：裁判者在聆訊或者接受證據(jù)之前已經(jīng)對(duì)案件事實(shí)形成了某種結(jié)論。[3]實(shí)踐中常有法官在庭審之前就對(duì)其中的“弱者”抱有某種同情，這就是對(duì)角色定位的錯(cuò)誤而導(dǎo)致其審判心理狀態(tài)發(fā)生偏差。

3、法官的審判觀念。

審判觀念所要解決的是訴訟價(jià)值的去向問(wèn)題。所謂“法官的審判觀念”，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是法官對(duì)案件如何審判的認(rèn)識(shí)和信念，或稱為法官的審判價(jià)值觀。在司法審判中，法官有什么樣的法治理念，就會(huì)產(chǎn)生什么樣的審判作風(fēng)，就會(huì)得出相應(yīng)的審判結(jié)果。[4]每一位法官在辦案中，都會(huì)按照自己對(duì)法律制度的理解、對(duì)審判制度和訴訟制度的理解、對(duì)法律的本質(zhì)、社會(huì)的觀念甚至對(duì)人性善惡的理解，通過(guò)行使審判權(quán)來(lái)表現(xiàn)其審判觀念。法官的審判觀念主要有以下四種：平等的觀念、正義的觀念、公平的觀念、效率的觀念。除此以外，在現(xiàn)階段，以公正司法促進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)也是其中重要的一項(xiàng)。

4、法官的法律思維。

法官思維方式是法官職業(yè)技能得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強(qiáng)化劑，是法官的必備素質(zhì)之一。法官的法律思維不僅區(qū)別于社會(huì)公眾的一般思維，也不同于其他法律職業(yè)者的思維，英國(guó)上訴法院的首法官愛(ài)得華.科克曾經(jīng)講到，“法官具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性?！狈ü俚姆伤季S是指法官在行使國(guó)家司法權(quán)的過(guò)程中，為了能夠公正、公平的處理案件，按照法律的邏輯來(lái)觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的理性思維方式。法官的法律思維有以下特點(diǎn)：是一種合法的理性思維，法律思維首先是要服從規(guī)則而不盲從情感；中立性思維，法官應(yīng)當(dāng)以同等的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人提供的證據(jù)，接受或者駁斥當(dāng)事人的訴訟觀點(diǎn)；確定性思維，法官只能在當(dāng)事人權(quán)益間必須作出明確的選擇，并給與明確的保護(hù)；被動(dòng)性思維，法官在裁判過(guò)程中處于一種被動(dòng)的地位，也決定了其思維的被動(dòng)性；重邏輯思維，案件事實(shí)的查明和法律適用是一個(gè)邏輯運(yùn)用的過(guò)程，決定了法官法律思維的邏輯性。

5、法官的法律信仰。

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。[5]在我國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展階段，全社會(huì)的法治氛圍尚未形成的時(shí)候，增強(qiáng)全民的法律意識(shí)是當(dāng)務(wù)之急。有人主張全社會(huì)對(duì)法律的信仰歸屬于法官，[6]因此，法官理所當(dāng)然成為法律信仰的楷模，并以實(shí)際行動(dòng)弘揚(yáng)法的精神。另外，法官是司法權(quán)的具體實(shí)施者，而不是法條的機(jī)械運(yùn)用者，其自身的法律的意識(shí)必然會(huì)對(duì)具體的司法實(shí)踐產(chǎn)生巨大的影響。只有通過(guò)法官內(nèi)心的法律信仰提供巨大的驅(qū)動(dòng)力，法官才能夠在具體的司法活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。

三、法官審判心理的外在表現(xiàn)

法官的審判心理是多層次的，其內(nèi)涵十分豐富，有著混合性、復(fù)雜性、多變性的特點(diǎn)，然而，再?gòu)?fù)雜的心理活動(dòng)內(nèi)容也要通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)，法官的審判心理主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）法官的外在形象。

法官形象是法官在審判活動(dòng)和日常生活中給人們的外貌印象和內(nèi)在素質(zhì)的展示。因此，法官的外在形象直接展示著法官的審判心理。由于法官的職業(yè)特點(diǎn)，決定了法官必須著裝規(guī)范，儀表端莊，舉止文明，言辭謹(jǐn)慎，通過(guò)法官的外在形象來(lái)體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅、法官的公正、判決的正義。一個(gè)具有良好審判心理的法官的外在形象體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、著裝。法官的著裝要給人以穩(wěn)重、威嚴(yán)、可敬、可信的印象，開庭審理時(shí)必須著法官制服，佩戴胸徽；2、法官的言辭。法官的語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)中立、簡(jiǎn)明、準(zhǔn)確、莊嚴(yán)，盡量使用法言法語(yǔ)。3、法官的舉止。法官的舉止應(yīng)當(dāng)莊重、沉穩(wěn)、高雅、熱情、大方。[7]

（二）法官的應(yīng)變能力。一般在開庭前，法官會(huì)針對(duì)本次開庭制作庭審提綱，以確保庭審的安定有序。然而，法庭上的訴訟活動(dòng)，是由多方當(dāng)事人參加的，特別是到了辯論階段，情況可能會(huì)發(fā)生急劇的變化，這是難以預(yù)料的。所以，應(yīng)變能力對(duì)于法官來(lái)說(shuō)非常重要。法官良好的應(yīng)變能力包括：1、敏銳的洞察力。當(dāng)事人的任何突發(fā)行為都是一定矛盾激化的結(jié)果，在實(shí)施前必定有所顯現(xiàn)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)這些蛛絲馬跡具有較強(qiáng)的觀察能力，洞察當(dāng)事人的內(nèi)心，并有所準(zhǔn)備。2、冷靜的思維。冷靜是應(yīng)變的前提，沒(méi)有冷靜的思維，就不可能有理智的對(duì)策。3、理智的對(duì)策。法官的任務(wù)是運(yùn)用法律解決糾紛，這決定了法官在訴訟的任何時(shí)候都必須根據(jù)案情的進(jìn)展，理清思維，把握好訴訟的焦點(diǎn)所在。4、果敢的決斷力。這是建立在法官理性思維基礎(chǔ)上的，要求法官不僅僅要能夠根據(jù)突況提出解決對(duì)策，并且在雙方矛盾不可調(diào)和的時(shí)候，要及時(shí)采取果斷措施，防止案件審理的失控。

（三）法官的庭審駕馭能力。

庭審駕馭能力是法官主持、控制庭審的一種能力，它是法官在法庭上根據(jù)自身掌握的法律知識(shí)來(lái)熟練運(yùn)用程序規(guī)則，主持整個(gè)庭審過(guò)程，指揮和控制訴訟參加人依法行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的能力。[8]法官的這一能力的高低直接決定了案件的質(zhì)量和公正司法的水平。法官的庭審駕馭涵蓋了案件審理全過(guò)程的每一個(gè)階段，而不僅僅是庭審階段。良好的庭審駕馭能力包括：1、庭前階段的準(zhǔn)備能力。這一階段法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件爭(zhēng)執(zhí)有一個(gè)大概的了解，并且對(duì)當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)焦點(diǎn)進(jìn)行歸納，確保庭審階段有的放矢。2、庭審中的協(xié)調(diào)能力。法官在庭審中最重要的職能是按照法律程序，引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人的舉證、法庭的認(rèn)證都應(yīng)當(dāng)歸納到這一過(guò)程中去。法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件參加人進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，并根據(jù)庭審進(jìn)程對(duì)案件事實(shí)及時(shí)概括、認(rèn)證，確保庭審的有序進(jìn)行。3、庭審后的裁判能力。即根據(jù)庭審對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，分析評(píng)議其中的法律關(guān)系，并準(zhǔn)確適用法律，并向當(dāng)事人充分、全面闡述裁判結(jié)果。

（四）法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證能力。

法官對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)證能力不同于法官的庭審駕馭能力，后者強(qiáng)調(diào)程序公正，前者主要是指“對(duì)案件事實(shí)的查明”。在具體的案件中，查明案件事實(shí)，是正確解決糾紛的前提。內(nèi)容包括：1、把握當(dāng)事人的訴訟心理的能力。人的任何行為都是具有一定的目的性的，其內(nèi)心動(dòng)機(jī)對(duì)案件事實(shí)的查明具有導(dǎo)向作用。2、尋找案件突破點(diǎn)的能力。訴訟中當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞給法官查明案件事實(shí)帶來(lái)了難度，但這種因利益而產(chǎn)生的激烈對(duì)抗同時(shí)也給法官查明案件事實(shí)提供了依據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)善于篩選訴訟中當(dāng)事人雙方提供的大量信息，并從中發(fā)掘案件事實(shí)。3、將案件事實(shí)轉(zhuǎn)為法律事實(shí)的能力。案件事實(shí)不同于法律事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)案件審理中已經(jīng)查明的案件事實(shí)及時(shí)予以確認(rèn)，并引導(dǎo)其他案件事實(shí)向法律事實(shí)轉(zhuǎn)化，以保證法律適用的正確。

（五）法官的法律適用能力。

司法是一種解釋法律和適用法律的工作，這要求法官對(duì)法律知識(shí)必須具有廣泛的涉獵和精深的理解。在這一基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)，準(zhǔn)確進(jìn)行法律定性，并合理使用法律賦予的自由裁量權(quán)。根據(jù)法官對(duì)法律適用的形式，可以把法官的法律應(yīng)用能力分為以下幾個(gè)方面：1、有明文規(guī)定時(shí)，嚴(yán)格依照法律規(guī)定。2、在法律沒(méi)有明文規(guī)定下，或是法律規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)含糊時(shí)，根據(jù)法律原則或法律規(guī)則進(jìn)行推理、論證，進(jìn)而發(fā)掘其深層次的含義。拉倫次指出“不得拒絕審判的法官，無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)負(fù)有義務(wù)去解釋法律”。在我國(guó)法律沒(méi)有賦予法官進(jìn)行法律解釋的權(quán)力，但是法官應(yīng)當(dāng)在其具體承辦的案件中負(fù)起這種義務(wù)。3、在法律規(guī)定如果應(yīng)用于具體案件事實(shí)將產(chǎn)生不正義的結(jié)果時(shí)，能夠根據(jù)法的精神正確靈活適用法律解決糾紛，而不是機(jī)械的套用。

四、法官審判心理的塑造

心理的塑造方式一般分為兩種，一種是通過(guò)外在行為的塑造，進(jìn)而影響其內(nèi)心，另一種是通過(guò)對(duì)內(nèi)在的知識(shí)、思維、理念的改變，以影響其心理。但無(wú)論哪一種，都將影響法官的形象，因此可以說(shuō)法官形象培養(yǎng)的過(guò)程，也是法官的心理塑造過(guò)程。目前，法官心理的塑造也是從這兩方面著手，具體措施有：

（一）遵守司法禮儀。

人們的一舉一動(dòng)不僅會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響，也會(huì)對(duì)自己的內(nèi)心產(chǎn)生強(qiáng)烈的暗示，強(qiáng)化支配這些舉動(dòng)的心理，形成互動(dòng)。法官的司法禮儀包括著裝、言辭和舉止三個(gè)方面。法官的著裝不能過(guò)于隨意，其著裝是一種國(guó)家權(quán)力和審判職權(quán)的象征。法官在工作時(shí)間，在執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中，必須按規(guī)定著裝，使雙方明確相互的身份、地位、權(quán)利、義務(wù)，從而自覺(jué)將自己的行為納入相應(yīng)的角色中，強(qiáng)化了法官的責(zé)任心和使命感。遵守司法禮儀的另外一個(gè)方面就是言辭得體。就是“言所當(dāng)言，不言所當(dāng)不言”，法官的言語(yǔ)要符合審判所必須的簡(jiǎn)明、及時(shí)、莊嚴(yán)的要求。法官的舉止要符合司法的要求，做到中立而不孤立、高雅而不輕浮、端莊而不呆板。

（二）約束業(yè)外活動(dòng)。

法官應(yīng)當(dāng)避免各種活動(dòng)中的不當(dāng)形象。[9]法官的形象不僅僅體現(xiàn)在審判當(dāng)中，更多的卻是表現(xiàn)在法庭之外?！胺ü偈莻€(gè)孤獨(dú)的職業(yè)”，從這個(gè)意義上講法官不僅是一種職業(yè)，更是一種生活方式，法官的業(yè)外活動(dòng)也是法官職業(yè)的一種表現(xiàn)。[10]“物以類聚，人以群分”，法官的社交范圍不同于常人的社交。法官應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人，與公眾保持距離，在慎獨(dú)中避免關(guān)系、人情、權(quán)力對(duì)法官行使職權(quán)的影響，并在這一過(guò)程中培養(yǎng)出自身良好的審判心理。法官的交友應(yīng)是高層次的，是一種君子之交。當(dāng)然這并不是說(shuō)法官應(yīng)當(dāng)對(duì)人們作不同的劃分，趨于鴻儒，恥于商賈，而是指法官的社交的價(jià)值取向是無(wú)欲無(wú)求。在業(yè)外活動(dòng)中，法官的舉止也應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)重、儒雅，而不能是放浪形骸。如果法官與社會(huì)上的各色人泡在一起，吃吃喝喝、隨便進(jìn)出娛樂(lè)場(chǎng)所，其行為不僅會(huì)嚴(yán)格嚴(yán)重?fù)p害法官的尊嚴(yán)和公正的形象，而且還會(huì)潛移默化地影響法官的公正執(zhí)法和社會(huì)大眾對(duì)法律的信心。

（三）強(qiáng)化專業(yè)知識(shí)。

司法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的工作，需要精湛的專業(yè)技能和扎實(shí)的理論基礎(chǔ)為基礎(chǔ)。法律專業(yè)知識(shí)包含的內(nèi)容廣泛，但對(duì)一個(gè)具體的法官而言，兩個(gè)層面的專業(yè)知識(shí)尤為重要，第一是法律理論，其次是法律專業(yè)技能。如果說(shuō)普通人對(duì)于法律的理解只是就法條而論法條(套用就事論事的語(yǔ)法)，"只見(jiàn)樹林，不見(jiàn)森林"的話，那么法官對(duì)于法律的理解是對(duì)法律精神的理解，是對(duì)法律真諦的把握。隨著社會(huì)的飛速進(jìn)步，新的法學(xué)理論不斷被提出，法律也不斷更新，法官應(yīng)當(dāng)不斷豐富自己，以應(yīng)對(duì)新的案件。法官專業(yè)技能強(qiáng)調(diào)法官具備法律人，或者說(shuō)法學(xué)家的思維方式并具備將這種思維在審判中予以貫徹的技能。人們的心理總是要受到他所擁有知識(shí)的影響，并且這種影響是決定性的。法官的專業(yè)知識(shí)也將對(duì)法官的審判心理產(chǎn)生這樣的影響。

(四)拓展文化底蘊(yùn)。

法律既是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，又與其他社會(huì)學(xué)科內(nèi)容交叉，聯(lián)系密切。因此法官的知識(shí)不僅僅局限于精通法律，而應(yīng)當(dāng)具有淵博的知識(shí)和深厚的文化底蘊(yùn)。法官的“儒雅”，其中的儒就是指學(xué)問(wèn)的廣博。因此法官在提升自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)的同時(shí)，還應(yīng)拓展文學(xué)、美術(shù)、藝術(shù)等方面的知識(shí)，具備一定的文化底蘊(yùn)，陶冶情操。

（五）保持職業(yè)操守。

法官的職業(yè)道德，對(duì)于確保司法公正、維護(hù)國(guó)家法治尊嚴(yán)至關(guān)重要。美國(guó)律師協(xié)會(huì)《司法行為準(zhǔn)則》規(guī)定，法官必須尊重和珍惜公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信賴，努力增進(jìn)和保持公眾對(duì)法律制度的信心。法官的職業(yè)操守具體來(lái)說(shuō)就是“潔自律”，并以此為標(biāo)準(zhǔn)排除一切公眾對(duì)司法不公的懷疑?！吨腥A人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》對(duì)此也進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，要求法官做到政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精通、作風(fēng)優(yōu)良、清正廉潔、品德高尚。

【注釋】

[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學(xué)》，人民法院出版社2002年第一版，第240頁(yè)。

[2]張文顯著：《法理學(xué)》高等教育出版社1999年第一版，第282頁(yè)。

[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版第238頁(yè)。

[4]王爭(zhēng)著：《法官的法治觀念》，來(lái)源：Http：///public/detail.php？＝2041

[5]伯爾曼著，梁治平譯：《法律與宗教》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003版第91頁(yè)。

[6]《1996年法學(xué)研究綜述》1997年第一期。

[7]喬憲志金長(zhǎng)榮主編，陳全國(guó)留玖英副主編：《法官的素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》，法律出版社2003年第一版第8頁(yè)。

[8]同7，第38頁(yè)。

[9]《法官的職業(yè)形象和生活方式》2005-5-26Http：///ArticleShow.asp?ArticleID=576

[10]樊崇義著：《訴訟原理》法律出版社2003年版第236頁(yè)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]徐偉魯千曉著：《訴訟心理學(xué)》，人民法院出版社2002年第一版。

[2]張文顯著：《法理學(xué)》高等教育出版社1999年第一版。

[3]樊崇義主編：《審判原理》法律出版社2003年第一版。

[4]王爭(zhēng)著：《法官的法治觀念》。

篇（3）

審判管理是基于對(duì)審判規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)和把握，對(duì)審判行為與過(guò)程實(shí)施調(diào)控、評(píng)價(jià)、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來(lái)，在深入推進(jìn)審判管理改革的過(guò)程中，各級(jí)人民法院積極致力于審判效率評(píng)估體系的研究、探索與運(yùn)用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺(tái)的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對(duì)獨(dú)立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項(xiàng)重要的司法管理活動(dòng)，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過(guò)程中，過(guò)分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長(zhǎng)的管理作用，而忽視對(duì)法官自主管理的研究，鮮有論述法官個(gè)人因素對(duì)審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來(lái)，"法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會(huì)產(chǎn)生上述認(rèn)識(shí)呢？問(wèn)題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個(gè)活生生的人，其人的因素對(duì)裁判過(guò)程的影響。法官的個(gè)人經(jīng)歷和社會(huì)環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的潛意識(shí)、預(yù)感和直覺(jué)有時(shí)甚至起著決定作用。

法官的個(gè)人因素對(duì)裁判過(guò)程的影響是顯而易見(jiàn)的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對(duì)法官個(gè)人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式、價(jià)值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問(wèn)題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動(dòng)機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個(gè)人的思維活動(dòng)中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對(duì)人的思維活動(dòng)產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過(guò)程并不是一個(gè)客觀的和非個(gè)人的過(guò)程，法官同樣不可能逃脫這種無(wú)意識(shí)的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對(duì)審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長(zhǎng)期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無(wú)意識(shí)的日常行為規(guī)律，它往往通過(guò)某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會(huì)激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動(dòng)力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺(jué)的行動(dòng)，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來(lái)發(fā)揮法官個(gè)人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評(píng)價(jià)

法官個(gè)人因素積極作用的發(fā)揮是法律價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力。但是，一旦法官的個(gè)人因素過(guò)度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會(huì)走向相反面，對(duì)于法院來(lái)說(shuō)后果無(wú)疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個(gè)人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個(gè)性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對(duì)性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對(duì)象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請(qǐng)審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問(wèn)題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個(gè)節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個(gè)月時(shí)間引導(dǎo)法官對(duì)照問(wèn)題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時(shí)，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過(guò)隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評(píng)查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對(duì)其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個(gè)組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識(shí)能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動(dòng)三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無(wú)必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會(huì)沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無(wú)必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長(zhǎng)的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺(jué)性。不良習(xí)慣是一種不自覺(jué)的意識(shí)活動(dòng)，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個(gè)體看，每個(gè)法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過(guò)程中的習(xí)慣性話語(yǔ)和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無(wú)意識(shí)的。從法官群體看，法官個(gè)體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識(shí)，并在人的認(rèn)知定勢(shì)中積淀下來(lái)。認(rèn)知定勢(shì)具有相對(duì)穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動(dòng)模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對(duì)的，只要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對(duì)不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對(duì)于一個(gè)人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無(wú)論多么細(xì)微與尋常，都會(huì)起到錯(cuò)誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識(shí)和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會(huì)在不同程度上對(duì)審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價(jià)值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價(jià)值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時(shí)、有效地對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價(jià)值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會(huì)導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來(lái)的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評(píng)判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個(gè)方面來(lái)考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個(gè)方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來(lái)看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長(zhǎng)期以來(lái)，由于我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)實(shí)體公正的推崇，以及過(guò)分強(qiáng)調(diào)程序的工具價(jià)值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過(guò)程中，久而長(zhǎng)之形成習(xí)慣，對(duì)程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時(shí)，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動(dòng)是沒(méi)有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動(dòng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法活動(dòng)的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動(dòng)的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對(duì)于社會(huì)生活的依存性，把握社會(huì)公眾對(duì)審判過(guò)程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會(huì)需求、社會(huì)后果和社會(huì)評(píng)價(jià)，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過(guò)程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒(méi)有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國(guó)心理學(xué)家威廉詹姆斯說(shuō)過(guò)："播下一個(gè)行動(dòng)，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對(duì)自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過(guò)內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長(zhǎng)的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問(wèn)題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來(lái)的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說(shuō)，精神世界中非理性問(wèn)題主要根源于人自身錯(cuò)誤地價(jià)值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價(jià)值觀問(wèn)題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識(shí)，處理事情方法比較簡(jiǎn)單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個(gè)精神一樣是對(duì)客觀世界的反映，是在社會(huì)環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會(huì)人。法官總是生活在特定時(shí)空的社會(huì)共同體之中，特定的社會(huì)文化觀念、倫理價(jià)值積淀為法官的價(jià)值觀和個(gè)性心理支配其行為。社會(huì)轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對(duì)人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國(guó)家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對(duì)其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對(duì)法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過(guò)程，是個(gè)體在潛移默化中對(duì)外部環(huán)境的一種不自覺(jué)的調(diào)適。尤其在職場(chǎng)中，在同一個(gè)單位或部門的時(shí)間久了，人與人之間會(huì)呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來(lái)沒(méi)有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會(huì)引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和危機(jī)意識(shí)，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動(dòng)性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會(huì)關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺(jué)地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時(shí)有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問(wèn)題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動(dòng)上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對(duì)于審判工作，傳統(tǒng)的評(píng)價(jià)方式主要有定性和定量?jī)煞N方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評(píng)估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評(píng)估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對(duì)于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評(píng)估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動(dòng)運(yùn)用過(guò)程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎(jiǎng)懲激勵(lì)機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個(gè)樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動(dòng)力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個(gè)制度化體系，一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來(lái)，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評(píng)估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵(lì)在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對(duì)組織基層充分授權(quán)，從而激勵(lì)組織和個(gè)人工作自覺(jué)性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個(gè)人的潛能的發(fā)揮，注重個(gè)人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)人的價(jià)值。如果說(shuō)，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢(shì)新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個(gè)科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對(duì)法官行為激勵(lì)這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過(guò)程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過(guò)程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個(gè)人良心安寧、價(jià)值實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)自主管理的過(guò)程。自主管理的過(guò)程就是不斷自省、修正自己的過(guò)程；就是不斷自律，提升自己的過(guò)程；就是不斷自勵(lì)，優(yōu)化自己的過(guò)程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價(jià)值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動(dòng)的激勵(lì)監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺(jué)性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過(guò)他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問(wèn)題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐

自律型審判管理模式是一個(gè)相對(duì)開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過(guò)程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個(gè)階段，實(shí)現(xiàn)了從過(guò)去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動(dòng)，是處于意識(shí)之下的無(wú)意識(shí)，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識(shí)到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長(zhǎng)、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過(guò)對(duì)評(píng)估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個(gè)過(guò)程中最關(guān)鍵也是最困難的一個(gè)階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個(gè)階段要有一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個(gè)月時(shí)間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過(guò)矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個(gè)階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過(guò)渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個(gè)月時(shí)間。適宜采取隨機(jī)抽查、個(gè)別提醒的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)模式，來(lái)檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表?yè)P(yáng)鼓勵(lì)、樹立先進(jìn)典型。

篇（4）

一、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的評(píng)析

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分，主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對(duì)象方面

行政法調(diào)整的對(duì)象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對(duì)一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容，把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對(duì)特別的行政關(guān)系加以調(diào)整，如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看，行政管理涉及社會(huì)生活的各方面，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說(shuō)行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會(huì)日益增多，這是一個(gè)不容否定的事實(shí)。當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理，經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣，我們不能由一種“對(duì)經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對(duì)經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端，從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對(duì)象，把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對(duì)于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒(méi)有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也就是行政法所調(diào)整的對(duì)象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說(shuō)法，是值得商榷的。我們需要問(wèn)的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”，什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對(duì)一事物或一種社會(huì)關(guān)系而言的，如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，至少說(shuō)明一點(diǎn)，這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國(guó)家行政法功能的擴(kuò)展，“秩序國(guó)家”向“給付國(guó)家”轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)秩序國(guó)家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢(shì)，行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實(shí)踐上都已發(fā)生動(dòng)搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實(shí)中，民主思想的激蕩，福利國(guó)家的出現(xiàn)，使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國(guó)家安全和獨(dú)立，維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收入的消極行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面，以及社會(huì)保障、公共義務(wù)的供給，資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對(duì)人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實(shí)踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法，它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無(wú)法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系內(nèi)容。同時(shí)，這些調(diào)整手段也是國(guó)家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時(shí)無(wú)法回避的手段。如果沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一現(xiàn)象，而簡(jiǎn)單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡(jiǎn)單的區(qū)分開來(lái)，這是很幼稚的。

此外，我們還需要考慮一個(gè)問(wèn)題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來(lái)講，調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種，當(dāng)代的法律實(shí)踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來(lái)劃分法律部門是不科學(xué)的，即便是以此為標(biāo)準(zhǔn)，也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來(lái)。

(三)主體方面

對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問(wèn)題，目前學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國(guó)家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù)，毫無(wú)實(shí)際意義，且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國(guó)法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國(guó)家和其他的社會(huì)構(gòu)成。其中，國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等，它們?cè)谄渎殭?quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見(jiàn)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時(shí)，我們還需要搞清楚一個(gè)問(wèn)題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對(duì)方構(gòu)成，因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時(shí)，必須在同一層面上進(jìn)行討論，即對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分，而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分，勢(shì)必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來(lái)看，它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后掌握國(guó)家政權(quán)的資產(chǎn)階級(jí)迫切要求擺脫封建專制勢(shì)力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號(hào)，以建立資產(chǎn)階級(jí)的民主政治，用法律來(lái)控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因?yàn)樗诋?dāng)時(shí)的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用，以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對(duì)應(yīng)的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a(chǎn)生于社會(huì)主義國(guó)家，它是在無(wú)產(chǎn)階級(jí)政權(quán)徹底粉碎資本主義國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因?yàn)樯鐣?huì)主義國(guó)家建立后，國(guó)家迫切要解決的問(wèn)題是鞏固革命成果，恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)，建立和維持社會(huì)秩序的問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個(gè)時(shí)期，人們顯然不會(huì)和不可能過(guò)多地考慮控制和制約行政權(quán)的問(wèn)題，相反，人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理，去高效地實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國(guó)家的目標(biāo)。由此來(lái)看，單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來(lái)看行政法的作用。

隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國(guó)家，當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無(wú)遺，其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的出現(xiàn)又引致一系列的社會(huì)危害，如高失業(yè)率、環(huán)境污染等，管得最少的政府已不能符合時(shí)代的需要，政府這只“看得見(jiàn)的手”不得不積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會(huì)矛盾，于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時(shí)，由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多，這種立法更加注重社會(huì)的整體效益和整體利益。社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)鞏固后，各方面發(fā)展步入正軌，特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng)，要在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的限制。比如我國(guó)改革開放后，經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃向市場(chǎng)轉(zhuǎn)型，政治上也加強(qiáng)完善社會(huì)主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加，例如《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的制定與實(shí)施。由此可見(jiàn)“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透，借鑒對(duì)方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是，一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實(shí)踐，這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制，又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約，又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長(zhǎng)處。該理論貫徹于行政法的全過(guò)程，是行政立法、執(zhí)法、審判的指針，也是評(píng)價(jià)行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前，“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成，并且在客觀上被各國(guó)法律實(shí)踐所證實(shí)。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里，作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個(gè)國(guó)家的法律體系。隨著社會(huì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，經(jīng)濟(jì)立法日益增多，經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時(shí)代性，千方百計(jì)要給它們?cè)趥鹘y(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此，學(xué)者們千方百計(jì)地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位，殊不知這已是不同語(yǔ)境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn)，但隨著《民法通則》的出臺(tái)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退，縮小自己調(diào)整對(duì)象的范圍，把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭(zhēng)。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對(duì)法律調(diào)整的對(duì)象進(jìn)行改造，如有學(xué)者提出“按社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來(lái)劃分法律部門”。那么我們要問(wèn):如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性，我們可以說(shuō)經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門，但這種獨(dú)立的法律部門與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立，在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒(méi)有意義的。

2.對(duì)現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時(shí)，明顯地表現(xiàn)是對(duì)行政法了解的缺乏，當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化，其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展，行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化，已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國(guó)現(xiàn)代行政法研究較晚，因此行政法學(xué)者大多只注重對(duì)總論部分的研究和論證，表現(xiàn)在我國(guó)現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對(duì)分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無(wú)關(guān)。 轉(zhuǎn)貼于

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到，現(xiàn)在所說(shuō)的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系)，這種管理關(guān)系大多是無(wú)償、不等價(jià)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并且通過(guò)特殊的意識(shí)活動(dòng)如行政命令、指示、調(diào)控、計(jì)劃、指揮及監(jiān)督等方式形成，經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對(duì)被管理者權(quán)利的考慮和把握，這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理;二是相對(duì)人對(duì)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督，經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對(duì)落后，以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇，但是行政法學(xué)者對(duì)這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因?yàn)閺目陀^上說(shuō)，行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比，在對(duì)經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對(duì)欠缺，故而影響其對(duì)國(guó)家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成深刻認(rèn)識(shí)，自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動(dòng)的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn)，也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用，我們想說(shuō)的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi)，它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個(gè)部門法所囊括，而是散見(jiàn)在各個(gè)法律部門的規(guī)范中，形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域，這才是經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒(méi)有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個(gè)廣義的概念，它應(yīng)該從國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，以期待為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇，它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

三、結(jié)束語(yǔ)

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個(gè)獨(dú)立的法律部門對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識(shí)，法律的創(chuàng)制和實(shí)用從來(lái)都是對(duì)現(xiàn)實(shí)中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動(dòng)”，況且隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮，由此可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問(wèn)題，已經(jīng)形成了共識(shí)，但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成，這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時(shí)，我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架，而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行理論的建設(shè)，否則對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法，關(guān)注時(shí)代的要求，回答時(shí)代的課題，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善，從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施，以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

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篇（5）

一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。

檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無(wú)人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動(dòng)的開展，不僅有利于維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和弱勢(shì)群體的利益，而且有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，監(jiān)督行政失職行為。

二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)案件。侵害國(guó)有財(cái)產(chǎn)主要有：在國(guó)有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過(guò)程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過(guò)程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過(guò)程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的；在國(guó)有資產(chǎn)拍賣、變賣過(guò)程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說(shuō)的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來(lái)，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國(guó)現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，針對(duì)環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無(wú)幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動(dòng)，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場(chǎng)，任意操縱商品價(jià)格，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（四）其他涉及國(guó)家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入，對(duì)企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問(wèn)題日益惡化的問(wèn)題置之不理。

三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國(guó)，對(duì)于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無(wú)效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來(lái)我國(guó)首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對(duì)方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無(wú)明確規(guī)定，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級(jí)法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒(méi)有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來(lái)。 轉(zhuǎn)貼于

四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)侵害國(guó)家利益或社會(huì)公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個(gè)人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時(shí)有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。

（二）立案。在立案階段有二個(gè)問(wèn)題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對(duì)案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動(dòng)訴訟程序。

（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問(wèn)題，調(diào)查證據(jù)就會(huì)層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動(dòng)權(quán)。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對(duì)應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時(shí)主要依據(jù)的是我國(guó)《憲法》、《民法通則》及國(guó)家對(duì)防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動(dòng)訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時(shí)舉證；對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個(gè)判決效力擴(kuò)張的問(wèn)題，即不僅對(duì)參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對(duì)于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對(duì)未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對(duì)那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對(duì)公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會(huì)大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)價(jià)值。

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［4］陳桂明。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中權(quán)力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務(wù)。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟若干問(wèn)題探討。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（10）。

篇（6）

關(guān)鍵詞：公益訴訟；檢察機(jī)關(guān)；制度構(gòu)建

 

法國(guó)最先創(chuàng)建檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家參加公益訴訟，法國(guó)的檢察理論認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)就是維護(hù)公益；在美國(guó)，總檢察長(zhǎng)是美國(guó)政府、各州政府的首席法律官員，是聯(lián)邦政府和州政府機(jī)構(gòu)及立法機(jī)關(guān)的法律顧問(wèn)和公共利益的代表；在日本，檢察官代表國(guó)家維護(hù)秩序及善良風(fēng)俗，他們不僅可以對(duì)個(gè)人所犯公罪提起國(guó)家公訴，而且可以參加到民事訴訟當(dāng)中。

一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的內(nèi)涵。

檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟，是指人民檢察院對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益以及公民重要權(quán)利的民事案件，在無(wú)人起訴的情況下，以法律監(jiān)督者的身份代表國(guó)家將案件提交人民法院進(jìn)行審判，要求人民法院追究違法者民事責(zé)任的訴訟。檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟活動(dòng)的開展，不僅有利于維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和弱勢(shì)群體的利益，而且有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，監(jiān)督行政失職行為。

二、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍。

（一）侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)案件。侵害國(guó)有財(cái)產(chǎn)主要有：在國(guó)有土地、礦藏、水流、海域、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源出讓、開發(fā)過(guò)程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在公共工程招標(biāo)、發(fā)包過(guò)程中，國(guó)家或社會(huì)公共利益受到損害的；在企業(yè)改革改制過(guò)程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的；在國(guó)有資產(chǎn)拍賣、變賣過(guò)程中，造成國(guó)有資產(chǎn)流失的。

（二）公害案件。公害案件主要是通常所說(shuō)的直接造成不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，近年來(lái)，環(huán)境污染事件明顯增多，然而由于我國(guó)現(xiàn)行法律確立的權(quán)利主體偏離了社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，針對(duì)環(huán)境污染提起的訴訟卻寥寥無(wú)幾。

（三）涉及公民重大利益并損害公序良俗的民事案件。我國(guó)由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，形成了不少行業(yè)壟斷部門，如醫(yī)藥、電信、供電、鐵路等。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后，由于利益驅(qū)動(dòng)，這些壟斷行業(yè)常借助于其自身實(shí)力，人為地分割市場(chǎng)，任意操縱商品價(jià)格，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，甚至是制定一些“霸王條款”，恣意侵害廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（四）其他涉及國(guó)家利益、公共利益的重大民事案件。如行政不作為案件，在一些地方，行政機(jī)關(guān)為本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、財(cái)政收入，對(duì)企業(yè)忽視環(huán)境保護(hù)，使得環(huán)境污染和破壞問(wèn)題日益惡化的問(wèn)題置之不理。

三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式。

（一）直接以原告的身份提起公益訴訟的方式。這一訴訟方式多適用于侵害不特定的公共利益的案件，在我國(guó)，對(duì)于此類案件，人民法院受理后，確認(rèn)屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》的規(guī)定，宣告合同無(wú)效，使該行為的后果恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。改革開放以來(lái)我國(guó)首起檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起公益訴訟的1997年5月河南省方城縣人民檢察院對(duì)方城縣工商管理論文" target="_blank">行政管理局和湯衛(wèi)東提起民事訴訟案件就是這種方式。

（二）支持公益訴訟方式。在目前法律尚無(wú)明確規(guī)定，法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟持慎重態(tài)度的情況下，檢察機(jī)關(guān)以支持者的身份參與訴訟，不失為切實(shí)有效的可行之舉。在2010年12月，昆明市中級(jí)法院審理的以昆明市環(huán)保局為原告，昆明市檢察院作為支持起訴人的環(huán)境污染案件采取了這樣的做法。檢察機(jī)關(guān)與本案件沒(méi)有直接的利害關(guān)系，不能作為本案的原告，僅作為支持機(jī)關(guān)參與進(jìn)來(lái)。

四、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的程序（一）公益訴訟案件的受理。民事公訴案件的訴訟程序應(yīng)同其它訴訟一樣，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到了侵害，可以自行立案；法院在審理案件時(shí)如發(fā)現(xiàn)侵害國(guó)家利益或社會(huì)公益現(xiàn)象，可以通知檢察機(jī)關(guān)予以立案調(diào)查；其它機(jī)關(guān)、個(gè)人發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索時(shí)有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)控告。

（二）立案。在立案階段有二個(gè)問(wèn)題要注意：一是立案標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于立案標(biāo)準(zhǔn)，目前各地檢察機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展的水平和狀況采用不盡相同的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)考慮一些基本的原則：比如符合法律規(guī)定的可訴案件，適合進(jìn)行公益訴訟案件，有重大影響的案件等。二是立案程序。檢察部門在對(duì)案件進(jìn)行初查之后，決定立案的，應(yīng)制做《立案決定書》啟動(dòng)訴訟程序。

（三）調(diào)查取證。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)自己開展公益訴訟的方式，采用單獨(dú)調(diào)取證據(jù)或幫助受害人收集證據(jù)的方法進(jìn)行，查清問(wèn)題，調(diào)查證據(jù)就會(huì)層次清楚，脈絡(luò)清晰，從而有的放矢，把握調(diào)查取證的主動(dòng)權(quán)。

（四）審查起訴。起訴階段是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟的極為重要的階段，審查結(jié)束后應(yīng)制作審查結(jié)論，對(duì)應(yīng)提起訴訟的，可依職權(quán)向法院起訴。目前檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟時(shí)主要依據(jù)的是我國(guó)《憲法》、《民法通則》及國(guó)家對(duì)防止環(huán)境污染等方面的法律法規(guī)，訴訟程序主要依據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）出庭支持訴訟。在法院接受起訴，啟動(dòng)訴訟程序后，檢察機(jī)關(guān)必須認(rèn)真做好出庭準(zhǔn)備工作，在庭審中要充分運(yùn)用已掌握的證據(jù)，適時(shí)舉證；對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所舉的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)真質(zhì)證；并積極參加法庭辯論，做到有理有利有節(jié)，確保勝訴。判決生效后，還要密切關(guān)注執(zhí)行情況。

（六）判決的效力。在一般民事訴訟中判決的效力只發(fā)生在當(dāng)事人之間，那么在公益訴訟中就存在一個(gè)判決效力擴(kuò)張的問(wèn)題，即不僅對(duì)參加訴訟的被代表成員有約束力，而且對(duì)于那些未特別授權(quán)給代表人的集團(tuán)成員也有約束力；不僅對(duì)未參加訴訟的主體具有約束力，而且可能對(duì)那些根本料想不到主體也具有約束力。

因此，對(duì)公益訴訟進(jìn)行審判而作出的判決就能有效的反映當(dāng)前社會(huì)大眾所普遍關(guān)注的利益，能確認(rèn)符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)價(jià)值。

【參考文獻(xiàn)】

［1］顏運(yùn)秋。公益訴訟理念研究。中國(guó)檢察出版社，2002。

［2］何勤華。檢察制度。中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003。

［3］徐安住。司法創(chuàng)新———從個(gè)案到法理的展開。中國(guó)檢察出版社，2002。

［4］陳桂明。檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中權(quán)力配置———介入公益訴訟：民事檢察工作的新任務(wù)。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）。

［5］江偉，楊劍。檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟若干問(wèn)題探討。國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（10）。

篇（7）

一、引言

近年來(lái)，社會(huì)的變革、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展伴隨而來(lái)的新型問(wèn)題層出不窮，各種利益沖突和矛盾糾紛不斷增長(zhǎng)，法院受理的各類民事案件數(shù)量隨之逐年上漲，成文法固有的滯后性、缺位性在此時(shí)期表現(xiàn)的尤為突出，法官在裁判時(shí)常處于尷尬的境地。司法發(fā)展的困境，需要對(duì)現(xiàn)有的法律原則、法律思維予以重新定位，采納一種理智的方法論指導(dǎo)法律的實(shí)踐應(yīng)用，利益衡量原則的引入適時(shí)解決了這一問(wèn)題，成為填補(bǔ)法律漏洞，補(bǔ)充完善現(xiàn)有法律體系的一個(gè)重要的法律基本原則。面對(duì)必須裁判的問(wèn)題，法官可在審判中權(quán)衡比較雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議問(wèn)題所代表的利益，從而對(duì)何者的利益予以保護(hù)作出最終的選擇。

無(wú)獨(dú)有偶，我們從上個(gè)世紀(jì)80年代末的審判方式改革中，急于求成，過(guò)份引進(jìn)概念法學(xué)的“理想主義”法的精神，否定司法的能動(dòng)性，過(guò)于僵化、刻板，與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，反而導(dǎo)致法律權(quán)威喪失的后果。理論界的呼吁及現(xiàn)實(shí)的迫切需要為隸屬社會(huì)法學(xué)派的利益衡量理論提供了全新的操作平臺(tái)。本文試圖對(duì)利益衡量原則在民事審判中的應(yīng)用作出初步的探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

二、利益衡量理論概述

（一）利益衡量原則

對(duì)于習(xí)慣以邏輯思維方式處理案件的人而言，利益衡量是個(gè)較為陌生的概念，它是指法官在對(duì)當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系背后各自所代表的利益進(jìn)行衡量比較后，考慮應(yīng)置重于哪一方利益的判斷和選擇取舍活動(dòng)。應(yīng)該說(shuō)，從國(guó)家裁判權(quán)誕生伊始，審判權(quán)的行使過(guò)程，便是一個(gè)利益衡量取舍的過(guò)程。但在筆者看來(lái)，這里提到的利益衡量原則，不同于傳統(tǒng)過(guò)程中的利益衡量的自發(fā)、隨意及本能性，已上升到理論層次，賦予時(shí)代的涵義，應(yīng)視為現(xiàn)代民法的重要指導(dǎo)原則之一。

利益衡量原則的引入，并未否定現(xiàn)存的法律體系，而在于對(duì)現(xiàn)有法律思維、法律解釋方法的一種創(chuàng)新，引入實(shí)體的價(jià)值判斷，以實(shí)踐真正的社會(huì)利益最大化的目的。此理論的產(chǎn)生不是突兀的、沒(méi)有根源的，它同其他任何一種法學(xué)理論一樣，是某種法哲學(xué)思潮影響的產(chǎn)物。它的思想最早可追溯于美國(guó)的法社會(huì)學(xué)的興起。利益衡量作為一種司法衡平的方法，自19世紀(jì)末20世紀(jì)初始就為美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)家和法官們所普遍運(yùn)用。同時(shí)，歐洲目的法學(xué)、自由法學(xué)等學(xué)派亦開始關(guān)注法律在現(xiàn)實(shí)生活應(yīng)用中的實(shí)際效果。19世紀(jì)末，耶林（Rudolf von Jhering， 1818－1892年）提倡法律人本主義運(yùn)動(dòng)，在法學(xué)界引起極大反響，司法的嚴(yán)格性與僵硬性受到軟化，自由裁量主義與法律社會(huì)化思潮興起，這股風(fēng)暴亦對(duì)后來(lái)亞洲法學(xué)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。日本學(xué)者加藤一郎曾言，“假如將法律條文用一個(gè)圖形來(lái)表示，這是一個(gè)中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形。在其中心部分，應(yīng)嚴(yán)格按照條文的原意予以適用，不應(yīng)變動(dòng)。如果說(shuō)中心部分通?？梢灾苯右罈l文決定的話，則周邊部分可能出現(xiàn)甲乙兩種結(jié)論，難有定論的情形。因此，適用法律時(shí)當(dāng)然要考慮各種各樣實(shí)質(zhì)的妥當(dāng)性，即進(jìn)行利益衡量?！盵1] 根據(jù)加藤一郎的利益衡量理論，在現(xiàn)代許多國(guó)家的立法過(guò)程中，已開始重視對(duì)已經(jīng)獲得或正在迫切要求得到法律承認(rèn)并保障的各種利益主張進(jìn)行權(quán)衡，尤其當(dāng)它們之間發(fā)生沖突時(shí)。而且，在必須決定何種利益應(yīng)該讓位、犧牲以及犧牲到何種程度的情況下，立法者不再像過(guò)去那樣執(zhí)著于比較單一的、呆板的利益估價(jià)原則，而是根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況靈活、機(jī)動(dòng)地在各種法律價(jià)值準(zhǔn)則中選擇適用。在當(dāng)今各種利益主體更趨多元化，社會(huì)均衡化的格局也在不斷被新的利益主體所打破的情況下，如何協(xié)調(diào)各種復(fù)雜的利益主體沖突，構(gòu)建和諧有序發(fā)展的社會(huì)，是亟待解決的問(wèn)題。利益衡量原則的引入及發(fā)展，符合了構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)的要求，存在著對(duì)司法的創(chuàng)新發(fā)展影響深遠(yuǎn)的無(wú)限潛力。[2]

（二）利益衡量原則的實(shí)施條件及要求

利益衡量原則在適用上存在個(gè)案性的特點(diǎn)，有其具體的實(shí)施前提，不是所有的案件都要運(yùn)用利益衡量原則。對(duì)于法律規(guī)定明確、具體的利益沖突，法官直接適用有關(guān)規(guī)定即可得出法律結(jié)論。只有在法律出現(xiàn)漏洞、含義模糊及過(guò)時(shí)的情況下，由于當(dāng)事人之間沖突的利益主張?jiān)诜缮暇哂袃r(jià)值，法律對(duì)彼此的位階高低又未規(guī)定，此時(shí)利益衡量原則才得以適用。

利益衡量的主體必須是唯一的，即對(duì)具體案件進(jìn)行審理的法官；利益衡量的客體也非其它，是法官在對(duì)具體案件行使審判權(quán)時(shí)所涉及的各種各樣的、相互發(fā)生沖突的利益關(guān)系；利益衡量的內(nèi)容，則是對(duì)各利益重要性之評(píng)價(jià)及利益的選擇和取舍。而這種選擇和取舍，必須要求是公平正義和效率的。利益衡量的功能主要表現(xiàn)在對(duì)各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價(jià)，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。利益衡量的實(shí)質(zhì)，就是通過(guò)司法審判來(lái)保護(hù)隱在法律關(guān)系背后的生產(chǎn)力關(guān)系。通過(guò)力求審判的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，謀求公正審判與社會(huì)和諧發(fā)展的雙贏效果。[3]

此外，利益衡量原則在運(yùn)用中應(yīng)注意，不得違背誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、公正及公序良俗原則等長(zhǎng)久以來(lái)民法上一直奉行的基本理念。

（三）利益衡量的推理過(guò)程

盡管利益衡量理論對(duì)概念法學(xué)進(jìn)行了批判，認(rèn)為法官不能僅憑邏輯推理適用法律，但其對(duì)概念法學(xué)的三段論方法卻并沒(méi)有拋棄，只是在運(yùn)用中有其不同的地方。概念法學(xué)的三段論奉行的是從上而下演繹的邏輯形式，即將法規(guī)作為大前提，事實(shí)作為小前提，從法規(guī)中引導(dǎo)出結(jié)論，而利益衡量理論的三段論則采用自下而上歸納的邏輯形式，認(rèn)為實(shí)際的裁判是結(jié)論先行，爾后才以事實(shí)×法規(guī)的形式付與理由，使其形成說(shuō)服力。理論界一般認(rèn)為，利益衡量的過(guò)程包括利益調(diào)查、利益分析與利益權(quán)衡三個(gè)階段。[4]法官在處理案件時(shí)，首先就要收集和整理案件事實(shí)證據(jù)，使證據(jù)充分化、最大化的過(guò)程即是利益調(diào)查的過(guò)程；在利益調(diào)查的基礎(chǔ)上，法官還需要展開利益分析，篩選出沖突的“真實(shí)利益”；利益權(quán)衡是利益衡量的核心部分，法官應(yīng)當(dāng)“認(rèn)識(shí)所涉及的利益、評(píng)價(jià)這些利益各自的份量、在正義的天秤上對(duì)它們進(jìn)行衡量，以便根據(jù)某種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到最為可欲的平衡”。 筆者在下文就此會(huì)有進(jìn)一步闡述。[5]

三、法律思維方式的拓展——利益衡量原則的適用方法

法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)、對(duì)利益沖突的平衡一般是通過(guò)某些基本原則的規(guī)定和制度的設(shè)計(jì)來(lái)體現(xiàn)。作為法官來(lái)說(shuō)，在民事審判中貫徹利益衡量原則也有若干遵循的基本原則和方法：

（一）綜合利益因素衡量

1、社會(huì)公共利益

法律，終究是社會(huì)的產(chǎn)物，在社會(huì)公共利益與個(gè)體利益之間產(chǎn)生矛盾時(shí)，應(yīng)先力求二者關(guān)系的協(xié)調(diào)，在二者沖突實(shí)在無(wú)法衡平時(shí)，社會(huì)公共利益應(yīng)處在優(yōu)先予以考慮的地位。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要貫徹法律的精神，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義，就應(yīng)該在確保整體利益發(fā)展的前提下，對(duì)個(gè)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行平衡，即將個(gè)體行為置于社會(huì)整體利益之中加以認(rèn)識(shí)。具體說(shuō)來(lái)，就是不以地方、部門利益代替國(guó)家利益；要目光長(zhǎng)遠(yuǎn)，堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展，不以眼前短期利益損害長(zhǎng)遠(yuǎn)利益；要注重協(xié)調(diào)，堅(jiān)持保護(hù)個(gè)體利益和促進(jìn)社會(huì)改革整體推進(jìn)之間的平衡，以司法裁判來(lái)引導(dǎo)市場(chǎng)行為規(guī)范有序、社會(huì)秩序安定和諧。一切有損社會(huì)公共利益的個(gè)體行為，必然受到法律的否定性評(píng)價(jià)。

2、社會(huì)價(jià)值觀念與公眾輿論

法律是屬于上層建筑領(lǐng)域的內(nèi)容，與本國(guó)的國(guó)情與傳統(tǒng)有著根深蒂固的聯(lián)系。在法律傳統(tǒng)上，各國(guó)不同程度地存在著自下而上的輿論壓力以及影響力。民間的情理習(xí)俗與國(guó)家法律法規(guī)后秉承的理念之間有眾多互通的內(nèi)容，在法律規(guī)定未涉及的領(lǐng)域內(nèi)，某種程度上，習(xí)俗甚至取得了法律方具備的至高地位。因此，在法律缺位的情況下，若該領(lǐng)域內(nèi)長(zhǎng)久以來(lái)已形成了習(xí)俗常規(guī)及穩(wěn)固的價(jià)值看法，只要不與法律遵循的原則理念沖突，應(yīng)予以尊重。

3、個(gè)體利益比較

根據(jù)當(dāng)事人之間的利益沖突實(shí)質(zhì)，可以分為“虛假利益沖突”和“真實(shí)利益沖突”。“虛假利益沖突”是指一方當(dāng)事人實(shí)際上與其主張的權(quán)利并無(wú)法律或事實(shí)上的聯(lián)系，而他方的正當(dāng)利益卻因其所主張的“虛假”權(quán)利受到損害?！疤摷倮妗币颉疤摷贆?quán)利方”實(shí)際并不享有該合法權(quán)利，不會(huì)得到法律的保護(hù)。而在“真實(shí)利益沖突”中，各方均享有合法的權(quán)利，但一方權(quán)利的行使對(duì)他方權(quán)利的主張?jiān)斐梢欢ǖ牟槐隳酥燎趾?，此時(shí)，法官需在調(diào)查當(dāng)事人的利益權(quán)利后，篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時(shí)予以排序，尋找不同利益之間的共同點(diǎn)或者沖突，實(shí)現(xiàn)各方利益的最大化。特別注意的是，在“真實(shí)利益沖突”中，個(gè)體之間的利益衡量只存在協(xié)調(diào)，而不存在絕對(duì)的犧牲。不能為了一方的一個(gè)利益而絕對(duì)地犧牲或者放棄另外一方的另一個(gè)利益。法律教育網(wǎng) chinalawedu.com

（二）效果比較分析法

權(quán)利主體所主張的利益無(wú)計(jì)其數(shù)，類型也各種各樣。有些利益表面存在沖突，但實(shí)質(zhì)上并不矛盾；有的可能足以對(duì)社會(huì)產(chǎn)生影響，但與案件不具有關(guān)聯(lián)性，系訴訟主體企圖誤導(dǎo)法官，影響其判斷和抉擇…… 諸如此類，不應(yīng)納入法官考慮和平衡的范圍。面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的表象，如何去偽留真，如何衡量輕重，如何分析是否存在實(shí)質(zhì)沖突，從而確定何者的利益更為值得保護(hù)？效果比較分析法作出了解答。法官在裁判時(shí)，針對(duì)某問(wèn)題出現(xiàn)多種法律適用的選擇，最直接的方法便是將實(shí)施后的效果予以橫向比較，能使各方的利益沖突達(dá)到均衡性和利益的最大化效果的便是最佳的選擇。梁慧星先生在原告廣西廣播電視報(bào)訴被告廣西煤礦工人報(bào)侵權(quán)糾紛一案的分析中，對(duì)當(dāng)事人雙方利益作利益衡量比較后，確定本案當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的利益存在兩種相反的解釋，將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為新聞或非新聞，反映了以電視臺(tái)和電視報(bào)為一方，以煤礦工人報(bào)及其他報(bào)刊為另一方的利益沖突。假如將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為新聞，使煤礦工人報(bào)一方獲得此利益，但此利益并非其勞動(dòng)所創(chuàng)造，卻同時(shí)剝奪了電視臺(tái)、電視報(bào)一方自己勞動(dòng)所創(chuàng)造的正當(dāng)利益。不僅如此，正如被告在《再審申請(qǐng)書》中所指出的，勢(shì)將因此剝奪全國(guó)150余家電視報(bào)的生存條件。假如將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為非新聞，將使電視臺(tái)、電視報(bào)一方獲得此利益，此利益為其勞動(dòng)所創(chuàng)造，因此屬于正當(dāng)利益；雖因此剝奪了煤礦工人報(bào)一方無(wú)償使用的權(quán)利，卻并不構(gòu)成對(duì)礦工報(bào)一方正當(dāng)利益的損害。由于礦工報(bào)一方并非以一周電視預(yù)告表為生存條件，且其仍可無(wú)償摘刊兩天節(jié)目預(yù)告，因此對(duì)礦工報(bào)及其他報(bào)刊生存條件毫無(wú)損害?；谏鲜隼婧饬浚⒖紤]到“使創(chuàng)造利益者享受該利益”這一民法基本精神及現(xiàn)代法制之基本精神，即使存在兩種解釋可能，即既可解釋為新聞亦可解釋為非新聞，亦應(yīng)判定將一周電視節(jié)目預(yù)告表解釋為非新聞，為較為合理和較為妥當(dāng)?shù)慕忉?。反之，解釋為新聞消息或時(shí)事新聞，非屬合理、妥當(dāng)?shù)慕忉尅6]

（三）成本因素比較

法律的根本宗旨在于以價(jià)值最大化的方式分配和使用資源，或者是通過(guò)法律的參與使社會(huì)財(cái)富達(dá)到最大化的效益目標(biāo)。利益衡量原則運(yùn)用的目的亦在于此。社會(huì)活動(dòng)所需要的物質(zhì)付出、精神損耗等等，均成為影響人們行為選擇的成本。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家R·科斯（Ronald·Coase）提出的著名成本理論，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個(gè)零交易成本的世界里，無(wú)論如何選擇法規(guī)、配置權(quán)利和資源，只要交易自由，總會(huì)產(chǎn)生最有效率的結(jié)果；而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的條件下，能使交易成本效應(yīng)最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆伞?根據(jù)“科斯定理”的指導(dǎo)， 法官在審查案件時(shí)，應(yīng)在進(jìn)行成本估量的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較，才能把握利益衡量的方向。[7]一家工廠排放污煙造成附近五家居民晾曬物損失各75元，總計(jì)375元。在此看作排污權(quán)和清潔空氣權(quán)的不相容行使。在此種場(chǎng)合，此種權(quán)利需要在工廠和居民之間進(jìn)行起始界定。如果居民擁有清潔空氣權(quán)，那么工廠面臨三項(xiàng)選擇：全額賠償損害375元，為每家購(gòu)置干燥器共250元或安裝污煙處理器計(jì)150元。工廠顯然會(huì)安裝污煙處理器，因?yàn)閷?duì)它而言成本最低而對(duì)居民又消除了損害。如果工廠擁有污染權(quán)，那么居民同樣不得不在以下可能中作出選擇：忍受損害各計(jì)75元（合計(jì)375元）、各買一臺(tái)干燥器50元（合計(jì)250元）、各花費(fèi)60元進(jìn)行商議再集體為工廠安裝150元的污煙處理器（共計(jì)450元），其中交易成本過(guò)于高昂。很明顯，居民會(huì)選擇購(gòu)置干燥器，但這是社會(huì)資源配置低效化的選擇。為此，基于對(duì)社會(huì)交易成本的考慮，只有將清潔空氣權(quán)給予居民才是合理的，它能使社會(huì)交易成本最低化，從而促成社會(huì)資源配置效率最高化，而將污染權(quán)給予工廠就難以達(dá)到這一目的。/chinalawedu.com

四、利益衡量原則適用中出現(xiàn)的問(wèn)題及對(duì)策

（一）利益位階的定位

在運(yùn)用利益衡量原則之時(shí)，前提便是解決利益位階的問(wèn)題，即眾多的沖突權(quán)利比較中，何者為先，何者為后；何者為重，何者為輕。法官采用利益衡量原則裁判案件，基于同樣的法律條文常推斷出迥然不同的結(jié)論，此多數(shù)源于各審判人員對(duì)利益位階把握的標(biāo)準(zhǔn)不一致所致。法官在進(jìn)行價(jià)值衡量平衡價(jià)值沖突時(shí)，應(yīng)綜合權(quán)衡各種因素，力求探尋立法者處于該處境時(shí)所作的選擇，誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽所言，“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者與制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍?！?在進(jìn)行價(jià)值橫向比較時(shí)，結(jié)合社會(huì)的公共利益、主流價(jià)值傾向、公共政策、公眾輿論及社會(huì)效果等等實(shí)際情況確定利益衡量的價(jià)值準(zhǔn)則，是法官在民事審判中亦應(yīng)遵循的原則。[9]除在社會(huì)公共利益與個(gè)人利益的沖突避不可免時(shí)應(yīng)偏重社會(huì)公共利益的維護(hù)，在其他情況下，不存在絕對(duì)的放棄或者犧牲，應(yīng)使彼此沖突的利益得到最大限度的實(shí)現(xiàn)，并將其中的犧牲和摩擦降低到最小限度，這也是我國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。也就是說(shuō)，除在危害公共利益的情況下外，法官應(yīng)以各方合法利益的協(xié)調(diào)及犧牲最小化為目的，根據(jù)實(shí)際情況在某些利益主張之間給出一定的位階或等級(jí)，確定利益衡量的價(jià)值準(zhǔn)則，進(jìn)行價(jià)值衡平

（二） 法律的授權(quán)界限與法官行使自由裁量權(quán)的要求

1、法官的自由裁量權(quán)應(yīng)具有節(jié)制性

法官在審理民事案件的時(shí)候，對(duì)于對(duì)立雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行估量和衡平，必須充分考慮妥當(dāng)?shù)慕忉尩膱?chǎng)合，必須充分把握協(xié)調(diào)和衡平的度，因?yàn)槔婧饬坎粦?yīng)是毫無(wú)節(jié)制的恣意的，必須在法律的彈性空間內(nèi)限制法官過(guò)度的主觀性?！袄婧饬糠椒ǎ瑢?shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院最終的判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量的初步結(jié)論，加經(jīng)過(guò)解釋的法律條文。” 換一個(gè)角度考慮，也就是說(shuō)法官并非僅依利益衡量裁判案件，而是在進(jìn)行利益衡量得出初步解釋結(jié)論之后，還須進(jìn)一步從法律上尋求根據(jù)，用現(xiàn)行法上的根據(jù)驗(yàn)證自己的初步解釋結(jié)論，確定其適用范圍，并增強(qiáng)其說(shuō)服力。[10]自由裁量權(quán)來(lái)源于法律，在法律并無(wú)規(guī)定或規(guī)定不明確的前提下，應(yīng)由法官秉承公認(rèn)的法律基本原則，據(jù)情予以決定，運(yùn)用法律和解釋法律。而利益衡量則要求這種自由裁量應(yīng)是公正、公平和富有效率的，它要求法官立足于社會(huì)需求作出符合基本正義的衡平。授予法官自由裁量權(quán)的尺度應(yīng)當(dāng)控制，否則在現(xiàn)有的法官配置條件下，容易走向絕對(duì)化。

2、我國(guó)現(xiàn)有法官整體隊(duì)伍能力與利益衡量原則的實(shí)施對(duì)主體能力的要求之間的差距

由于歷史的原因，我國(guó)的法官隊(duì)伍整體素質(zhì)有待提高，職業(yè)化、精英化的目標(biāo)尚有較長(zhǎng)的路要走。利益衡量原則的應(yīng)用，對(duì)法官的綜合素質(zhì)能力提出了更高的要求，迫使法官自覺(jué)地加強(qiáng)此方面能力的培養(yǎng)。因此，法官必須時(shí)刻謹(jǐn)記，利益衡量所具有嚴(yán)格的適用前提要求。在法律規(guī)定具體明確的情況下，不得適用利益衡量原則；將利益衡量原則具體化時(shí)，應(yīng)綜合利益因素、效果分析、成本比較考量，以求得最佳選擇。裁判時(shí)要充分說(shuō)理，針對(duì)各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會(huì)情事和需要，詳細(xì)論述利益衡量的具體過(guò)程，展示利益衡量的實(shí)質(zhì)理由，以求得利益均衡和妥當(dāng)性。利益衡量的評(píng)估過(guò)程應(yīng)當(dāng)開放、透明、合乎法理；利益衡量的評(píng)估原則應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正和公平；利益衡量的評(píng)估理由和結(jié)論必須明確、具體、兼顧各方的利益，杜絕因裁判理由蒼白無(wú)力、簡(jiǎn)單含糊等情況導(dǎo)致的當(dāng)事人上訴上訪情況。

（三）利益衡量原則以往多停留在價(jià)值層面的分析，缺乏必要的方法論指導(dǎo)及相對(duì)精確的量化標(biāo)準(zhǔn)。

利益衡量原則畢竟屬于偏重原則性、主觀性的理論，不容易把握，實(shí)踐中容易出現(xiàn)兩個(gè)極端，或?yàn)E用或棄用。在司法實(shí)踐中，法官或在具體的個(gè)案在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，未能適用價(jià)值衡量原則予以平衡，影響了案件的處理；或僅憑個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)主觀臆斷，均不可取。因此，根據(jù)案件的具體類型，將經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的實(shí)證分析方法與利益衡量原則某種程度上予以結(jié)合，使具體法律問(wèn)題數(shù)量化、技術(shù)化，在方法論上力求實(shí)現(xiàn)衡量標(biāo)準(zhǔn)的量化，不失為解決之道。比如美國(guó)漢德法官所采用的著名的漢德公式：風(fēng)險(xiǎn)用P表示，損失用L表示，負(fù)擔(dān)用B表示，當(dāng)B＜PL時(shí)，即事故的預(yù)防成本小于損失金額時(shí)，被告不采取足夠的防范措施就是過(guò)失；如果B＞PL時(shí)，即事故的預(yù)防成本大于損失金額時(shí)，則不構(gòu)成過(guò)失。 在法無(wú)明文規(guī)定的侵權(quán)類案件中，對(duì)當(dāng)事人是否存在過(guò)失及過(guò)失的大小存在爭(zhēng)議時(shí)，漢德公式值得借鑒。[11]

五、結(jié)語(yǔ)

盡管理論界對(duì)利益衡量理念和方法的討論不在少數(shù)，在民事審判的司法實(shí)踐中，亦有所應(yīng)用，但基于利益衡量理論的原則性、規(guī)范性及我國(guó)的法律傳統(tǒng)，法律對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定。在新的歷史時(shí)期，面對(duì)瞬息萬(wàn)變的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)與社會(huì)利益矛盾，無(wú)法尋求到合理、滿意的解釋時(shí)，就應(yīng)拓展思路，尋找新的解決途徑。法治的每一次進(jìn)步都是在打破舊有的傳統(tǒng)束縛下取得的，因此，我們的法治建設(shè)應(yīng)把握機(jī)會(huì)，改革創(chuàng)新，大膽引入優(yōu)秀的法學(xué)理念思想，以利益衡量來(lái)彌補(bǔ)法律調(diào)整的缺漏，達(dá)到保護(hù)個(gè)體利益和促進(jìn)社會(huì)改革整體推進(jìn)之間的平衡的目的，貫徹法律的精神，為我們的社會(huì)提供更為健全、完善的法律保護(hù)。[法律教育網(wǎng)首發(fā)]

注釋：

[1] [日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》（梁慧星譯），載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 2 卷），法律出版社 1994 年8月版，第78頁(yè)。

[2] 肖杰：《試論民事審判中的利益衡量》載2005年5月18日《天涯法律網(wǎng)》http：\\hicourt.gov.cn

[3] 肖杰：《試論民事審判中的利益衡量》載2005年5月18日《天涯法律網(wǎng)》http：\\hicourt.gov.cn

[4] 陳鋒：《論司法中的利益衡量》chinalegaltheory.com/homepage/Article_Print.asp？ArticleID=1230

[5] [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第145頁(yè)。

[6] 梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 3 卷），法律出版社 1995 年10月版，第339～341頁(yè)。

[7] [美]理查德·A·波斯納： 《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，中國(guó)大百科全書出版社1997年6月版，第20頁(yè)。

[8] [美]理查德·A·波斯納： 《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，中國(guó)大百科全書出版社1997年6月版，第16－18頁(yè)。法律教育網(wǎng) chinalawedu.com

[9] 楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999 年版，第 175頁(yè)。

[10] 梁上上：《利益衡量的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開》，載《法學(xué)研究》2002年第1期，第54頁(yè)。

篇（8）

一、物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)及其產(chǎn)生的原因

（一）物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)

物業(yè)管理起源于19世紀(jì)60年代的英國(guó)。1981年3月，全國(guó)第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國(guó)迅速發(fā)展。20世紀(jì)80年代，隨著全國(guó)住宅小區(qū)的興建，現(xiàn)代物業(yè)管理從香港傳入我國(guó)內(nèi)地。我國(guó)的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。物業(yè)管理被譽(yù)為21世紀(jì)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市管理、精神文明建設(shè)和社區(qū)建設(shè)方面發(fā)揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業(yè)管理”呢？根據(jù)修改后的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二條之規(guī)定：“物業(yè)管理（propertymanagement）是指業(yè)主通過(guò)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動(dòng)?！雹?/p>

但是，隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢(shì)，且案件糾紛的類型也呈現(xiàn)多元化。下面我們談?wù)勎飿I(yè)管理糾紛的表現(xiàn)；

1、物業(yè)管理糾紛類型多，且形式多樣

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過(guò)程中所發(fā)生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業(yè)公司向業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛的數(shù)量較多；（2）維修公共部位費(fèi)用分?jǐn)偟募m紛；（3）小區(qū)停車位收費(fèi)及其權(quán)屬引起的糾紛；（4）業(yè)主違章搭建引起的糾紛；（5）業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身和財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發(fā)商與物業(yè)公司之間的物業(yè)管理承包合同糾紛；（7）業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)選聘、解聘物業(yè)公司產(chǎn)生的糾紛；（8）業(yè)主訴房地產(chǎn)行政主管部門行政侵權(quán)糾紛；（9）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理公司賠償在提供特約服務(wù)中所引起的糾紛；（10）物業(yè)服務(wù)企業(yè)與物業(yè)管理協(xié)會(huì)之間的糾紛等。為什么會(huì)產(chǎn)生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們?cè)僭敿?xì)分析。

2、物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，標(biāo)的額也不斷增加

伴隨著全國(guó)第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司的誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國(guó)迅速發(fā)展，各地物業(yè)管理企業(yè)和從業(yè)人員數(shù)量迅速增加，而物業(yè)管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),物業(yè)管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標(biāo)的額少則上萬(wàn)元多則幾十萬(wàn)元.可見(jiàn)隨著物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，物業(yè)管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？

3、物業(yè)管理法律關(guān)系復(fù)雜

物業(yè)管理法律關(guān)系是眾多法律關(guān)系的一種，它是指參與物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)的各責(zé)任主體之間發(fā)生的符合物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策規(guī)范，具有物業(yè)管理權(quán)利義務(wù)的社會(huì)關(guān)系。物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系就是調(diào)整業(yè)主、物業(yè)使用人、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商等責(zé)任主體之間在物業(yè)管理服務(wù)過(guò)程中依法產(chǎn)生或形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（1）物業(yè)管理法律關(guān)系的主體就是物業(yè)管理法律制度所規(guī)定的，物業(yè)管理法律關(guān)系的參與人，包括物業(yè)公司、業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)、開發(fā)商、建筑商、房地產(chǎn)行政主管部門。

（2）物業(yè)法律關(guān)系的客體是物業(yè)管理法律關(guān)系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對(duì)象。包括三個(gè)方面：（1）物。物業(yè)管理服務(wù)的對(duì)象；（2）行為?！段飿I(yè)服務(wù)合同》所約定的物業(yè)管理行為引起的管理服務(wù)活動(dòng)；（3）智力成果。包括小區(qū)、大廈的榮譽(yù)稱號(hào)、獎(jiǎng)狀、獎(jiǎng)品等。如：同升湖山莊被評(píng)為“國(guó)際花園社區(qū)金獎(jiǎng)”，“湖南省優(yōu)秀管理示范小區(qū)”。

（3）物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也是物業(yè)管理法律關(guān)系的核心和關(guān)鍵要素，同是也是法律規(guī)范的核心內(nèi)容。包括了業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利和義務(wù)、物業(yè)管理公司按物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定而確定的權(quán)利義務(wù)、開發(fā)商在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)、政府及政府主管部門在物業(yè)管理活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)、物業(yè)管理協(xié)會(huì)的權(quán)利義務(wù)。物業(yè)法律關(guān)系即涉及到業(yè)主與使用人之間的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到開發(fā)商與物業(yè)公司的物業(yè)委托合同關(guān)系、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司之間的委托管理關(guān)系，業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)的關(guān)系，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)公司與房地產(chǎn)行政主管部門的關(guān)系等。而在現(xiàn)實(shí)生活中物業(yè)管理糾紛屬于新類型案件，在審判實(shí)踐中又無(wú)現(xiàn)成的依據(jù)，物業(yè)管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來(lái)一定的難度。

以上是物業(yè)管理糾紛案件在日常管理與服務(wù)中的一些常見(jiàn)的表現(xiàn)，下面來(lái)具體

分析物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因。

（二）物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因

1、業(yè)主和物業(yè)的定位不清、服務(wù)不規(guī)范不到位

在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰(shuí)主誰(shuí)輔，誰(shuí)上誰(shuí)下。但是在社會(huì)層面上，人們由于受傳統(tǒng)的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關(guān)系產(chǎn)生了錯(cuò)位，而這種合同關(guān)系又體現(xiàn)在服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系上。但有些物業(yè)公司卻發(fā)生了角色的錯(cuò)位，往往以管理者自居，以為物業(yè)管理公司突出的是管理而不是服務(wù)。再加上大部分物業(yè)公司是開發(fā)商自建自管的，自始就與業(yè)主有些對(duì)立。還有些物業(yè)公司是由房管部門轉(zhuǎn)制而成的，他們?cè)谒枷肷线€沒(méi)有形成服務(wù)的觀念，對(duì)業(yè)主提出的意見(jiàn)不是主動(dòng)溝通、積極化解糾紛，而是態(tài)度強(qiáng)硬或者是相互推諉，造成了業(yè)主的不滿。而對(duì)業(yè)主而言：業(yè)主對(duì)物業(yè)管理的正確觀念和消費(fèi)意識(shí)還沒(méi)有完全樹立起來(lái)。還有些物業(yè)公司缺少專業(yè)技術(shù)人員或技術(shù)不過(guò)關(guān)，對(duì)業(yè)主需要維修的東西，不能夠給予及時(shí)的維修。如我們小區(qū)業(yè)主家的紅外報(bào)警器壞了，業(yè)主就打電話到前臺(tái)，物業(yè)公司也派人來(lái)查看了，把主機(jī)拆下來(lái)拿走了，但好長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有回應(yīng)，后業(yè)主又打電話到前臺(tái)詢問(wèn)，得知主機(jī)壞了，需更換。業(yè)主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費(fèi)。我認(rèn)為物業(yè)公司對(duì)業(yè)主的求助要及時(shí)答復(fù)，不要一拖再拖，這樣只會(huì)造成不愉快。還有大部分物業(yè)公司服務(wù)質(zhì)量差、服務(wù)不規(guī)范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業(yè)的財(cái)務(wù)收支不透明、侵占業(yè)主的公有收益甚至存在多收費(fèi)、亂收費(fèi)的現(xiàn)象。如本公司是一個(gè)國(guó)際花園社區(qū)，環(huán)境優(yōu)美，到這里來(lái)拍婚紗照的特別多，物業(yè)公司就對(duì)這些專門負(fù)責(zé)拍照的照相社進(jìn)行了收費(fèi)，收的錢歸了物業(yè)公司。我認(rèn)為物業(yè)公司這樣做侵犯了業(yè)主的權(quán)益，是違法的。

2、物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容不規(guī)范

物業(yè)公司在和業(yè)主簽訂合同時(shí)合同的內(nèi)容不夠細(xì)化，且出現(xiàn)不平等條款。

（1）物業(yè)公司未盡充分的安全保障義務(wù)，造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)受到損失

如某小區(qū)的一位業(yè)主，今年8月初下班后將電動(dòng)車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時(shí)發(fā)現(xiàn)電動(dòng)車被盜。并多次找物業(yè)管理公司要求賠償損失，可物業(yè)公司的人說(shuō)他們沒(méi)有替我保管電動(dòng)車的義務(wù)。根據(jù)該案例，該業(yè)主的請(qǐng)求缺少法律依據(jù)，很難得到法院的支持。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三十六條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！钡谒氖邨l規(guī)定：物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。根據(jù)該案物業(yè)管理公司一般只對(duì)小區(qū)的安全負(fù)有日常管理的義務(wù)，其所承擔(dān)小區(qū)安全防范的義務(wù)只是協(xié)助義務(wù)。同時(shí)，業(yè)主可與物業(yè)公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項(xiàng)目，服務(wù)報(bào)酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業(yè)公司對(duì)電動(dòng)車才負(fù)有特定的保管義務(wù)，一旦丟失將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故該案物業(yè)公司承擔(dān)電動(dòng)車被盜的損失責(zé)任缺乏法律依據(jù)。因此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動(dòng)中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)即使有過(guò)錯(cuò)，這種過(guò)錯(cuò)也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，加強(qiáng)安全防范義務(wù)。

從以上案件可以看出，由于物業(yè)公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊等治安管理是常見(jiàn)的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，對(duì)委托的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等規(guī)定的少，或不明確。發(fā)生爭(zhēng)議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行了相關(guān)防范義務(wù)為由來(lái)進(jìn)行抗辯。

（2）關(guān)于車庫(kù)、車位的歸屬問(wèn)題

如某小區(qū)的一塊空閑場(chǎng)地被物業(yè)公司改造成了停車場(chǎng)，經(jīng)小區(qū)業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)協(xié)商，由物業(yè)公司管理并收取停車費(fèi)，所收款項(xiàng)物業(yè)和小區(qū)業(yè)主三七分成，但需給業(yè)主停車一定的優(yōu)惠。但后來(lái)物業(yè)公司并未兌現(xiàn)承諾，還擅自提高了業(yè)主停車費(fèi)。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。

在此之前，關(guān)于小區(qū)車庫(kù)、車位的權(quán)屬問(wèn)題，法律上并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。這實(shí)際上是建筑物區(qū)分所有權(quán)、特別是業(yè)主共有相關(guān)制度在我國(guó)物權(quán)法立法上的缺位。在以往的生活實(shí)踐中，我們看到，小區(qū)的車庫(kù)、車位通常是開發(fā)商和物業(yè)公司通過(guò)出售、出租等方式處分小區(qū)車庫(kù)、車位，并且取得收益，侵犯了業(yè)主的合法權(quán)益，這種不平等的條款應(yīng)視為無(wú)效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，物業(yè)公司在簽訂合同時(shí)，必須遵守國(guó)家的法律、法規(guī)，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上來(lái)確保業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)應(yīng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃用于停放汽車的車位、車庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、出租或

者附贈(zèng)等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有，業(yè)主有權(quán)自己管理或者聘請(qǐng)物業(yè)管理，物業(yè)公司只能依照合同的約定享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！雹?/p>

3、物業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

我國(guó)現(xiàn)在的物業(yè)管理中大量存在質(zhì)價(jià)不符，收費(fèi)與服務(wù)水平不一致?！氨本┦邢麉f(xié)于2005年首次對(duì)全北京市住宅小區(qū)物業(yè)管理的調(diào)查報(bào)告顯示，在被業(yè)主評(píng)價(jià)為服務(wù)管理“差”的物業(yè)公司中，有數(shù)家公司為二級(jí)資質(zhì)物管公司。服務(wù)與收費(fèi)倒掛的現(xiàn)象并不少見(jiàn)，很多物業(yè)公司收著高級(jí)資質(zhì)的物業(yè)費(fèi)，卻只干出低級(jí)資質(zhì)的活?！雹畚覈?guó)現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對(duì)其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個(gè)地區(qū)或同一個(gè)資質(zhì)的應(yīng)該有一個(gè)相同的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時(shí)無(wú)所適從。

4、物業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章制度不健全

由于我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)起步較晚，發(fā)展不平衡，相關(guān)法律、法規(guī)制度也尚未完整、系統(tǒng)地建立起來(lái)，加上人們消費(fèi)觀念還沒(méi)有完全轉(zhuǎn)變過(guò)來(lái)，所以糾紛會(huì)不斷發(fā)生，且在法律適用上比較困難。而現(xiàn)有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的糾紛，只能作為參照。新的《物權(quán)法》雖彌補(bǔ)了《物業(yè)管理?xiàng)l例》的不足，但還未實(shí)施，目前來(lái)說(shuō)只是一個(gè)法律條文，它的可操作性還有待在日后的實(shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)。

二、我國(guó)物業(yè)管理法律規(guī)范的完善

以上分析了物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的幾方面原因，基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時(shí)期將是尖銳而不可避免的。下面來(lái)對(duì)解決物業(yè)糾紛提出自己的幾點(diǎn)建議。

（一）明確雙方定位、利益共享

在法律層面上，《物業(yè)管理?xiàng)l例》中已確認(rèn)了雙方是兩個(gè)平等獨(dú)立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡(jiǎn)單的定位為誰(shuí)上誰(shuí)下，誰(shuí)主誰(shuí)輔。根據(jù)9月1日《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點(diǎn)就是根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將“物業(yè)管理企業(yè)”改成“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，將“業(yè)主公約”修改為“管理規(guī)約”。這幾個(gè)小小的名稱變化，卻表明了物業(yè)公司與業(yè)主的關(guān)系由原來(lái)的“管理”變成了“服務(wù)”。

一直以來(lái)，物業(yè)與業(yè)主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因?yàn)槲飿I(yè)和業(yè)主對(duì)自己的定位與雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系不明晰。變“管理”為“服務(wù)”，物業(yè)公司明確了服務(wù)的職能定位，業(yè)主明確了自己的權(quán)利義務(wù)，雙方關(guān)系的處理也就有了明確的指導(dǎo)。同時(shí)物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業(yè)管理活動(dòng)中推廣“合伙經(jīng)營(yíng)”的理念，營(yíng)造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認(rèn)識(shí)到，雙方在物業(yè)管理活動(dòng)中，雙方都處在同一個(gè)“利益共同體”中，是合作伙伴，應(yīng)該同舟共濟(jì)，互為依存，合作建立一個(gè)雙方都接受的“利益共同點(diǎn)”。

有了“利益共同點(diǎn)”,雙方只有彼此“互不設(shè)防”互相信任,真誠(chéng)合作,才能達(dá)成共同目標(biāo).因此,建立一種互信機(jī)制是十分必要的.不論是物業(yè)的所有者,還是管理服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者,達(dá)成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業(yè)管理企業(yè)還是業(yè)主都應(yīng)該以“合作伙伴”的姿態(tài)出現(xiàn)，站在公正、誠(chéng)信、互利的基礎(chǔ)上思考問(wèn)題，解決問(wèn)題。在處理雙方關(guān)系時(shí)，應(yīng)本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態(tài)度。

（二）規(guī)范合同內(nèi)容，強(qiáng)化合同意識(shí)

物業(yè)公司和業(yè)主在簽訂合同時(shí)，應(yīng)細(xì)化合同的內(nèi)容，強(qiáng)化合同意識(shí)，為以后在服務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的糾紛提供可供判定的依據(jù)。

物業(yè)公司與業(yè)主之間的服務(wù)也要用合同來(lái)確定和保障，《條例》第三十五條規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)公司訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用等內(nèi)容進(jìn)行約定。第三十六條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)安全防范，充分履行合理注意義務(wù)。并且物業(yè)公司可以與業(yè)主簽訂的保管合同或其他約定。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項(xiàng)目，服務(wù)報(bào)酬由雙方約定”。

同時(shí)，業(yè)主應(yīng)增強(qiáng)合同意識(shí)，審慎訂立合同。履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時(shí)，應(yīng)按時(shí)交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自的權(quán)利和義務(wù)的文本，也是物業(yè)糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判準(zhǔn)則，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。所以，業(yè)主在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)服務(wù)合同范本的同時(shí)，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有法可依。在業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生糾紛時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)主動(dòng)與業(yè)主進(jìn)行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強(qiáng)烈的交流溝通意愿，在物業(yè)管理活動(dòng)中應(yīng)共同經(jīng)營(yíng)維護(hù)良好溝通環(huán)境，創(chuàng)造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會(huì)，取得彼此間的認(rèn)可和信任。因此，不管是物業(yè)管理企業(yè)，還是業(yè)主都有應(yīng)重視和加強(qiáng)彼此間溝通，這樣才能關(guān)系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過(guò)溝通和解的方式來(lái)解決糾紛，避免矛盾的進(jìn)一步激化。

（三）完善物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

物業(yè)主管部門要建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，加強(qiáng)物業(yè)公司的資質(zhì)等級(jí)管理,并且實(shí)行資質(zhì)等級(jí)與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)成正比。物業(yè)主管部門要不定期的對(duì)物業(yè)公司進(jìn)行考核，來(lái)規(guī)范其資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。物管協(xié)會(huì)要充分發(fā)揮其行業(yè)指導(dǎo)調(diào)和功能和“橋梁”作用。勞動(dòng)行政主管部門也要加大對(duì)物業(yè)管理人員的職業(yè)資格準(zhǔn)入制度檢查的力度，來(lái)規(guī)范其人員的招聘的標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)格主管部門應(yīng)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級(jí)的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級(jí)別的物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)要大膽借鑒中國(guó)香港地區(qū)和國(guó)外一些發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)來(lái)探索適合我國(guó)國(guó)情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國(guó)際化的管理新思路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”等，使其成為一流的精英團(tuán)隊(duì)。

同時(shí)，建議成立一個(gè)具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能獨(dú)立機(jī)構(gòu)，其機(jī)構(gòu)成員的人選由政府主管部門，物業(yè)管理行業(yè)的專家和物業(yè)管理協(xié)會(huì)的人員。其職責(zé)主要是提供對(duì)物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司的資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理費(fèi)的分級(jí)收取的評(píng)估、監(jiān)測(cè)等服務(wù)。并且和物業(yè)相關(guān)部門相互配合，來(lái)保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會(huì)的公開、透明度。這樣將有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使物業(yè)管理行業(yè)不斷的向前發(fā)展。

（四）加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督

加強(qiáng)物業(yè)管理立法勢(shì)在必行，到目前為止我國(guó)尚沒(méi)有統(tǒng)一的物業(yè)管理法規(guī),而現(xiàn)有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的具體問(wèn)題缺乏可操作性。備受關(guān)注的物權(quán)法的公布，必將給物業(yè)管理行業(yè)帶來(lái)巨大的影響。新《物業(yè)管理?xiàng)l例》也即將實(shí)施，9月1日，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定》，新《物業(yè)管理?xiàng)l例》與《物權(quán)法》相適應(yīng)，新《條例》更加注意業(yè)益的維護(hù)。如：在業(yè)主委員會(huì)的成立、業(yè)主對(duì)一些事項(xiàng)的決定和業(yè)益的保護(hù)等幾個(gè)方面對(duì)原有的《物業(yè)管理?xiàng)l例》作了重要的修改，并且明確了物業(yè)公司“服務(wù)”的職能定位。

在《條例》的修改中很多地方都與物業(yè)公司的這種職能轉(zhuǎn)變有關(guān)，比如說(shuō)《條例》規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費(fèi)用的，不得向業(yè)主收取手續(xù)費(fèi)等額外費(fèi)用。

新的《條例》更加注意業(yè)益的維護(hù)。根據(jù)修改后的《條例》，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只要經(jīng)專有部分占建筑總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)1/2的業(yè)主同意就可以了，這為業(yè)主更換不滿意的物業(yè)公司提供了便利，大大提高了業(yè)主的自主性?！稐l例》還規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發(fā)生，有效地維護(hù)全體業(yè)主的利益。

新修改的《條例》和《物權(quán)法》將從10月1日始實(shí)行。筆者認(rèn)為，從目前我國(guó)物業(yè)管理的對(duì)象來(lái)看，不僅有建筑物、公共場(chǎng)所和設(shè)施，同樣也有人員的管理，建議我國(guó)進(jìn)行專門的物業(yè)管理立法模式較為實(shí)際。其調(diào)整的特殊社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的模式來(lái)加以專門的規(guī)范和確定。

隨著有關(guān)物業(yè)管理立法不斷健全，當(dāng)業(yè)主和物業(yè)公司在發(fā)生糾紛時(shí)，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時(shí)我們認(rèn)為要改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)制收費(fèi)模式。

其次，建議在物業(yè)管理行業(yè)中引入保險(xiǎn)機(jī)制來(lái)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲飿I(yè)管理是一個(gè)服務(wù)行業(yè)，即要給業(yè)主提供專業(yè)化的服務(wù)，又要對(duì)小區(qū)的公共設(shè)備和設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和管理，在管理與服務(wù)中，面臨著諸多的風(fēng)險(xiǎn)。如：小區(qū)停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發(fā)生都會(huì)給物業(yè)公司的日常管理帶來(lái)許多麻煩，并由此產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任和無(wú)休止的糾紛。而保險(xiǎn)的作用恰好是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)保險(xiǎn)公司來(lái)處理風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)就可以為物業(yè)公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任。這樣可以減少物業(yè)公司與業(yè)主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國(guó)的保險(xiǎn)機(jī)制在物業(yè)公司的運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)和好處。北京物業(yè)管理協(xié)會(huì)經(jīng)過(guò)半年的市場(chǎng)調(diào)研，研發(fā)出了物業(yè)服務(wù)公司的專項(xiàng)險(xiǎn)種——《物業(yè)管理責(zé)任險(xiǎn)》。該險(xiǎn)種比原來(lái)的范圍擴(kuò)大了，列明了風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)事故時(shí)責(zé)任劃分非常的分明，避免了因此而產(chǎn)生的糾紛，同時(shí)也使業(yè)主和物業(yè)公司之間的關(guān)系得到了和諧發(fā)展。

同時(shí)，也要加大物業(yè)管理法律法規(guī)的宣傳力度，增強(qiáng)業(yè)主和物業(yè)使用人的法律知識(shí)，在其權(quán)益受到侵害時(shí)能夠拿起法律的武器來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。再次，法律的監(jiān)督一定要到位，這樣才能避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的發(fā)生，建立公平、公正的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，來(lái)促進(jìn)物業(yè)管理行業(yè)的有序發(fā)展。

總之，物業(yè)管理是一個(gè)新興的，充滿競(jìng)爭(zhēng)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)。物業(yè)管理企業(yè)只有在不斷的競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出，占據(jù)有利的市場(chǎng)地位，才能不斷發(fā)展，不斷壯大。同時(shí)也要充分發(fā)揮行業(yè)自治的作用，依法治理物業(yè)管理市場(chǎng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，完善物管協(xié)會(huì)內(nèi)各項(xiàng)制度，章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。國(guó)家立法機(jī)關(guān)也要加大物業(yè)管理的專門立法，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)有法可依，不斷減少物業(yè)糾紛的發(fā)生，最終使“業(yè)主能夠溶于物業(yè)公司的服務(wù)之中，物業(yè)公司的服務(wù)能夠溶于業(yè)主之中”。

1.《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理?xiàng)l例》,中國(guó)法制出版社.第1頁(yè)

2.張海港：《物業(yè)教育資訊》，北京亞太陽(yáng)能教育發(fā)展研究院物業(yè)管理研究中心，2007年4月,第12頁(yè)

3.《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》,中國(guó)法制出版社.第30頁(yè)

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