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篇（1）

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-137-01

一、法人人格與法人的精神損害賠償權(quán)

（一）法人人格

在近代以及現(xiàn)代法律中，人格一詞所指的應(yīng)該是主體在法律上的一般地位。法人有無人格是學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)，也可以說是贊成與否認(rèn)法人精神損害賠償主張的一個(gè)分水嶺。法人有人格，從法人的定義來看，法人是與自然人緊密聯(lián)系并反映其權(quán)利義務(wù)在法律上延伸的民事法律主體。法人的人格是以自然人的人格為基礎(chǔ)的，它的人格也就是自然人人格在法律上的延伸。

（二）法人人格與法人的精神損害賠償權(quán)

法人人格的存在與否，是贊成與否認(rèn)法人精神損害賠償主張的一個(gè)分界線。通過上面的論述，可以看出，法人人格是客觀存在的，所以應(yīng)主張法人應(yīng)該享有精神損害賠償權(quán)。

二、關(guān)于否認(rèn)法人精神損害權(quán)的觀點(diǎn)之否定

（一）無精神痛苦說之否定

法人無精神痛苦，就不會存在精神損害嗎？認(rèn)為法人無精神痛苦就沒有精神損害的觀點(diǎn)，顯然是“用生物學(xué)的觀點(diǎn)來理解法律上的精神損害概念，錯把生物學(xué)上的精神損害與法律上的精神損害混為一談”。法人沒有生理與心理上的痛苦，但是法人也會基于某些原因而造成精神利益喪失或減損。總之，否認(rèn)法人有精神損害，就等于否認(rèn)法人的人格，而法人的人格是法人存在的基礎(chǔ)，否認(rèn)了法人的人格，則其必然失去存在依據(jù)。

（二）人權(quán)保護(hù)說之否定

人格權(quán)保護(hù)者認(rèn)為：“精神損害制度著重在對基本人權(quán)的保護(hù)和人格尊嚴(yán)的維護(hù)，對精神損害賠償?shù)姆夯羞`其制度設(shè)計(jì)的初衷。”但是，無論從哲學(xué)上聯(lián)系的觀點(diǎn)，還是法學(xué)上法人是自然人在法律上延伸的觀點(diǎn)，法人人格之保護(hù)，恰恰是對自然人人格和人權(quán)之維護(hù)，與精神損害賠償制度的設(shè)計(jì)初衷是一致的，故并不存在所謂的泛化說。

（三）無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說之否定

法人人格權(quán)是法人取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提條件，侵害法人人格權(quán)往往直接或間接的帶來法人的財(cái)產(chǎn)損失，如損害法人的名譽(yù)權(quán)，可能影響法人與他人從事正常的商事交往，而影響到法人財(cái)產(chǎn)的減損。法人人格權(quán)是與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)，即人格權(quán)非財(cái)產(chǎn)性，而法人財(cái)產(chǎn)權(quán)本身具有有形物質(zhì)或經(jīng)濟(jì)上的內(nèi)容。

三、法人精神損害賠償?shù)男再|(zhì)和功能

狹義學(xué)說認(rèn)為法人是沒有精神痛苦的，因而不存在精神損害賠償問題，而廣義說卻認(rèn)為法人雖無精神痛苦，但也有精神損害。這兩種學(xué)說盡管都不無道理，但廣義學(xué)說對精神損害的含義理解更為準(zhǔn)確、更為科學(xué)、更符合現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的必然趨勢。

關(guān)于精神損害賠償?shù)墓δ?，有諸多學(xué)說，即懲罰功能，補(bǔ)償功能，滿足功能，雙功能，克服功能，調(diào)整功能。上述六種觀點(diǎn)都是從不同角度來研討精神損害賠償?shù)摹０逊ㄈ诉@一民事主體的精神損害賠償加以考慮，雙功能的觀點(diǎn)是可取的，即精神損害賠償在法律性質(zhì)上既具有補(bǔ)償功能，又具有懲罰。這一觀點(diǎn)不僅適用于自然人，而且也適用于法人。

精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。作為財(cái)產(chǎn)賠償，其基本功能必然是填補(bǔ)損害。精神損害是無形損害，絕大多數(shù)的精神損害無法用財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但設(shè)立法人精神損害賠償?shù)哪康模褪且载?cái)產(chǎn)的方式補(bǔ)償法人所遭受的精神損害，對法人精神利益損失以財(cái)產(chǎn)作為賠償。在這一點(diǎn)上，精神損害賠償與財(cái)產(chǎn)損害賠償是一致的。所以，法人的精神損害賠償具有補(bǔ)償。

篇（2）

依法治國的基本方針使得目前對于法律人有了更為嚴(yán)格的要求：要有崇高的法治信仰！要有公正的法治理念！要有不屈的法治精神！要有純熟的法律技藝！要有清醒的法律思維！要有理智的法律頭腦！作為培養(yǎng)未來法律人的基地，法學(xué)課堂肩負(fù)著重要的使命：不僅要培養(yǎng)學(xué)生成為中國法治進(jìn)程的踐行者，更要培養(yǎng)學(xué)生成為中國法治進(jìn)程的開創(chuàng)者！

目前我國法制建設(shè)剛剛起步，在諸多領(lǐng)域都沒有涉及或者雖有涉及但并不完善，在這樣的背景下，我們就需要強(qiáng)調(diào)批判的學(xué)習(xí)精神，落實(shí)到法學(xué)教育中，就是書本上白紙黑字寫著的，不一定是對的，老師在課堂上慷慨激昂給大家講述的，不一定是正確的，目前一些法律案件的判罰，不一樣是完全公正的。這就需要學(xué)生學(xué)習(xí)過程中敢于思考，敢于批判，敢于本著內(nèi)心的公平正義，去質(zhì)疑任何不公之嫌。

那么，如何培養(yǎng)學(xué)生的批判精神呢，運(yùn)用法律教育的通用方法：以案說法，效果明顯。2006年的“許霆案”足以擔(dān)當(dāng)重任。2006年4月21日晚10點(diǎn)，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款，結(jié)果取出1000元后，發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶上只被扣了1元錢，許霆先后取款171筆，合計(jì)人民幣17.5萬元。許霆潛逃1年后被抓獲。廣州市中院一審以盜竊罪判處無期徒刑。

對于此案，重點(diǎn)在于一審判決：無期徒刑。此案例介紹時(shí)學(xué)生普遍反映一審判決太重，認(rèn)為銀行有錯在先，多取幾次錢就判無期不能接受。此時(shí)教師提醒學(xué)生記住自己的第一印象，而后進(jìn)行法律分析。教師在進(jìn)行法律分析時(shí)還原廣州市中院做出判決的依據(jù)。

定罪上，運(yùn)用分割法，將許霆所取171筆分割為第1筆和后170筆，第一筆為民法上的不當(dāng)?shù)美瑑H發(fā)生返還問題。后170筆許霆有主觀侵占銀行財(cái)產(chǎn)故意，客觀上有危害行為，符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，且案發(fā)時(shí)盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)為1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第3條第3款又明確規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”，所以可以認(rèn)定為盜竊罪。

量刑上，案發(fā)前刑法修正案八并未出臺，當(dāng)時(shí)的刑法第264條明確規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

所以可以分析出廣州中院作出的一審判決是完全“依法辦事”的結(jié)果。此時(shí)再讓學(xué)生自己思考，為什么“依法辦事”的結(jié)果卻還是讓人難以接受。罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，廣州中院作出的判決真的是“于法有據(jù)”嗎，還是法條本身有缺陷呢。當(dāng)學(xué)生面臨這一困惑時(shí)，引出法律的運(yùn)用問題。刑法第264條本身是沒有缺陷的，之所以依據(jù)這一法條審理許霆案會得出大眾普遍不能接受的判決，原因就在于廣州中院的法官生搬硬套法律，司法技藝嚴(yán)重缺失。法條是死的，人是活的，刑法第264條所規(guī)定的刑罰追溯立法者本源應(yīng)該是在犯罪行為人主動形成犯意，主動實(shí)施犯罪并產(chǎn)生所期望的后果時(shí)運(yùn)用的，許霆案中，銀行有錯在先，許霆明顯是“被引誘”犯罪，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性明顯偏低。這個(gè)時(shí)候再生搬硬套刑法第264條無疑是不恰當(dāng)?shù)摹７治龅竭@里，學(xué)生普遍接受到了貌似公正的判決其實(shí)也可能存在問題的信息，再強(qiáng)調(diào)“批判”的精神對于中國法制建設(shè)的重要性，學(xué)生對于“批判”精神就會印象深刻，并對以后的學(xué)習(xí)產(chǎn)生重要影響。最后，再引出二審判決加強(qiáng)這一印象。2007年1月10日，許霆案由廣東省高院發(fā)回廣州市中院重審。2008年3月31日下午3時(shí)，二審宣判，許霆以盜竊罪被判5年，追繳所有贓款17.5萬元，并處2萬元罰金。

通過這一個(gè)案例的分析，目的在與讓學(xué)生深刻的體會到目前我國法制進(jìn)程并非一帆風(fēng)順，作為未來的法律人，任重而道遠(yuǎn)。在目前的學(xué)生階段，學(xué)生不應(yīng)養(yǎng)成盲從、全盤接受這一學(xué)習(xí)態(tài)度，而是應(yīng)該養(yǎng)成批判的學(xué)習(xí)精神，多去思考為什么，多去思考實(shí)質(zhì)的公平該如何實(shí)現(xiàn)。在課堂上，敢于思考，敢于質(zhì)疑，在思想不斷碰撞的火花中去尋求中國法制進(jìn)程的良好路徑。

2 授人以魚不如授人以漁的教學(xué)方法

當(dāng)代大學(xué)生普遍接受能力較強(qiáng)，教師根據(jù)課本所教授的知識普遍學(xué)生都能夠明白，但是師父領(lǐng)進(jìn)門，修行在個(gè)人，授人以魚不如授人以漁，與其教授給學(xué)生一門門具體的知識，不如教會他們自我學(xué)習(xí)的方法，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。這里可以引入一個(gè)寓言故事：古時(shí)候有個(gè)青年，很虔誠，每天拜佛，終于感動了天上的一個(gè)菩薩，菩薩就下凡了，決定給這個(gè)青年一點(diǎn)回報(bào)，于是菩薩就用他的一個(gè)手指頭朝一塊石頭一點(diǎn)，這塊石頭就變成了一塊金子。遞給這位青年，這位青年搖搖頭，不要，菩薩有用手指頭朝更大的石頭一點(diǎn)，又遞給青年，青年還是不要，菩薩怒了，問：你到底要什么？青年說，我要你點(diǎn)石成金的那根手指頭。正如這一寓言故事所說，學(xué)習(xí)知識固然重要，但是學(xué)習(xí)到好的方法更為重要。

篇（3）

法律精神是規(guī)則的道德范疇，是法律的靈魂和精神。德國著名學(xué)者拉倫茨在探討法倫理性的原則時(shí)，將其描述為“在從事法律規(guī)范時(shí)指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依憑其固有的信服力，其可以正當(dāng)化法律性的決定。作為‘實(shí)質(zhì)的法律思想’，其系法理念在該當(dāng)歷史發(fā)展階段中的特殊表現(xiàn)，并借助立法及司法（特別是司法）而不斷具體化。”[1]它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過程別注重什么，是執(zhí)政者法律意識和法律制度的重要反映。作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系方面最重要的法之一的婚姻法，從提高婚姻家庭生活質(zhì)量角度對家庭婚姻關(guān)系進(jìn)行約束。這些行為規(guī)范無不滲透著婚姻法，甚至是社會主義法治的目標(biāo)，即公平正義、契約精神與人權(quán)保護(hù)。

（一）公平正義精神

社會主義法治以公平正義為重要目標(biāo)，追求公平正義已經(jīng)是一個(gè)古老的社會理想。對于正義的理解每個(gè)人的回答都不盡相同。著名的社會法學(xué)家龐德說：“在倫理學(xué)上，我們可以把正義堪稱是一種個(gè)人美德或是對人類需要的一種合理、公平的滿足；在經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益和愿望的制度；在法學(xué)上，我們講的執(zhí)行正義（或法律）是指在有政治組織的社會中，通過這一社會的法院來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及安排人們的行為；現(xiàn)代法哲學(xué)的著作家們也一直把他解釋為人與人之間的理想關(guān)系?！盵4]公平正義是社會和諧的重要基礎(chǔ)和保障，一國的立法只有建立在公平正義的基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)長久的，穩(wěn)定的和諧。

（二）契約精神

在《古代法》中，梅因揭示了法律進(jìn)化的普遍規(guī)律之一：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動在有一點(diǎn)上是一致的。在運(yùn)動發(fā)展的過程中，其特點(diǎn)是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長?！畟€(gè)人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位……用以逐步代替源自‘家族’各種權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的……關(guān)系就是 ‘契約’。”[2]據(jù)此他得出了一個(gè)著名論斷，即“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動。”[3]從“身份”到“契約”的運(yùn)動，實(shí)際上是從強(qiáng)制到自由的運(yùn)動，從家族本位到個(gè)人本位的運(yùn)動，是人的解放運(yùn)動。

（三）人權(quán)保護(hù)精神

人權(quán)保護(hù)問題是當(dāng)今時(shí)代面臨的重大挑戰(zhàn)。人權(quán)的普遍性是現(xiàn)代法治理念的核心，法治的首要任務(wù)在于維護(hù)和保障普遍的人權(quán)。普遍人權(quán)不僅內(nèi)涵著對人的尊嚴(yán)的普遍認(rèn)同，還內(nèi)涵著人權(quán)主體的普遍欲求。即人權(quán)價(jià)值不僅要獲得普遍的認(rèn)同，獲得了普遍認(rèn)同的人權(quán)還必須要惠及所有人。尤其是在社會中處于相對不利地位的群體，即弱勢群體。中國人權(quán)保護(hù)，尤其是弱勢群體的權(quán)利保護(hù)已經(jīng)成為法治建設(shè)的題中之意。女性在社會生活中相對來說屬于弱勢群體，中國立法在遵行法律面前人人平等的原則下，應(yīng)強(qiáng)調(diào)對婦女權(quán)益的保障。

二、解釋（三）的精神取向

（一）彰顯公平正義

解釋（三）中有關(guān)財(cái)產(chǎn)分配的爭議是最大的?？v觀婚姻法解釋（三）所有條文，無不貫徹公平正義的基本理念。早在2001年修改后的婚姻法中就有明確的規(guī)定，夫妻可以約定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。一般而言，夫妻一方財(cái)產(chǎn)在婚后的收益主要包括孳息、投資經(jīng)營收益及自然增值。解釋（三）第五條將夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后的孳息和自然增值認(rèn)定為個(gè)人所有，并未違反婚姻法的規(guī)定。盡管孳息和自然增值產(chǎn)生于婚后，但如果配偶對孳息和自然增值沒有貢獻(xiàn)，自然不應(yīng)當(dāng)享有產(chǎn)權(quán)。這既符合《物權(quán)法》的基本精神，也符合婚后各自的貢獻(xiàn)與付出。解釋（三）將身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系截然分開的做法不僅具有可操作性，而且從總體上體現(xiàn)了公平正義原則，是我國立法的一大進(jìn)步。

（二）婚姻契約化

如今房價(jià)越來越貴，房產(chǎn)在家庭財(cái)產(chǎn)中的比重也越來越大。解釋（三）第十條首次明確離婚案件中一方婚前貸款購買的不動產(chǎn)應(yīng)歸產(chǎn)權(quán)登記方所有。一般情況下，婚前取得的財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有，婚姻存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但對于婚前一方通過按揭購買，婚后才取得房產(chǎn)證的房屋，不能機(jī)械地以取得房產(chǎn)證的時(shí)間來確定是否是夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因?yàn)橘I房屋的錢是一方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并且已經(jīng)向開發(fā)商支付了購房款，在婚前就取得了購房合同確認(rèn)給購房者的全部債權(quán)，婚后獲得房產(chǎn)證只是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的自然轉(zhuǎn)化。因此，只要房屋買賣行為發(fā)生在婚前，并且買賣合同已經(jīng)實(shí)際履行，房屋登記在買房人個(gè)人名下，就應(yīng)當(dāng)以婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)處理。而且，該條規(guī)定符合物權(quán)法的不動產(chǎn)物權(quán)的登記生效主義。由此不難看出，解釋（三）的立法精神之一就是通過強(qiáng)調(diào)婚姻關(guān)系中財(cái)產(chǎn)歸屬、財(cái)產(chǎn)分割契約性質(zhì)，進(jìn)而以契約精神來規(guī)范、調(diào)節(jié)和引導(dǎo)婚姻關(guān)系。

（三）婦女權(quán)益的保護(hù)

解釋（三）從多重角度強(qiáng)化了對婦女權(quán)益的保護(hù)。比如解釋（三）第九條規(guī)定夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?，F(xiàn)代社會女人不再是生育機(jī)器，夫妻雙方均享有生育權(quán)。因此如果夫妻就此問題達(dá)不成一致，可能導(dǎo)致夫妻感情破裂。一方可以據(jù)此提出離婚，但丈夫以妻子擅自終止妊娠，要求精神等損害賠償?shù)?，法院不予支持。該條規(guī)定，生育與否完全可以由女性自主決 定，這也應(yīng)視為女性人權(quán)的一部分。

篇（4）

行政法是調(diào)整行政關(guān)系，規(guī)范行政組織及其職權(quán)、行政行為的條件與程序，以及對行政活動予以監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱。行政法的精神或基本理念，是社會在運(yùn)用行政法調(diào)整利益關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)的一種價(jià)值判斷或者道德取向，是行政法的靈魂。在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)背景下，行政法旨在保障公民權(quán)利與自由的實(shí)現(xiàn)，推進(jìn)市場機(jī)制的正常運(yùn)行，從而保障社會的穩(wěn)定，促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。而行政法的精神之一在于行政主體與相對人之間的相互合作。行政法的合作精神是對傳統(tǒng)公私法劃分理論和管制行政法的超越,是一種新的行政法理念和模式。

早在2005年，在《政府工作報(bào)告中》就指出:“我們要把政府辦成一個(gè)服務(wù)型的政府，為市場主體服務(wù)，為社會服務(wù)，最終為人民服務(wù)?！苯ㄔO(shè)服務(wù)型政府目標(biāo)的提出是符合目前公共行政的發(fā)展趨勢的，相對以往強(qiáng)調(diào)管理行政而言是一個(gè)巨大的進(jìn)步。但是，如何使服務(wù)型政府真正實(shí)現(xiàn)從而不至于使其僅僅停留在政策口號的層面，卻是一個(gè)復(fù)雜的難題。筆者看來，在建設(shè)服務(wù)型政府的過程中，服務(wù)的接受者占有舉足輕重的作用。因此，合作就成為服務(wù)型政府建設(shè)所不能回避的課題。

一、行政合作的涵義

合作是指兩個(gè)以上的人或團(tuán)體，彼此聯(lián)合行動，以達(dá)成其需要的共同目標(biāo)。社會學(xué)者稱之為社會互動的一種形態(tài)。從實(shí)質(zhì)上講, 合作是人類社會的基本生存狀態(tài),是人的自身需要。在人類的群體生活中,每個(gè)人對他人、組織都存在依賴關(guān)系,只有在與他人、組織的交往、合作中才能獲得生活資料和生產(chǎn)資料,才能實(shí)現(xiàn)個(gè)人的價(jià)值。合作的方式，有直接合作與間接合作兩類。直接合作是人們對于共同所嗜好的事物，采取群體行動，如一起游戲、一起討論，一起勞作等。其特點(diǎn)是單個(gè)人所不能單獨(dú)完成的工作，必須聯(lián)合他人共同為之。間接合作是指為了同一個(gè)目標(biāo)集體努力，而每個(gè)個(gè)體進(jìn)行不相同的活動。例如現(xiàn)代的分工制度，就是間接合作的具體表現(xiàn)。

在行政法學(xué)領(lǐng)域，合作是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間共同行動的實(shí)踐理性活動，意味著行政主體與相對人之間彼此信任，互相溝通，為了推進(jìn)社會主義法治建設(shè)，保障社會和諧有序發(fā)展這一共同目標(biāo)而相互配合，通力協(xié)作?，F(xiàn)代行政不僅是指行政執(zhí)行活動, 還包括行政立法和行政決策。所以行政合作不僅包括行政立法中的行政合作，還包括行政決策和行政執(zhí)法中的行政合作。它滲透在行政活動的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié),其既包括直接合作又存在間接合作。

二、行政合作的重要基礎(chǔ)

（一）信任

行政法調(diào)整行政主體相互之間、行政主體與相對人之間以及行政主體與其他各方之間的關(guān)系。在諸多關(guān)系中，最重要的應(yīng)屬行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，而在某種意義上，行政主體與相對人恰好分別是公共利益與個(gè)人利益的典型代表，為了緩解乃至一定層面上消除二者之間的矛盾，促進(jìn)彼此之間的相互合作，必須建立在“相互信任”的觀念基礎(chǔ)之上。換句話說，行政主體與相對人之間的相互信任是合作所必須的條件。二者之間的相互信任，可以為行動上的合作提供精神上或者心理上的支持，增強(qiáng)二者之間的積極性，促進(jìn)彼此的交流與溝通，從而保障合作的順利進(jìn)行和行政關(guān)系的穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。

信任在某種層面上意味著誠實(shí)，其是一個(gè)以道德的存在為先決條件的概念。作為一種以誠實(shí)為基礎(chǔ)的道德要求，其是人自身的一種價(jià)值觀念。在行政法上，信任是對行政主體與行政相對人的共同要求，具體而言就是要求二者必須以誠相待。作為行政主體一方，其在行政活動中應(yīng)當(dāng)言必信，行必果，對自己做出的承諾必須兌現(xiàn)。否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。例如行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、真實(shí)，其制定的政策和的決定應(yīng)當(dāng)相對穩(wěn)定，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定，如果因?yàn)閲依?、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，并對行政相對人因此受到的財(cái)產(chǎn)損失依法給予補(bǔ)償。否則，要為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而作為行政相對人一方，其必須誠心相待，真心接受行政主體的行政行為。不得任意或者惡意行使其權(quán)利，欺騙行政主體，損害公共利益。例如，在具體行政行為過程中，如果相對人發(fā)現(xiàn)行政主體告知錯誤或者存在其他需要補(bǔ)正的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知行政主體一方，如果故意不告知甚至對錯誤加以利用的，不得主張信任，法律也不能按照所告知的錯誤內(nèi)容予以認(rèn)定。

（二）共同利益

“人們可能認(rèn)為，信任并不是合作必不可少的先決條件。共同的利益才是合作的充分理由?！比欢瑔尉凸餐娑?，它只是合作的一個(gè)基礎(chǔ)之一。除非所有的人都值得信任，否則就存在著其中一人為獲得更多而可能欺騙他人的危險(xiǎn)。換而言之，共同的利益與信任一樣都是保障行政主體與相對人之間順利進(jìn)行合作的前提。只有雙方之間存在共同的利益或者價(jià)值追求，才有合作的必要和理由。二者為了達(dá)到共同的目標(biāo)才有可能面對面的坦誠相待，相互溝通與交流，尋求解決問題的良策。

三、行政合作的具體內(nèi)容

在行政法上，合作主要發(fā)生在行政主體與相對人之間。筆者主要從行政主體和行政相對人兩方來介紹行政合作的具體內(nèi)容。

對于行政相對人而言，合作既是一種權(quán)利也是一種義務(wù)?！白鳛榱x務(wù)的合作就是對服務(wù)的配合，作為權(quán)利的合作就是對服務(wù)的參與。” “相對人的配合, 首先表現(xiàn)為對行政主體即服務(wù)主體的承認(rèn)。在行政法上, 相對人及其他公眾的配合主要是對行政行為即服務(wù)的配合。”行政主體對特定公眾的服務(wù), 往往表現(xiàn)為設(shè)定特定相對人義務(wù)的單方、強(qiáng)制性行政行為。相對人的配合就是要充分尊重行政主體, 主動配合行政主體的服務(wù), 即自覺屢行所負(fù)的義務(wù)。相對人對行政主體為自己所提供的服務(wù), 既可享受也可拒絕,但相對人對行政主體為他人提供的服務(wù)不予主動配合的, 有損公共利益和他人對服務(wù)的享受的,將引起行政強(qiáng)制。相對人的參與，就是其以主人翁姿態(tài)參與行政決策和行政管理等，其在一定程度上會影響行政主體的意志，是民主協(xié)商理念的具體表現(xiàn)。

與此相對應(yīng)，為了促進(jìn)這種合作的順利進(jìn)行，行政主體首先應(yīng)該嚴(yán)格依法行政，做好本職工作，盡職盡責(zé)，樹立良好的形象和權(quán)威，建立起相對人對其的信任。具體而言，主要應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手：

第一、要轉(zhuǎn)變行政管理觀念。我國是一個(gè)有著幾千年悠久歷史的古國，一直以來深受“權(quán)力本位”、“官尊民卑”等封建觀念的影響。行政主體及其公務(wù)人員極易產(chǎn)生對相對人行使權(quán)力和履行職責(zé)的錯位。行政主體強(qiáng)大的權(quán)力意識，極易導(dǎo)致與行政相對人關(guān)系疏遠(yuǎn)，嚴(yán)重影響行政相對人配合行政主體工作、參與行政活動的積極性。因此，對于行政主體來講，其必須從根本上轉(zhuǎn)變行政管理觀念，以構(gòu)建“服務(wù)型政府”為宗旨，全心全意為人民服務(wù)。

第二、要嚴(yán)格依法行政，樹立良好形象。行政主體樹立自身良好的形象，是取得行政相對人信任的重要條件。首先，行政主體應(yīng)該嚴(yán)格依法辦事，追求公平正義?！靶姓黧w是行政立法和執(zhí)法的國家機(jī)關(guān)，倘若其違法行政將會對全社會遵紀(jì)守法帶來極壞的負(fù)面影響，將在更深、更廣范圍內(nèi)破壞法治秩序、敗壞社會風(fēng)氣和良好的道德風(fēng)尚，從而影響其自身形象，導(dǎo)致廣大行政相對人對其失去信賴?！逼浯?，行政主體及其公務(wù)人員不能借行政活動之便謀取小團(tuán)體利益和個(gè)人私利，否則將嚴(yán)重?fù)p害行政相對人的利益，導(dǎo)致他們對行政主體的嚴(yán)重不滿和抵觸情緒。再次，行政主體要尊重行政相對人，積極聽取行政相對人的意見和建議，主動自覺糾正違法或不正當(dāng)?shù)男姓袨?，及時(shí)改進(jìn)工作中的不足。行政主體只有以其自身形象取信于民，才能得到行政相對人的支持和合作。

在具體的工作開展過程中，行政主體應(yīng)該充分發(fā)揮主觀能動性，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和內(nèi)容，制定良好的決策方案，采取有效的便于公眾接受的形式進(jìn)行行政活動。為行政相對人參與行政創(chuàng)造良好的條件，保障雙方合作的順利進(jìn)行。同時(shí)，行政主體作為公權(quán)力或者公共利益一方的代表，必須充分發(fā)揮其主導(dǎo)作用，引領(lǐng)相對人以主人翁態(tài)度積極參與到協(xié)商過程當(dāng)中，從而提高某項(xiàng)具體決策的民主性，保證其順利實(shí)施。究竟該采取何種方式才能最大限度地調(diào)動相對人的積極性呢？從最根本的動因上講，必須正確處理行政相對人的利益問題。馬克思曾精辟地指出：“人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關(guān)?！毙姓黧w要真正調(diào)動相對人的積極性，需要在行政立法、行政執(zhí)法等各個(gè)環(huán)節(jié)，根據(jù)需要與可能實(shí)事求是地對公共利益與行政相對人個(gè)人利益做出分配，竭盡全力保障相對人利益的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]關(guān)保英.《行政法時(shí)代精神研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版

[3]王錫鋅.《公共參與和行政過程》，中國民主法制出版社2007年版

篇（5）

在精神衛(wèi)生法文本中直接規(guī)定“原則”的僅有第3條：“精神衛(wèi)生工作實(shí)行預(yù)防為主的方針，堅(jiān)持預(yù)防、治療和康復(fù)相結(jié)合的原則。”此外，在總則中載明了精神障礙患者的人格尊嚴(yán)、人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯，教育、勞動、醫(yī)療以及從國家和社會獲得物質(zhì)幫助等方面的合法權(quán)益受法律保護(hù)，個(gè)人隱私等秘密受保護(hù)，不受歧視，以及精神衛(wèi)生工作實(shí)行政府組織領(lǐng)導(dǎo)、部門各負(fù)其責(zé)、家庭和單位盡力盡責(zé)、全社會共同參與的綜合管理機(jī)制等原則性指導(dǎo)性條款。從這些條款的規(guī)定來分析，主要存在如下幾個(gè)方面的不足：一是對基本原則的重視不夠，沒有充分認(rèn)識到基本原則之于精神衛(wèi)生法的重要意義，對基本原則條款的設(shè)定缺乏高屋建瓴總攬全局的考慮，表現(xiàn)在條文規(guī)定上就是對基本原則的規(guī)定不明確、不系統(tǒng)、不完善。不明確主要是指文本中僅有個(gè)別條款專門規(guī)定基本原則，其他原則性指導(dǎo)性條文無論是就其字面含義，還是就其普遍性、概括性而言，更像是總則中的通用性規(guī)定和倡導(dǎo)性條款，而不能毫無疑義地認(rèn)定為是該法的基本原則。不系統(tǒng)，主要是指文本中與基本原則相關(guān)的規(guī)定較為零散，不成體系，大部分是保障精神障礙患者基本權(quán)利的條款，且即便有關(guān)于基本權(quán)利保障的規(guī)定也不能自成體系，更多地是針對立法前的實(shí)際問題做出的就事論事的回應(yīng)。不完善主要是指文本關(guān)于基本原則的規(guī)定不全面，不完整，很多應(yīng)該作為基本原則的內(nèi)容沒有體現(xiàn)在條款中，也不能通過對現(xiàn)有條文的體系解釋或邏輯推演而得出。二是沒有為基本原則的確立打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，缺乏理論指導(dǎo)的立法，在結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上不盡合理，在條文擬定上亦難免草率唐突。這一點(diǎn)從總則中花大量篇幅規(guī)定的對精神障礙患者一系列基本人權(quán)的保障中就可略見一斑，如將“人格尊嚴(yán)”這一基礎(chǔ)性權(quán)利與人身和財(cái)產(chǎn)安全權(quán)等具體權(quán)利等量齊觀地規(guī)定在同一條款，將作為自由權(quán)的勞動權(quán)與作為受助權(quán)的受教育權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等雜糅地規(guī)定在一起，而對現(xiàn)代民主社會基本人權(quán)體系中重要一環(huán)的參與權(quán)則根本未曾提及。三是對精神疾患防治規(guī)律認(rèn)識不到位，對精神衛(wèi)生法的特殊性把握不夠，精神衛(wèi)生法調(diào)整的對象具有特殊性，精神障礙具有不同于軀體疾病的特殊性，主要表現(xiàn)在大多病因和發(fā)病機(jī)理未明，在診斷和治療上有一定難度，導(dǎo)致社會功能殘疾的比例較高，一些患者客觀上存在對自身和他人的危險(xiǎn)性等等。精神障礙患者的康復(fù)不僅是一個(gè)單純的醫(yī)學(xué)問題，更是一個(gè)復(fù)雜的社會問題，這就決定了我國精神衛(wèi)生法的基本原則應(yīng)有別于其他法的基本原則，體現(xiàn)出其獨(dú)特的價(jià)值。然而，在現(xiàn)有文本中這一點(diǎn)體現(xiàn)得并不明顯。四是對世界精神衛(wèi)生立法的時(shí)代潮流缺乏認(rèn)識，不能充分吸收世界精神衛(wèi)生立法的先進(jìn)理念。精神衛(wèi)生問題是一項(xiàng)世界性難題，西方國家從較早時(shí)期便關(guān)注到精神疾病的危害性，并制定多項(xiàng)公共政策加以應(yīng)對，經(jīng)過幾百年的發(fā)展，其逐步擯棄了傳統(tǒng)的借助于精神病院體制將患者與社會“隔離”開來的思維，轉(zhuǎn)而以“融入”哲學(xué)為指導(dǎo)，以恢復(fù)患者健康和正常生活為目的，其精神衛(wèi)生法也相應(yīng)地被按照“正?；?rdquo;、“最小限制替代原則”、“自主決定”等新的理念進(jìn)行了修訂，從而逐步走向完善。我國的精神衛(wèi)生立法的基本原則也要有國際視野，應(yīng)順應(yīng)世界精神衛(wèi)生立法潮流，堅(jiān)持國際立法基本準(zhǔn)則，吸收其先進(jìn)理念。對照現(xiàn)行的我國精神衛(wèi)生法文本，這些先進(jìn)理念還未能作為法律原則而作明確規(guī)定，即便在具體條文中有所體現(xiàn)但也不夠充分。

二、構(gòu)建我國精神衛(wèi)生法基本原則的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)行精神衛(wèi)生法對于基本原則規(guī)定的缺失給了我們一個(gè)深刻的教訓(xùn)：沒有堅(jiān)實(shí)的理論作基礎(chǔ)，沒有先進(jìn)的理念作指導(dǎo)，就不可能誕生體系完善、結(jié)構(gòu)合理、原則性與靈活性兼?zhèn)?、普遍性與特殊性結(jié)合的基本原則。周佑勇教授獨(dú)辟蹊徑，他以法的根本價(jià)值和基本矛盾為基礎(chǔ)來構(gòu)建行政法的基本原則，認(rèn)為行政法基本原則的基本性主要來源于它是行政法根本價(jià)值的體現(xiàn)；而其特殊性則主要來源于其是行政法基本矛盾的反映。[4]如果將這一研究成果導(dǎo)入精神衛(wèi)生法領(lǐng)域，則可一言以蔽之：精神衛(wèi)生法基本原則決定于精神衛(wèi)生法的根本價(jià)值和基本矛盾。

1909年，世界上第一個(gè)精神衛(wèi)生團(tuán)體康涅狄克州精神衛(wèi)生協(xié)會成立，其主要目標(biāo)就是為維護(hù)人類的精神健康而努力，即旨在防止神經(jīng)精神障礙和精神缺陷，提高對精神障礙患者的保護(hù)水平。[5]然則，如果僅僅把精神衛(wèi)生法看成是保護(hù)精神障礙患者合法權(quán)益的法，就難免犯下盲人摸象式的錯誤。精神病學(xué)專家曾提出過一個(gè)“灰色理論”：在精神正常（白色）區(qū)域與精神不正常（黑色）區(qū)域之間還存在著一個(gè)巨大的緩沖區(qū)域（灰色）。[6]從人類學(xué)的觀點(diǎn)來看，精神病是整個(gè)人類社會必然要面對的特殊風(fēng)險(xiǎn)，防范和抵御這些風(fēng)險(xiǎn)，是人類需要共同努力的事宜。[7]因?yàn)?，個(gè)體的力量總是有限的，面對未知的世界，未卜的命運(yùn)，在很多情況下，我們會顯得無力和無助。尤其是現(xiàn)代社會，諸多因素都可能對精神發(fā)育、功能及疾患帶來很大影響。[8]可以預(yù)見，白色、灰色和黑色仍將是未來人類精神領(lǐng)域不可磨滅的底色。更為重要的是，這三大區(qū)域是不斷變化的，任何一個(gè)個(gè)體都可能在這三大區(qū)域之間游移，而且從某種程度上講，你永遠(yuǎn)也不知道下一刻自己將身處何一區(qū)域。正因?yàn)槿绱耍稓埣踩藱?quán)利公約》重申，一切人權(quán)和基本自由都是普遍、不可分割、相互 依存和相互關(guān)聯(lián)的，必須保障殘疾人①不受歧視地充分享有這些權(quán)利和自由。誠如李步云教授所言：“人的價(jià)值高于一切。世界上最寶貴的事物就是人自己。世界上萬事萬物都不能和人自身的價(jià)值相比。”[9]我國精神衛(wèi)生法基本原則所體現(xiàn)的法律精神和價(jià)值傾向歸結(jié)為一點(diǎn)就是尊重和保障精神障礙患者和患者以外所有人的人權(quán)。這也正是筆者提出系統(tǒng)建構(gòu)精神衛(wèi)生法基本原則的根本價(jià)值追求。

人權(quán)“是公民權(quán)利產(chǎn)生的源泉，是其合理性的基礎(chǔ)”，“公民基本權(quán)利來源于人權(quán)，公民基本權(quán)利也就是規(guī)定在憲法中的人權(quán)，是人權(quán)中‘法定形態(tài)’的一部分。”[10]而憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利①在精神衛(wèi)生領(lǐng)域則需要通過精神衛(wèi)生法等法律法規(guī)的規(guī)定予以具體化，并最終轉(zhuǎn)化為實(shí)現(xiàn)形態(tài)的權(quán)利。憲法權(quán)利具有復(fù)雜的多樣性，圍繞其進(jìn)行的學(xué)理分類和依據(jù)我國憲法文本的規(guī)范分類一向不乏爭議。[11]這樣的復(fù)雜性和多樣性也延續(xù)到了精神衛(wèi)生領(lǐng)域，形成了精神衛(wèi)生法律關(guān)系中不同主體復(fù)雜多樣的權(quán)利種類和權(quán)利形態(tài)。這些復(fù)雜多樣的權(quán)利都是不同的利益和不同的價(jià)值的體現(xiàn)和產(chǎn)物，各法律主體之間因各自利益或者價(jià)值取向的差異，其權(quán)利之間的沖突在所難免。而“權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)是利益的沖突和價(jià)值的沖突”。[12]在精神衛(wèi)生法律關(guān)系系統(tǒng)中，精神障礙患者固然屬于弱勢群體，需要得到特別保護(hù)，但其對自身和社會的實(shí)在和潛在危險(xiǎn)性，又使得其權(quán)益訴求在某種程度上與社會公眾免于傷害和恐懼的自由權(quán)之間存在矛盾和沖突，這一矛盾是貫穿于精神衛(wèi)生法始終的基本矛盾，也正是推動筆者提出系統(tǒng)建構(gòu)精神衛(wèi)生法基本原則的內(nèi)在動力。

尊重和保障包括精神障礙患者在內(nèi)的所有人的人權(quán)這一根本價(jià)值雖神圣莊嚴(yán)，但又抽象遙遠(yuǎn)。有專家認(rèn)為：“現(xiàn)代社會科學(xué)的最新發(fā)展之一，是產(chǎn)生了被人稱為‘類型學(xué)’的新學(xué)科。”[13]分類是使抽象的價(jià)值（權(quán)利）具體化的基本方法。在諸多的基本權(quán)利分類方法中，有一種新的分類方法，即將基本權(quán)利分為自由權(quán)、受助權(quán)與平等權(quán)三類。其中，自由權(quán)是第一位的本源性的基礎(chǔ)性權(quán)利，受助權(quán)和平等權(quán)都是自由權(quán)的擴(kuò)展和延伸。受助權(quán)是從國家獲得收益或幫助的權(quán)利，又包括救濟(jì)權(quán)和社會權(quán)，前者以個(gè)人的請求為前提，是消極的受助權(quán)；后者則不以個(gè)人請求為必要，是積極的受助權(quán)。平等權(quán)則是自由權(quán)在主體上的擴(kuò)展，自由側(cè)重“一個(gè)人”，平等則側(cè)重“人際”。[14]筆者認(rèn)為，這種分類方法具有緊湊、簡明、新穎和實(shí)用的特點(diǎn)，但卻存在一個(gè)重要的體系漏洞，致使權(quán)利覆蓋面不周延，在自由權(quán)、受助權(quán)和平等權(quán)三權(quán)之外還應(yīng)加上參與權(quán)。尊重和保障人權(quán)在精神衛(wèi)生領(lǐng)域就體現(xiàn)為尊重和保障包括精神障礙患者在內(nèi)的所有人的自由權(quán)、受助權(quán)、平等權(quán)和參與權(quán)，精神衛(wèi)生法的基本原則由此演化為自愿與免于恐懼原則、社會保障與救濟(jì)原則、無歧視原則和參與原則。為調(diào)和患者與公眾之間，患者的自由權(quán)與生命健康權(quán)等諸多權(quán)利之間的沖突，則需要以正義價(jià)值為統(tǒng)領(lǐng)，在具體的個(gè)案和情境中進(jìn)行利益和價(jià)值的衡量，由此衍生出精神衛(wèi)生法的第五個(gè)基本原則——均衡原則。以下，筆者將對這五個(gè)基本原則予以具體的闡述。

三、基本人權(quán)基礎(chǔ)上精神衛(wèi)生法基本原則的展開

（一）自愿與免于恐懼原則

作為基本人權(quán)的自由權(quán)在精神衛(wèi)生法中體現(xiàn)為自愿原則，在具體法律實(shí)踐中集中表現(xiàn)為個(gè)體的自我決定權(quán)，即自決權(quán)。精神障礙患者首先是人，其次才是患者。作為人，其固有的人權(quán)與生俱來，不受任何非法干涉與剝奪。作為民事主體享有民事權(quán)利能力，只要法院沒有做出無民事行為能力人或限制民事行為能力人的裁定和宣告，任何人在法律上都應(yīng)被推定為完全民事行為能力人。即便被法院依照法定程序宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，其民事權(quán)利能力不變，固有之人權(quán)不受剝奪，意思自治仍應(yīng)受到最大限度的尊重和最小程度的限制。就精神障礙患者而言，由于各種原因其自身存在感知、情感和思維等精神活動的紊亂或者異常，導(dǎo)致明顯的心理痛苦或者社會適應(yīng)等功能損害，在很多情況下，無法自主表達(dá)其內(nèi)心真實(shí)的意愿，人們也很難準(zhǔn)確把握其自主表達(dá)是否能夠反映其真實(shí)意愿。但這僅僅是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的途徑問題，我們并不能以此否定精神障礙患者的自決權(quán)。尊重患者首先要求尊重患者的自主權(quán)，對醫(yī)療活動有自主決定和自主選擇權(quán)。[15]鑒于精神障礙患者的特殊情況，圍繞著自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)著重保護(hù)其知情同意權(quán)、人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)自由權(quán)和精神自由權(quán)。

相對于精神障礙患者自由權(quán)的特殊保護(hù)，免于恐懼的自由則是對所有個(gè)體的一體保護(hù)。如前所述，在可預(yù)見的將來，精神障礙仍將長期困擾整個(gè)人類，黑、白、灰仍將是人類精神領(lǐng)域的三種基本色，且誰也不能保證自己永遠(yuǎn)處于白色區(qū)域。因此，站在人道主義的立場上，社會應(yīng)分擔(dān)現(xiàn)有精神障礙患者的痛苦，包容他們行為的癲狂，醫(yī)治他們心靈的創(chuàng)傷，提高其精神生活水平，逐步降低精神障礙患病率，控制其發(fā)病率，尤其是控制重性精神障礙患者的患病率和發(fā)病率，避免其發(fā)病對社會公眾造成危害。同時(shí)，對于那種故意將正常人作為精神障礙患者強(qiáng)制送診，強(qiáng)制醫(yī)療的現(xiàn)象，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊，使“被精神病”這種小概率事件的發(fā)生概率降到無限低，對社會公眾造成的影響無限小。只有這樣，社會個(gè)體的安全感和幸福感才能不斷提高，免予恐懼的自由也將真正實(shí)現(xiàn)。

（二）社會保障與救濟(jì)原則

社會保障與救濟(jì)原則來源于基本權(quán)利中的受助權(quán)。依據(jù)義務(wù)主體之義務(wù)履行是否需要權(quán)利主體主動提起，受助權(quán)又分為作為積極受助權(quán)的社會權(quán)和作為消極受助權(quán)的救濟(jì)權(quán)。此處的社會權(quán)具體到精神衛(wèi)生領(lǐng)域又可限定為社會保障權(quán)，其義務(wù)主體直指政府，要求政府必須向作為特殊社會群體的精神障礙患者和相關(guān)人群提供社會服務(wù)，作出保障該群體社會福利的制度安排。這種服務(wù)和制度安排應(yīng)該是全方位的，包括從精神障礙的預(yù)防，患者的救治，到康復(fù)和重新社會化的整個(gè)過程；同時(shí)是全覆蓋的，其直接受益對象是精神障礙患者和相關(guān)人群，而最終受益的則是整個(gè)社會；其保障的權(quán)利種類是多樣化的，包括生存權(quán)、健康權(quán)、獲得治療權(quán)、勞動報(bào)酬權(quán)、受教育權(quán)、婚育權(quán)等等。正如有學(xué)者指出的，我國精神衛(wèi)生法立法的 目的除了維護(hù)患者權(quán)益、規(guī)范醫(yī)療服務(wù)和加強(qiáng)對重癥患者管理之外，還有一個(gè)很重要的出發(fā)點(diǎn)就是促進(jìn)中國精神健康事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)、促進(jìn)和改善公眾的精神健康，提高全民的精神健康水平。[16]我國精神衛(wèi)生法第3條、第6條、第7條、第62條、第68條和第69條等都是這一原則的具體體現(xiàn)。這些規(guī)定對于改變我國當(dāng)前大量需要得到治療的重度精神障礙患者因經(jīng)濟(jì)貧困等原因得不到醫(yī)治等落后狀況無疑具有重要的推動作用。但是，相對于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，法律規(guī)則的僵化、滯后、偏狹暴露無疑，且限于我國的文化傳統(tǒng)、民族心理特點(diǎn)和當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況、精神衛(wèi)生資源與服務(wù)水平，法律規(guī)則的實(shí)施也將面臨巨大的挑戰(zhàn)，只有以原則為指引，方能防止掛一漏萬，避免規(guī)則的盲區(qū)，并砥礪具體規(guī)則將整部精神衛(wèi)生法的價(jià)值和精神落到實(shí)處。

無救濟(jì)即無權(quán)利，早已是法學(xué)界普遍奉行的格言。救濟(jì)權(quán)不獨(dú)本身自成一體，更在于其作為“權(quán)利維護(hù)權(quán)”[17]所發(fā)揮的重要作用。精神障礙患者由于其自身精神、智力或感官的損傷或社會適應(yīng)能力的缺失，幾乎天然地處于社會弱者地位，在叢林法則支配下其合法權(quán)利被侵犯在所難免；而社會正常人一旦被貼上精神障礙的標(biāo)簽便陷入第22條軍規(guī)①的困境，百口莫辯，淪為被歧視、被損害、被隔離的角色。如果說社會保障主要解決的是“該收治的不收治”問題，那么救濟(jì)原則主要針對的就是“不該收治的收治”問題。如所周知，非自愿住院涉及到非法限制患者或者“被精神病”者的人身自由。我們關(guān)注的不應(yīng)僅是“自愿”與“非自愿”的字面表達(dá)問題，更重要的是精神障礙判定的嚴(yán)密程序和強(qiáng)制醫(yī)療決定權(quán)的歸屬問題。[18]通行的非自愿收治的標(biāo)準(zhǔn)——不能辨認(rèn)或不能控制自己的行為，有傷害自身、危害公共安全或他人人身安全、擾亂公共秩序的危險(xiǎn)——是判斷民事主體有無行為能力和行為人有無人身危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，而不是醫(yī)學(xué)上是否強(qiáng)制入院治療的標(biāo)準(zhǔn)。[19]說到底，這是一個(gè)法律判斷，最有權(quán)威的法律判斷是司法判斷，其主體是人民法院及其法官。因此，對于非自愿住院引起的限制人身自由的糾紛理應(yīng)由法院做出最終判斷，相應(yīng)的救濟(jì)渠道應(yīng)是司法救濟(jì)。

（三）無歧視原則

歧視是平等權(quán)的最大敵人，更是精神障礙患者心中無法言說的苦痛和難以逾越的鴻溝，其帶來的排斥、隔離、恥辱感等無形傷害甚至遠(yuǎn)超過有形的身體、財(cái)產(chǎn)等損傷和消減。在現(xiàn)實(shí)社會中每個(gè)人的天賦、能力、性格等造成的實(shí)際身份、地位、經(jīng)濟(jì)狀況、勞動能力、健康情況等各有差別，同樣的權(quán)利并不能給所有人帶來同樣的利益或保障，形式上的平等，有可能會造成結(jié)果上的并不平等，只有通過對精神病患者的傾斜性保護(hù)，才能達(dá)到維護(hù)其實(shí)質(zhì)性利益的目的。[20]因此，根據(jù)具體需要，在不造成過度或不當(dāng)負(fù)擔(dān)的情況下，進(jìn)行必要和適當(dāng)?shù)男拚c調(diào)整，以確保精神障礙患者在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使一切人權(quán)和基本自由的“合理便利”便成為必要。不僅如此，政府和社會還應(yīng)通過各種活動促進(jìn)保障精神障礙患者的人權(quán)，以形式多樣、開放包容的宣傳和教育活動，使公眾懂得精神障礙現(xiàn)象是人類文明不可避免要付出的代價(jià)，而尊重精神障礙患者正是社會多樣性和包容性的表現(xiàn)，也是一國文明程度的重要標(biāo)志，從而減少對該人群的侮辱和歧視，改變結(jié)構(gòu)性和態(tài)度上的阻礙，在人群中實(shí)現(xiàn)積極的精神健康結(jié)果。

做到平等對待并提供合理便利，只是無歧視原則的最低目標(biāo)。無歧視的最高境界，也即最高目標(biāo)則是精神障礙患者的社會化和正常化：增強(qiáng)其生活自理能力和社會適應(yīng)能力，使其在最少的專業(yè)協(xié)助下，于其所自主選擇的環(huán)境中過著成功且滿足的生活，最終達(dá)到完全康復(fù)，恢復(fù)正常生活。

（四）參與原則

參與權(quán)又稱參政權(quán)，本指一國的公民以國家主人的身份，通過各種途徑和形式，參與管理國家和社會事務(wù)，以推進(jìn)決策科學(xué)化、民主化的權(quán)利。筆者認(rèn)為，對于精神障礙患者而言，更需要參與的是與自身權(quán)利保護(hù)密切相關(guān)的領(lǐng)域，如參與治療方案的擬定，參與社區(qū)事務(wù)管理，參與中央和地方政府相關(guān)事項(xiàng)的辦理或相關(guān)政策的制定。我國精神衛(wèi)生法對此還是空白，而國際公約和有關(guān)國家與地區(qū)的相關(guān)法規(guī)早已明文規(guī)定。英國衛(wèi)生部在其精神衛(wèi)生法1998年修訂草案中明確寫入應(yīng)讓精神病人盡可能地參與治療方案的制訂和修改原則。我國臺灣地區(qū)的《精神衛(wèi)生法》則具體規(guī)定，中央主管機(jī)關(guān)及地方主管機(jī)關(guān)在辦理精神衛(wèi)生工作的有關(guān)事項(xiàng)或制定相關(guān)政策時(shí)，應(yīng)邀集精神衛(wèi)生專業(yè)人員、法律專家、病情穩(wěn)定的病人、病人家屬或病人權(quán)益促進(jìn)團(tuán)體代表，共同參與討論，并對人數(shù)比例作出限制，即病情穩(wěn)定的病人、病人家屬或病人權(quán)益促進(jìn)團(tuán)體代表至少應(yīng)有三分之一。[21]它山之石可以攻玉，這些規(guī)定可資借鑒。

（五）均衡原則

“均衡”一詞指的是事物與事物之間、事物的部分與整體、部分與部分之間一種合理的量、度、大小、重要性等比例關(guān)系。[22]“均衡”之于法學(xué)，實(shí)質(zhì)是一個(gè)利益衡量的過程，要求全面衡量各利益群體之間是否合比例。當(dāng)今全球精神衛(wèi)生立法呈現(xiàn)出努力在患者個(gè)人自由和保護(hù)其他人不受患者病態(tài)行為影響之間取得適當(dāng)?shù)钠胶猓诨颊叩淖宰鹋c大眾保持對精神健康的關(guān)注之間取得適當(dāng)?shù)钠胶獾内厔?。[23]我國精神衛(wèi)生法本身就是一部利益衡量之法，整部法律的字里行間無不是利益衡量的注腳。精神衛(wèi)生法均衡原則體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：首先，是作為特殊群體的精神障礙患者與作為正常群體的公眾之間利益沖突的平衡：為了公眾的安全，對于拒絕治療的精神障礙患者，法律規(guī)定在特殊情況下實(shí)施強(qiáng)制治療，在相當(dāng)程度上剝奪了其個(gè)人自由；為了防止強(qiáng)制治療權(quán)被濫用，法律又規(guī)定所有這些權(quán)力，只有在有正當(dāng)理由并且沒有其他替代辦法時(shí)才可使用。其次，是患者的自主權(quán)與近親屬和監(jiān)護(hù)人的送診權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)（權(quán)）等之間的沖突的協(xié)調(diào)：一方面，有責(zé)必有權(quán)，權(quán)責(zé)應(yīng)一致，賦予近親屬和監(jiān)護(hù)人一定程度的監(jiān)護(hù)、等權(quán)利是必要的；但另一方面，我們還應(yīng)設(shè)置一整套有效的機(jī)制防止近親屬和監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)、權(quán)等損害患者的合法權(quán)益，萬一出現(xiàn)這種情況時(shí)，則及時(shí)地給予必要的救濟(jì)。再次，是患者的自主權(quán)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的收治權(quán)之間的矛盾的化解：精神 障礙患者需要得到社會的關(guān)愛和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的救治，對于嚴(yán)重精神障礙患者甚至需要住院治療；但為防止非自愿住院醫(yī)療權(quán)的濫用，應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的入院條件、規(guī)范的復(fù)診及異議程序，并形成送診人、精神衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和復(fù)診機(jī)構(gòu)之間的制約機(jī)制，確保精神衛(wèi)生機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)格根據(jù)醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)范收治。第三，是精神障礙患者自由權(quán)與生命健康權(quán)等其他權(quán)利之間的平衡：對于治療有助于防止其病情惡化，或有助于減少對其健康和生命的傷害，從而符合其最佳利益或者出現(xiàn)自殺或者自殘等損及自身生命和健康的精神障礙患者必須以保護(hù)其生命健康權(quán)為目的，實(shí)施強(qiáng)制性方式的治療；但由于這種強(qiáng)制性的治療涉及患者的自主權(quán)，要特別注意防止濫用。

需要特別指出的是，相對于其他四大基本原則而言，均衡原則可謂“兜底原則”，在其他四項(xiàng)基本原則之間發(fā)生沖突時(shí)，原則的效力如何，又如何適用于具體的情境，必須以均衡原則為指導(dǎo)，在各利益之間進(jìn)行全面而細(xì)致的比較、分析、權(quán)衡，最終做出各方整體利益最大化的抉擇。

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篇（6）

    環(huán)境法學(xué)界目前對環(huán)境法的調(diào)整對象問題尚在論戰(zhàn)之中。有些學(xué)者主張環(huán)境法是以人與自然間的關(guān)系為調(diào)整對象,而有些學(xué)者則主張環(huán)境法是以人與人之間的社會關(guān)系為調(diào)整對象。[1]盡管兩種主張之間的分歧較為嚴(yán)重,但卻都毫無例外地強(qiáng)調(diào)了以人作為所調(diào)整關(guān)系的核心。以人為調(diào)整對象是法的基本特征,環(huán)境法在近代的蓬勃發(fā)展主要源于人類在日益惡化的生態(tài)環(huán)境壓力下,高度關(guān)注和反復(fù)思考自身存在問題的結(jié)果,這在本質(zhì)上就決定了環(huán)境法必然以人為其價(jià)值本位。人是具有理性思維的萬物靈長,他們自產(chǎn)生之日起就從未中斷過對自身存在問題的哲學(xué)思考。“理性的思潮,例如人本主義,從實(shí)質(zhì)上影響著法律傳統(tǒng)。只要世俗社會和思想的王國存在著律令,理性的思潮就對法律的成長發(fā)生著實(shí)際的,或許深不可測的影響?！盵2]人類對自身存在問題的哲學(xué)思考經(jīng)過演化,最終構(gòu)成了環(huán)境法的法哲學(xué)基礎(chǔ),因此環(huán)境法自誕生之日起就被深刻上倫理道德的烙印。

    然而人類的上述思考是一個(gè)不斷遞進(jìn)、逐漸深入的過程,環(huán)境法也并未始終以人類倫理為其演進(jìn)軌跡?，F(xiàn)代以前,人們較為重視思考自身存在的方式問題,以此為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)環(huán)境法過于偏重保護(hù)人類自身的生存環(huán)境。再加之人類認(rèn)知能力和科技水平的有限,因此傳統(tǒng)環(huán)境法只可能成為保護(hù)某種資源和防止某種污染或破壞的純技術(shù)性規(guī)范。這種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法并不能最終解決環(huán)境問題,人們不得不轉(zhuǎn)而開始思考自身存在的價(jià)值問題,環(huán)境法于是進(jìn)入以環(huán)境倫理為構(gòu)造基礎(chǔ)的現(xiàn)展階段。

    法作為一個(gè)歷史范疇,它的演進(jìn)具有過程性與階段性,環(huán)境法亦不例外。自1972年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會后,各國普遍把可持續(xù)發(fā)展作為環(huán)境政策與立法的指導(dǎo)思想,環(huán)境法伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變遷相應(yīng)地歷經(jīng)了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的歷史轉(zhuǎn)型過程。盡管學(xué)界普遍將綜合性、社會性、科技性和共同性視為環(huán)境法的普遍特征,但這都并未概括出現(xiàn)代環(huán)境法的獨(dú)特之處。現(xiàn)代環(huán)境法是人們對自身存在價(jià)值問題進(jìn)行哲學(xué)思考的法律結(jié)果,它相對傳統(tǒng)環(huán)境法而言,最明顯的特征在于其內(nèi)蘊(yùn)著極其豐富的倫理精神。

    一、 現(xiàn)代環(huán)境法根植于人的倫理要求

    人性本應(yīng)屬于倫理學(xué)研究的視閾,而法作為人類主觀思維設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,又必須以某種人性假設(shè)為存在前提和邏輯起點(diǎn)。人性自然成為溝通倫理學(xué)與法學(xué)之間的橋梁。人性是一個(gè)內(nèi)涵豐富且不斷發(fā)展的范疇,對人性的不同認(rèn)識造成了不同法域內(nèi)人性假設(shè)的千差萬別。馬克思依據(jù)其對人類社會結(jié)構(gòu)三階段的劃分,相應(yīng)地將人性依次分為個(gè)性、社會性和類本性等三類。以此為依據(jù),不但傳統(tǒng)與現(xiàn)代的各種法域劃分似乎都能找到某些理論根據(jù),而且也使在不斷演進(jìn)中的各部門法具有了進(jìn)行法域變換的可能。

    環(huán)境法在歷史上相繼經(jīng)過了由私法到公法再到社會法的變遷過程,并正在向未來的第四法域——生態(tài)法域發(fā)展[3],其原動力就在于對人性假設(shè)的不斷發(fā)展和修正?，F(xiàn)代環(huán)境法是以“生態(tài)人”的人性假設(shè)為基礎(chǔ)的,它是人在生態(tài)上的倫理主張的具體化,而根源于此的現(xiàn)代環(huán)境法也應(yīng)當(dāng)具有某些倫理精神。

    (一)現(xiàn)代以前環(huán)境法的各種人性假設(shè)

    壟斷的出現(xiàn)是環(huán)境法成為獨(dú)立法律部門的時(shí)間標(biāo)志,以其為界限可以將環(huán)境法劃分為壟斷前和壟斷后兩個(gè)階段。壟斷產(chǎn)生以前的人類社會即馬克思所說的“人的依賴關(guān)系”階段,人性在這一階段主要表現(xiàn)為人們追逐個(gè)體利益的最大化的個(gè)性,這成為人們據(jù)以設(shè)計(jì)法律制度的基礎(chǔ)(即“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè))。此時(shí)有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)范雖分屬私法或公法范疇,但核心都是為了保障和實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益的最大化:設(shè)計(jì)以權(quán)利為本位的私法規(guī)范保護(hù)環(huán)境是為了張揚(yáng)人的個(gè)性,促動他們創(chuàng)造財(cái)富的積極性;設(shè)計(jì)以義務(wù)為本位的公法規(guī)范保護(hù)環(huán)境是為了壓抑人的個(gè)性,防止他們?yōu)橹\私利而彼此傷害。

    壟斷出現(xiàn)以后的人類社會即馬克思所說的“物的依賴關(guān)系”階段。生產(chǎn)力的迅速發(fā)展將每個(gè)人都卷入到社會的洪流之中,人不再是孤零零的個(gè)人而是處于社會之中的人?！敖?jīng)濟(jì)人”的人性假設(shè)因弊端重重而日漸被人們所棄,法律制度在設(shè)計(jì)上的視角也不再是個(gè)人而是社會(即“社會人”的假設(shè))。以社會利益為價(jià)值本位,公、私兩大法域相互融合,衍生出新興的法域即社會法域;而其中有關(guān)保護(hù)環(huán)境、防止污染的規(guī)范又被匯集在一起,成為獨(dú)立的法律部門即環(huán)境法。

    (二)現(xiàn)代環(huán)境法的“生態(tài)人性”假設(shè)

    環(huán)境問題的日趨惡化,迫使人們開始對傳統(tǒng)環(huán)境法進(jìn)行反思。首先需要反思的就是作為其存在基礎(chǔ)的人性假設(shè)。當(dāng)代的環(huán)境問題既不是私人問題也不是社會問題,而是逐漸擴(kuò)大成為了整個(gè)人類的共同問題。在環(huán)境問題面前,人的私利和社會利益已為人類整體利益所概括,人的個(gè)性和社會性已被人的類本性所替代。在自然環(huán)境面前,人既不能以個(gè)體為存在單位也不能以社會為存在單位,而必須以“類”——人類為存在單位。這必然導(dǎo)致法律制度設(shè)計(jì)前提的根本變化,“經(jīng)濟(jì)人”和“社會人”的人性假設(shè)終被“生態(tài)人”的人性假設(shè)所替代。“生態(tài)人”的人性假設(shè)認(rèn)為人類與萬物生而平等,人類僅是自然的部分而非自然的主宰,人類活動必須依照自然規(guī)律進(jìn)行,人類必須實(shí)現(xiàn)代際發(fā)展上的可持續(xù)性。這就突破了以往僅將法的調(diào)整對象限于人際(域)的局限,從而實(shí)現(xiàn)了法域劃分上的革命性突破,衍生出以生態(tài)利益為本位的第四法域——生態(tài)法域?！吧鷳B(tài)人”人性假設(shè)的實(shí)質(zhì)是人在生態(tài)上的倫理要求的特殊表達(dá),而這種表達(dá)本身就蘊(yùn)涵著豐富的倫理精神。

    二、環(huán)境問題的終極實(shí)質(zhì)是倫理問題

    環(huán)境法以現(xiàn)實(shí)環(huán)境問題[4]為主要規(guī)制對象,環(huán)境問題的性質(zhì)直接影響并制約著環(huán)境法的性質(zhì)。對環(huán)境問題的定性研究自然成為了環(huán)境法定性研究的理論起點(diǎn)。盡管學(xué)界對環(huán)境問題有著諸多不同的理解,但這些理解最終都可以歸結(jié)為倫理問題。

    (一)有關(guān)環(huán)境問題性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

    環(huán)境問題的涉及面甚廣,對于其實(shí)質(zhì)的認(rèn)識也眾說紛紜、莫衷一是,大致可歸納為經(jīng)濟(jì)說、科技說、政治說、社會說和國際說等幾種主張。較為普遍的觀點(diǎn)是視環(huán)境問題為經(jīng)濟(jì)問題,將環(huán)境問題歸結(jié)為市場失靈和政策失效,認(rèn)為環(huán)境問題主要是由于“市場不能精確地反映環(huán)境的社會價(jià)值”以及“政府行動鼓勵低效能所反致的環(huán)境毀壞而導(dǎo)致的。”[5]但有人卻視環(huán)境問題為科技問題,將環(huán)境問題惡化歸咎于科技不發(fā)達(dá),即“科技提供資源或消除污染的速度慢于人類消費(fèi)資源或制造污染的速度?！盵6]

    也有人視環(huán)境問題為政治問題,將環(huán)境問題提升到政治的高度,旨在強(qiáng)調(diào)環(huán)境問題對發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)、提高生活質(zhì)量和增強(qiáng)綜合國力的至關(guān)重要性。還有人視環(huán)境問題為社會問題,認(rèn)為“環(huán)境問題的產(chǎn)生有其深刻的社會根源,而其最終解決也必須依托于現(xiàn)有社會運(yùn)行機(jī)制的深刻變革?！盵7]更有人視環(huán)境問題為國際問題,認(rèn)為環(huán)境問題早已超越主權(quán)國家的國界和管轄范圍,成為區(qū)域性的和全球性的環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題。此外,其它學(xué)者也根據(jù)各自的視角對環(huán)境問題的成因進(jìn)行了不同的論述。

    (二)環(huán)境問題的終極實(shí)質(zhì)是倫理問題

    上述分析雖都有一定依據(jù)和合理之處,但都未真正觸及到問題的實(shí)質(zhì)。環(huán)境問題的實(shí)質(zhì)最終應(yīng)歸結(jié)為倫理問題。一方面,人類在個(gè)體與整體利益關(guān)系上的錯誤選擇導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)的環(huán)境問題。主、客二分的傳統(tǒng)哲學(xué)將世界截然分為人類世界與人外世界。在此影響下,作為類主體的人為片面追求自身物質(zhì)需要的最大限度滿足,忽視并肆意侵占其它生物及自然環(huán)境等世界整體中的非人類主體的當(dāng)然利益。而在人類世界的內(nèi)部,也有空間上的個(gè)別與群體、時(shí)間上的當(dāng)代與未來等劃分。作為群主體中的個(gè)別人或當(dāng)代人為追求自身利益最大化或某種特殊利益,忽視甚至不惜損害整個(gè)人類或后代人應(yīng)有利益。

    人們在無道德狀況下或畸形道德的指引下,在非理性發(fā)展的歧途上越深陷環(huán)境問題也就越嚴(yán)重。另一方面,人類對環(huán)境問題的關(guān)注最終可歸結(jié)為對自身生存價(jià)值問題的關(guān)注。經(jīng)濟(jì)的增長、科技的進(jìn)步無疑能極大地滿足人類物質(zhì)生活的需要,政治的昌明、文化的發(fā)展無疑能極大地滿足人類精神生活的需要。然而這些并非人類幸福生活的全部,充其量僅是人類生存“形”的層面。作為具有理性思維的萬物靈長,人類對自身生存的思考必然會上升到“實(shí)”的層面,即探詢?nèi)祟惿嬉饬x之所在的層面。

    如果僅將環(huán)境問題視為人類生存的方式層面,這種理解未免太過狹隘;而只有將環(huán)境問題上升到人類生存的價(jià)值層面,對人類生存的理解才能達(dá)到全面和完整,人類的生活才能真正實(shí)現(xiàn)幸福。人們在窮盡種種手段之后仍未最終解決環(huán)境問題的事實(shí)也無可辯駁地證明了這一點(diǎn)。況且從歷史的角度考察,人類最初開始關(guān)注環(huán)境問題也并“不是出于現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)利益和經(jīng)濟(jì)需要,而是出于倫理信念” [8],我們將環(huán)境問題的實(shí)質(zhì)最終歸結(jié)為倫理問題的理由就充足了。

    三、現(xiàn)代環(huán)境法起源于現(xiàn)代環(huán)境倫理

篇（7）

審計(jì)署有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，績效報(bào)告是為了讓公眾明白“錢花的值不值”。已有人大代表在微博上反饋道，透過審計(jì)署細(xì)致客觀的報(bào)告，發(fā)現(xiàn)“加強(qiáng)審計(jì)是一件合算的事情”?？磥?，這無論對審計(jì)工作本身，還是對審計(jì)部門公信力，都是利好。

說服力源于專業(yè)，公信力來自坦誠。從公開“三公”經(jīng)費(fèi)，到績效報(bào)告，審計(jì)署頻獲肯定，原因正在于此。反觀有些部門的“三公”經(jīng)費(fèi)公開，要么猶疑觀望，要么語焉不詳，甚至以“數(shù)字敏感”為由不予公布，如此“公開”自然難獲認(rèn)可，也無助于公眾樹立正確認(rèn)知。比如，看“三公”經(jīng)費(fèi)不僅要看絕對數(shù)額，還要看人均經(jīng)費(fèi)，更要看部門職能。只有告訴公眾全部事實(shí)，改變信息不對稱，才能打消疑慮建立信任，進(jìn)一步通過“公開”改進(jìn)、完善政府工作。

篇（8）

1.引言

從三皇五帝始,中國文化深厚的底蘊(yùn)世人皆知。中國文化的人文意蘊(yùn),源遠(yuǎn)流長,就是說,只要有人,有文明,就有人文。中國人文精神的宗旨,是對于生命的關(guān)懷。宋明理學(xué)家把孔子所說的“仁”詮釋為生命之源:“仁者,生生之德?！鄙闶侵袊幕腥宋木竦难}。人文是“化成天下”的學(xué)問。在現(xiàn)代意義上,人文精神是指對人的生命存在和人的尊嚴(yán)、價(jià)值、意義的理解和把握,以及對價(jià)值理想或終極理想的執(zhí)著追求的總和。

2.人文奧運(yùn)的源頭、內(nèi)涵、靈魂與特點(diǎn)

2.1人文奧運(yùn)的源頭

古代奧林匹克運(yùn)動誕生于以人為本思想的發(fā)祥地――古希臘,其崇高的理想和豐富多彩的競賽方式都貫穿著以人為本的精神。奧運(yùn)會的優(yōu)勝者被視為善與美的典范而受到人們的崇拜。人文主義者以各種形式贊揚(yáng)人的偉大和尊嚴(yán),重視人精神和肉體的全面發(fā)展,這種極富人文色彩的體育成為奧林匹克運(yùn)動的重要源泉?，F(xiàn)代奧林匹克運(yùn)動是在恢復(fù)古代奧運(yùn)會最美好的文化精神和文化活動,并賦予時(shí)代感的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。奧林匹克運(yùn)動從一開始就奠定了人文精神的基礎(chǔ)與內(nèi)核。

2.2人文奧運(yùn)理念的內(nèi)涵

首先,什么是人文精神。簡單地說,就是“以人為本”;人文奧運(yùn)是以人為本的奧運(yùn),它關(guān)注人,熱愛人,提升人;人文奧運(yùn)體現(xiàn)了當(dāng)代中國的民間關(guān)懷,它是百姓的奧運(yùn)、生活的奧運(yùn),是以民為本的奧運(yùn);人文奧運(yùn)是對奧林匹克生活哲學(xué)的展開與發(fā)展;中國古老文化歷經(jīng)五千余年,是世界上惟一從未間斷、綿延至今的人類文化的瑰寶;人文奧運(yùn),是世界文化進(jìn)行交流的盛節(jié);人文奧運(yùn)的內(nèi)涵中還必然地包含著教育的深刻內(nèi)容。

2.3人文奧運(yùn)的靈魂

和諧思想,對中國、對世界、對奧林匹克運(yùn)動,都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義,也具有重要的資源性價(jià)值。和諧是奧林匹克文化與中華文明的最佳結(jié)合點(diǎn);中國是最有資格談和諧的國家之一,因?yàn)樽怨乓詠?構(gòu)建和諧社會就是一代又一代的先民追求的目標(biāo),無論是在理論層面,還是在操作層面,傳統(tǒng)文化都為我們提供了豐厚的資源;博大精深的中華文明傳統(tǒng),為我們提供了深厚豐富的和諧思想資源。

2.4奧運(yùn)會的特點(diǎn)及重要性

2.4.1奧運(yùn)會的特點(diǎn)

廣泛的國際性;全新的現(xiàn)代體育;追求男女平等;全人類的體育慶典;體系完整的現(xiàn)代組織機(jī)構(gòu);促進(jìn)世界和平。

2.4.2奧運(yùn)會的重要性

它是超越體育的使者,1993年,聯(lián)合國大會通過國際奧委會提出促進(jìn)世界和平的提案,向全世界表明,奧林匹克運(yùn)動以“為建成一個(gè)更加美好的和平的社會”為宗旨,得到了國際社會的廣泛承認(rèn)。比聯(lián)合國還大的是奧林匹克大家庭,目前,得到國際奧委會正式承認(rèn)的國家(地區(qū))奧委會有200個(gè),其中非洲54個(gè)、歐洲48個(gè)、亞洲43個(gè)、美洲42個(gè)、大洋洲13個(gè),它是文化與教育的杰出傳播者。

2.5人文奧運(yùn)精神在高校的現(xiàn)狀

高校體育教學(xué)人文精神缺失狀況嚴(yán)重;體育教師人文知識缺乏;大學(xué)生上體育課不用“腦子”;人文精神的缺損正在向成年人的競技體育延伸和擴(kuò)散。

3.人文奧運(yùn)精神在高校的發(fā)展

3.1人文奧運(yùn)創(chuàng)新理念

“人文奧運(yùn)”是北京2008年奧運(yùn)會最為核心的理念。奧林匹克主義將教育作為核心內(nèi)容,正如奧林匹克運(yùn)動的宗旨所指出的:通過沒有任何歧視、具有奧林匹克精神――以友誼、團(tuán)結(jié)和公平精神互相了解的體育活動來教育青年,從而為建立一個(gè)和平的更美好的世界作出貢獻(xiàn)。

3.2學(xué)生的個(gè)體差異要求教學(xué)人性化

很多教師認(rèn)為,“承認(rèn)學(xué)生的個(gè)體差異”,是在體育教學(xué)中貫穿人文教育的一個(gè)基本環(huán)節(jié)?！霸诟咝ｓw育教學(xué)中實(shí)施人文教育,有利于學(xué)生品德與人格的完善,潛能和特長的開發(fā),創(chuàng)造性思維和社交能力的培養(yǎng),對推進(jìn)學(xué)生綜合素質(zhì)的全面發(fā)展有重要作用。事實(shí)證明,在高校體育教學(xué)中實(shí)施人文教育切實(shí)可行,也勢在必行。

3.3教育教學(xué)活動中教師人文精神與人文教育的互動關(guān)系

3.3.1實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值是教育的目標(biāo)

人文精神是教育的靈魂,它決定了教育的使命、目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn),沒有人文精神,教育就沒有靈魂,就是徒有其表的教育。當(dāng)今教育的種種問題,歸結(jié)為一點(diǎn),實(shí)際上就是人文精神的失落,而且失落得相當(dāng)全面。

3.3.2.教師人文精神的內(nèi)涵

教師人文精神的內(nèi)涵很豐富,既包括教師的人格修養(yǎng)、精神世界,又包括教師在教育教學(xué)活動中涉及的人文內(nèi)容,包括教育的目標(biāo)、教育內(nèi)容、教育的實(shí)施方法和手段。

3.4教師人文教育的途徑

中華民族的以人為本精神,與現(xiàn)代奧林匹克精神中“公開、公平、公正”的平等精神本質(zhì)上是一致的,在現(xiàn)代奧林匹克運(yùn)動中具有極其重要的激勵作用。這就要求教師人文精神的塑造應(yīng)從打造育人理念開始;高校教育應(yīng)體現(xiàn)人文與科學(xué)精神相融合;在實(shí)施教育的過程中應(yīng)注意人文知識的教育;在實(shí)施教育的過程中手段應(yīng)人文化。

4.結(jié)語

總的說來,人文精神不僅是精神文明的主要內(nèi)容,而且影響到物質(zhì)文明建設(shè)。從某種意義上說,人之所以是萬物之靈,就在于有人文,有獨(dú)特的精神文化。奧林匹克運(yùn)動強(qiáng)調(diào)過硬的身體素質(zhì)和心理素質(zhì),強(qiáng)調(diào)過硬的技術(shù)和水平,這就是實(shí)事求是精神?，F(xiàn)在,奧林匹克幾乎調(diào)動了人文精神的所有資源,所以,高校應(yīng)最大限度地給學(xué)生提供良好的人文氛圍,給學(xué)生以人文關(guān)懷,激勵學(xué)生實(shí)現(xiàn)人文價(jià)值,從而使人文奧運(yùn)在體育環(huán)境、社會環(huán)境和運(yùn)動環(huán)境中得到完美的統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn):

[1]孫葆麗.北京2008年奧運(yùn)會“人文奧運(yùn)”理念初探[J].北京體育大學(xué)學(xué)報(bào),2001,(04).

篇（9）

民主是的應(yīng)有之義，它最終需要達(dá)到這樣一個(gè)境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權(quán)利與義務(wù)之間尋求一種平衡，以實(shí)現(xiàn)整體意義上的人民的利益。要保障民主的實(shí)現(xiàn)，就要防止權(quán)力的濫用。但“經(jīng)驗(yàn)告訴我們：一切擁有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，而且他們會把自己權(quán)力運(yùn)用到極限，為了防止權(quán)力濫用，從根本上說需要用權(quán)力來制約權(quán)力?！彼?，這種制度框架下的民主的真正實(shí)現(xiàn)，就必須依賴于司法審查等制度對權(quán)力進(jìn)行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監(jiān)督。

目前學(xué)術(shù)界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產(chǎn)生的必要性以及在我國如何構(gòu)建等等，本文試以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對一定民主條件下的司法審查毆計(jì)予以分析，試圖從中找出司法審查設(shè)計(jì)的分配組合。

一、建立司法審查制度必要性的經(jīng)濟(jì)學(xué)原因

(一)立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)要求建立司法審查制度

絕對意義上的民主是一種理想狀態(tài)。在民主的構(gòu)建中，設(shè)計(jì)主體存在這樣一種假設(shè)：在民主付諸實(shí)踐后，現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作和預(yù)先設(shè)想的民主理想狀態(tài)保恃一致。也就是說需要其實(shí)施主體是嚴(yán)格按照民主制度的設(shè)計(jì)進(jìn)行規(guī)范操作的。

然而制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是追求自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據(jù)自的偏好和最有利于自己的方式進(jìn)行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經(jīng)濟(jì)人”在了解和掌握了立法背景和現(xiàn)實(shí)環(huán)境的基礎(chǔ)上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規(guī)。由此對民主的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生一個(gè)效用，設(shè)為Ul。同樣行政執(zhí)法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產(chǎn)生民主效用，設(shè)為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于設(shè)計(jì)者所設(shè)想的理想效用U的。可見，立法、執(zhí)法和守法的權(quán)利以及權(quán)力的規(guī)范運(yùn)用只是一種理想的假設(shè)，在現(xiàn)實(shí)中不可能完全按照民主設(shè)想的模式運(yùn)行。

(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度

理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認(rèn)為民主的博弈雙方，即權(quán)力機(jī)關(guān)和權(quán)利公民之間。權(quán)力機(jī)關(guān)相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時(shí)候，是有救濟(jì)的可能的。信息對稱假設(shè)表明公民和立法者、執(zhí)法者具有同樣的信息優(yōu)勢，能夠較好地保護(hù)自己的民益。

然而經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，“在市場經(jīng)濟(jì)體制下，專業(yè)知識與專業(yè)化產(chǎn)品通常要拿到市場上交易……由于市場主體之間彼此交換的是一種專業(yè)知識或?qū)I(yè)化產(chǎn)品，交易雙方各自所占有的自身產(chǎn)品的性能、質(zhì)量等方面的信息顯然要優(yōu)于對方，尤其對于普通消費(fèi)者來說，往往很難在購買時(shí)就能憑常識即時(shí)、準(zhǔn)確的識別產(chǎn)品的性能和質(zhì)量；再加上市場交易本身的專業(yè)化導(dǎo)致市場交易范圍的拓寬，就在事實(shí)上拉長了市場主體之間的地理和心理距離。”這表明，交易雙方是不可能實(shí)現(xiàn)完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實(shí)現(xiàn)看作市場交易，那么各個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)和人民便成為交易的主體，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)之間，還是權(quán)力機(jī)關(guān)和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發(fā)生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實(shí)現(xiàn)的，或者說是不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的。尤為嚴(yán)重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實(shí)現(xiàn)。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執(zhí)法行為，保障公民的民利的實(shí)現(xiàn)，顯得尤為重要。

總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產(chǎn)生源于：(1)立法者和行政執(zhí)法者的“經(jīng)濟(jì)人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執(zhí)法者相比較于公民，存在很大的信息優(yōu)勢，從而利用這種優(yōu)勢損害公民民利的實(shí)現(xiàn)。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關(guān)鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內(nèi)部立法審查和執(zhí)法審查如何分配。

二、司法審查的供求分析

如上所述，司法審查是國家制度設(shè)計(jì)的一種，是制度設(shè)計(jì)者用來規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動保障民主的有效途徑，同時(shí)也是公民為保護(hù)自身利益不受立法活動和行政執(zhí)法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設(shè)計(jì)者構(gòu)成了司法審查制度的供給方，而公民就構(gòu)成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。

(一)司法審查的制度供給曲線

很顯然，司法審查的制度設(shè)計(jì)構(gòu)成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設(shè)計(jì)者對于司法審查的設(shè)計(jì)更加完善和全面?？梢哉f，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關(guān)的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設(shè)計(jì)者將使其逐漸處于一種持平狀態(tài)。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發(fā)展的必然要求。民主發(fā)展到一定的程度，也要求司法審查的規(guī)范性。這種規(guī)范性，表現(xiàn)在法律規(guī)定的司法審查的法律界限，也表現(xiàn)在具體運(yùn)作過程中的現(xiàn)實(shí)約束。這樣就構(gòu)成了司法審查的制度供給。

S是司法審查制度的供給曲線，其數(shù)學(xué)表達(dá)式可以簡單的表示為：S=F(民主程度，其他)。A、B構(gòu)成了司法審查制度供給的上下界限。在其他因素保持不變的情況下，隨著民主程度的提高，S無限接近B，同時(shí)無法突破上下界限，網(wǎng)此，司法審查制度的供給曲線就是圖I中的OS。

(二)司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求曲線

司法制度的現(xiàn)實(shí)需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規(guī)范立法和行政執(zhí)法活動，保障公民的民利。因此，民主發(fā)展程度越高，國會立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求就越少。不難看出，司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求是與民主程度成反相關(guān)的關(guān)系。

從圖II可以看出，曲線D構(gòu)成了司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求曲線，其數(shù)學(xué)表達(dá)式可以表示為：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不變時(shí)，隨著民主程度的提高，司法審查制度的現(xiàn)實(shí)需求將趨向于零。

(三)司法審查制度供求均衡點(diǎn)的確立

作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點(diǎn)。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點(diǎn)。

首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現(xiàn)實(shí)界限之間的，一切現(xiàn)實(shí)兇素構(gòu)成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設(shè)計(jì)者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個(gè)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。其次，H點(diǎn)反映了供給和需求達(dá)到均衡后的民主水平，即S；D。相應(yīng)的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內(nèi)容、手段以及相應(yīng)的權(quán)限等。

(四)均衡點(diǎn)的移動

1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導(dǎo)致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到Hl(見圖III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執(zhí)法者素質(zhì)低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點(diǎn)司法審奄量的增加。

2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發(fā)生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應(yīng)的均衡點(diǎn)從H移到H2(見圖III)，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風(fēng)的盛行于國內(nèi)，司法審查和民主之間的對應(yīng)關(guān)系發(fā)生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。供給或者需求線的移動帶來新的均衡點(diǎn)，連接這些均衡點(diǎn)，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點(diǎn)均滿足均衡條件。

三、司法審查的內(nèi)部分配偏好

司法審查的內(nèi)部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。

(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線

司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個(gè)方面，司法審查內(nèi)部的分配同樣也是影響著民主的進(jìn)程。根據(jù)實(shí)際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結(jié)合就形成了一條無差異曲線。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，無差異曲線是能夠給消費(fèi)者帶來柑同滿足程度的商品或服務(wù)組合點(diǎn)的軌跡。這種相同的滿足程度在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認(rèn)同感。立法審查和行政行為審查的無差異曲線如圖Ⅳ所示：

(二)司法審查制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算曲線

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，預(yù)算線是指在商品價(jià)格和消費(fèi)者收入不變的情況下，消費(fèi)者所能購買的商品不同數(shù)母和各種組合。在這里，司法制度設(shè)計(jì)者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。

(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)

最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)是在滿足制度執(zhí)行者的預(yù)算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點(diǎn)。

如圖VI，M點(diǎn)是無差異曲線C和預(yù)算線d的切，即最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)，在這一點(diǎn)，制度設(shè)計(jì)者將有能力體實(shí)施，同時(shí)公民也得到的最大的民主認(rèn)同。相比餃FB點(diǎn)沒有達(dá)到最大的效用，而E點(diǎn)確是制度設(shè)汁者所無法達(dá)到的。在M點(diǎn)，立法審查和行政行為審查之間的分配，表明了公民在兩者之間的偏好差，這將能更好的給制度設(shè)計(jì)者以啟發(fā)。從而更大程塹的實(shí)現(xiàn)公民的民主認(rèn)同。

如果不斷減少制度設(shè)計(jì)者的預(yù)算約束，預(yù)算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優(yōu)結(jié)合點(diǎn)，連接這些點(diǎn)，形成一條曲線MN，稱之為“預(yù)算一效用線”，相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“收入一消費(fèi)線”。表明在這條線上，所有的點(diǎn)既滿足制度設(shè)計(jì)者預(yù)算的約束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預(yù)算一效用線”的關(guān)系

篇（10）

法國版權(quán)法對精神權(quán)利的保護(hù)程度非常之高，法國被稱為"作者權(quán)體系"國家。"作者權(quán)體系"是以天賦人權(quán)為其立法的哲學(xué)基礎(chǔ)，依據(jù)天賦人權(quán)的理論，任何自然人創(chuàng)作的作品都要受到保護(hù)。一般認(rèn)為，作者就作品所享有的權(quán)利，是先有精神權(quán)利的產(chǎn)生后有經(jīng)濟(jì)權(quán)利的產(chǎn)生。而且作者的精神權(quán)利獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)權(quán)利而存在，甚至當(dāng)所有的精神權(quán)利都不存在的時(shí)候，仍然有精神權(quán)利的存在。作品被視為作者人格的延伸，作者對作品不但有權(quán)像對待財(cái)產(chǎn)權(quán)那樣控制作品的經(jīng)濟(jì)利用，更有權(quán)維護(hù)作者人格與作品之間無法割斷的精神聯(lián)系 。

法國最初的版權(quán)法是以保護(hù)出版者利益為中心的的法律，以保護(hù)作者利益為中心的現(xiàn)代意義的版權(quán)法是在資本主義條件下，隨著作品日益商品化和廣泛利用而產(chǎn)生的 。因?yàn)樽髌返某霭嬖絹碓蕉?，不僅出版者要利用法律來維護(hù)自己的利益，作者也開始更多地主張自己的權(quán)利，所以原來的"出版權(quán)"本為已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)化為"作者權(quán)"本位。特別是在法國大革命之后，法國在立法和司法實(shí)踐中更多的關(guān)注作品作者權(quán)利，強(qiáng)調(diào)作者權(quán)的"人格"屬性，提出了作者精神權(quán)利理論：即作者不僅對其創(chuàng)作的作品形式享有所有權(quán)，而且對其創(chuàng)作的思想也享有所有權(quán)。延伸之，作者將其作品所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，作者對思想的所有權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓，這種觀點(diǎn)顯然沒有保護(hù)作者精神權(quán)利，不被大多數(shù)學(xué)者接受。在作者精神權(quán)利理論的基礎(chǔ)上，將作者作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利進(jìn)行區(qū)分，作者權(quán)利進(jìn)一步得到擴(kuò)張，作者權(quán)益和公共利益的沖突也凸顯出來，為了平衡二者的利益，法律在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面做了限制，比如增加合理使用制度，與此同時(shí)，又將財(cái)產(chǎn)權(quán)利與精神權(quán)利分開進(jìn)行保護(hù)，繼而出現(xiàn)精神權(quán)利一元論和二元論觀點(diǎn)。

美國版權(quán)法中關(guān)于作品精神權(quán)利的規(guī)定及其法理依據(jù)

美國版權(quán)法在精神權(quán)利方面的規(guī)定可以分為三個(gè)階段：第一階段，不保護(hù)作品精神權(quán)利，甚至連作者基于作品而享有的名譽(yù)都不予以保護(hù)。1790年制定的《版權(quán)法》中，所確認(rèn)的"版權(quán)"僅是被視為一種純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律，并不涉及作者的精神權(quán)利 。第二階段，美國法律開始有限地護(hù)作品精神權(quán)利，但是還是沒有單獨(dú)體現(xiàn)在立法之中，而是通過其他普通法來有限地保護(hù)。因?yàn)樗囆g(shù)家的精神權(quán)利受到侵害之后獲得救濟(jì)不力的頻繁發(fā)生，使得法官們開始思考用一些補(bǔ)救的辦法來彌補(bǔ)，就出現(xiàn)了援引普通法來保護(hù)精神權(quán)利的實(shí)踐。第三個(gè)階段，用成文法的形式規(guī)定作者精神權(quán)利保護(hù)。1989年美國加入《伯爾尼公約》，這促使美國進(jìn)行精神權(quán)利保護(hù)立法。1990年美國通過了《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》，來保護(hù)視覺藝術(shù)作品作者的精神權(quán)利，相關(guān)規(guī)定已納入《美國版權(quán)法》第106條，但是在成文法中規(guī)定的精神權(quán)利保護(hù)內(nèi)容真是少之又少，《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》也只是保護(hù)兩項(xiàng)精神權(quán)利：表明作者身份權(quán)（署名權(quán)）和保護(hù)作品完整權(quán)。從整體趨勢來講，美國的版權(quán)立法正在逐步向精神權(quán)利傾斜。

美國版權(quán)法為"版權(quán)體系"。"版權(quán)體系"以經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀為其版權(quán)立法的哲學(xué)基礎(chǔ)。這是因?yàn)槊绹巧钍芙?jīng)濟(jì)壟斷觀念和財(cái)產(chǎn)神圣的財(cái)產(chǎn)觀念的影響，其立法的初衷在于保護(hù)現(xiàn)代文化傳播功效的實(shí)現(xiàn)，鼓勵人們對精神產(chǎn)品生產(chǎn)和出版進(jìn)行投資，從而注重保護(hù)作品作者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，沒有顧及到作者的精神權(quán)利。以美國為代表的英美法系國家以"激勵說"立法原則，及法律賦予作者專有權(quán)，旨在激勵作者熱情，從而為社會創(chuàng)造出更多有價(jià)值的作品，而激勵的最好方法是對作者經(jīng)濟(jì)利益予以保護(hù)。

1976年的"吉廉姆"案之后，美國法院逐漸認(rèn)識到，作為美國版權(quán)法基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)激勵學(xué)說已不能解決藝術(shù)家在精神權(quán)利受侵犯之后獲得救濟(jì)不力的問題，這也有力的推動了美國版權(quán)關(guān)于精神權(quán)利立法的進(jìn)程。美國國會的報(bào)告中指出，關(guān)于表明作者身份權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的法律，無論是在加入之前還是在加入之后都是一樣的。法院可以適用普通法的原則，可以解釋成文法的規(guī)定，可以考慮外國的做法來保護(hù)精神權(quán)利。報(bào)告強(qiáng)調(diào)出版權(quán)以外的法律對精神權(quán)利的保護(hù)。美國法律不僅注重保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也同樣注重保護(hù)精神權(quán)利，只不過是通過另外一種方式--普通法的原則加以保護(hù)。這也體現(xiàn)了美國版權(quán)的指導(dǎo)思想：版權(quán)是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，作者精神權(quán)利不屬于版權(quán)內(nèi)容，它是屬于普通法上的權(quán)利，或者說是一般人格權(quán) 。

法美精神權(quán)利立法之比較

思想基礎(chǔ)不同

法國版權(quán)立法的指導(dǎo)思想是"天賦人權(quán)論"，只要是作者智力勞動創(chuàng)作的作品，理應(yīng)受到法律的保護(hù)，天賦人權(quán)強(qiáng)調(diào)保護(hù)人自出生就平等的享有人之所以作為人的"自然權(quán)利"，更加重視人為人的內(nèi)在權(quán)利，比如榮譽(yù)權(quán)利、名譽(yù)權(quán)和姓名權(quán)等精神權(quán)利，在《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中精神權(quán)利規(guī)定在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的前面，顯見法國對精神權(quán)利的重視。美國版權(quán)立法的指導(dǎo)思想是"激勵說"，看重作者創(chuàng)作作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，側(cè)重通過市場價(jià)值規(guī)律來衡量作品的價(jià)值，用物質(zhì)利益來激勵作品的創(chuàng)作，推動經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，人在精神方面遭受的損害，可以通過物質(zhì)利益加以彌補(bǔ)，這與美國奉行"自由"經(jīng)濟(jì)的價(jià)值觀念有著密切的聯(lián)系，因此，在美國在制定《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》之前，都是通過援引其他普通法來救濟(jì)權(quán)利人的精神權(quán)利，往往最后得到的是物質(zhì)利益。我國法律制度實(shí)質(zhì)上更多學(xué)陸法系國家，主要學(xué)習(xí)德國和法國，在版權(quán)立法模式上看，我國版權(quán)立法更加類似于法國的二元保護(hù)立法模式。

規(guī)定內(nèi)容不同

作為大陸法系的法國，采用成文法的立法形式，制定出成文的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》，其中規(guī)定了較完整的精神權(quán)利：署名權(quán)、修改權(quán)、發(fā)表權(quán)和收回權(quán)。美國屬于英美法系國家，多用判例少成文法的形式，只有《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》中規(guī)定兩項(xiàng)精神權(quán)利：表明作者身份權(quán)（署名權(quán)）和保護(hù)作品完整權(quán)。我國《著作權(quán)法》演用法國的立法模式，規(guī)定了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和修改作品權(quán)四項(xiàng)權(quán)利。三國不僅在權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定上不同，而且在一項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定也不盡相同，比如，我國和法國規(guī)定的是署名權(quán)，美國規(guī)定的表明作者身份權(quán)，兩者到底是一個(gè)概念，還是兩個(gè)交叉概念，學(xué)界也頗有爭議。還有就是修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的區(qū)別，有學(xué)者指出，這兩個(gè)概念是一件物的兩個(gè)面，形式上不一樣，但終歸是一件。在保護(hù)期限上也有不同，法國隊(duì)精神權(quán)利的保護(hù)期限明顯比美國長。不能簡單的說保護(hù)期限長就比保護(hù)期限好，在現(xiàn)今知識更新很快，保護(hù)期限太長，也許會使作品失去其原有的價(jià)值。當(dāng)然，如果保護(hù)期限太短，又不利于作者權(quán)益的保障，不利于鼓勵作者創(chuàng)作。

精神權(quán)利的適用對象不同

《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》規(guī)定的精神權(quán)利的適用對象比較狹窄，僅僅是視覺藝術(shù)作品，其條文中規(guī)定的視覺藝術(shù)作品包括油畫、繪畫、雕塑、雕刻和攝影作品等?！兑曈X藝術(shù)家權(quán)利法》主要是對上述的美術(shù)作品予以保護(hù)，對其他對象如書籍、電影數(shù)據(jù)庫和地圖這些傳統(tǒng)作品則不予保護(hù)，可以明顯看出美國對精神權(quán)利保護(hù)的有限性。而且，在對視覺藝術(shù)作品保護(hù)還有例外，如美國版權(quán)法》第106A條的規(guī)定。 與之相對，法國和中國精神權(quán)利的適用對象要寬泛的多，規(guī)定一切享有版權(quán)的作品作者的精神權(quán)利都受到保護(hù)。精神權(quán)利的適用對象太窄，勢必會影響作者精神權(quán)利的保護(hù)的完整，然而，隨著社會的發(fā)展，在隨著新的情況的出現(xiàn)，也并不排除將來為了適應(yīng)新的問題而對精神權(quán)利的使用對象進(jìn)行限定。