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時間：2023-03-03 15:44:20
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇國際法博士論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當務(wù)之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關(guān)于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構(gòu)借貸?？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產(chǎn)的擔(dān)保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，發(fā)達國家在進行資本與技術(shù)的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術(shù)輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術(shù)，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔(dān)保的投資方式便創(chuàng)造性地應(yīng)運而生，并且很快發(fā)展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術(shù)，學(xué)到了先進的管理經(jīng)驗，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進了東道國國民經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所建立的特許權(quán)協(xié)議關(guān)系，是“公共工程特許權(quán)”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎(chǔ)
BOT投資領(lǐng)域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)，所謂基礎(chǔ)設(shè)施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設(shè)施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項目建設(shè)所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè),實質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán),將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉(zhuǎn)讓給BOT項目公司經(jīng)營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關(guān)系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構(gòu)、承建商、經(jīng)營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當事方之間的法律關(guān)系，這些合同協(xié)議共同構(gòu)成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎(chǔ)項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構(gòu)成了BOT法律框架的基礎(chǔ)。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內(nèi)容服務(wù)。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結(jié)果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權(quán)期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學(xué)的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實習(xí)。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習(xí)。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構(gòu)成要件，當然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習(xí)過。前前后后實習(xí)了一年時間。
記：當時學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹?、寫到半?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用?！?/p>
記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？
吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？
吳:1980年入學(xué)后，當時國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷?？磿鴮懽鲿r煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？
吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數(shù)不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學(xué)期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻?！蔽疫@篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認為應(yīng)按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？
吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯。
關(guān)鍵詞：國家交往；國際私法；國家沖突
當人類社會進入二十世紀以后，國際關(guān)系發(fā)生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個方面對國際私法的國際性進行論證：
首先，從國際私法的調(diào)整對象來看，國際私法的調(diào)整對象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會關(guān)系作為自己調(diào)整的對象，國際私法也不例外。國際私法調(diào)整對象就是在國家交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系，也可以稱之為國際民商事關(guān)系。關(guān)于調(diào)整對象的主體即民商事法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當國際組織或外國國家參與國際民商事活動時所形成的的民商事法律關(guān)系也具有國際因素。調(diào)整對象的客體是是外國的物或財產(chǎn)，而且導(dǎo)致民商事法律關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外。由于調(diào)整對象的主體、客體和法律事實發(fā)生地存在于各個國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。
其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現(xiàn)出國際性。由于國際私法調(diào)整的是超越一國國境的民商事法律關(guān)系，其勢必需要國家內(nèi)部的調(diào)整，同時也需要國際社會的規(guī)則進行規(guī)范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內(nèi)性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會的國際私法具有國際性，但國內(nèi)立法和國內(nèi)判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。
最后，從國際私法的產(chǎn)生、存在和發(fā)展來看，國際私法在國際社會上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會的民商事行為規(guī)范，其效力和作用的發(fā)揮受制于國際社會，國際社會的存在是國際私法存在的前提和基礎(chǔ)，國際社會的現(xiàn)狀決定了國際私法所能發(fā)揮的效用范圍。國際社會的主體是國際私法的制定者，同時也是國際私法的遵守者，國際社會的內(nèi)容在一定程度上決定了國際私法規(guī)范的內(nèi)容，國際社會的體制構(gòu)成決定了國際私法規(guī)范效用發(fā)揮的方式和效率，國際社會的力量對比決定了國際私法的現(xiàn)實價值取向，國際社會的物質(zhì)存在和文化構(gòu)成提供了國際私法形成的物質(zhì)基礎(chǔ)。國際社會的土壤也正是國際私法產(chǎn)生、存在和發(fā)展的平臺。
隨著社會的進步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國與國之間的聯(lián)系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產(chǎn)生的經(jīng)濟交往也更加頻繁和多樣化，經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)也正是當前世界經(jīng)濟發(fā)展的新特點，各國在經(jīng)濟全球化帶來益處的同時，也產(chǎn)生了一定的負面影響，國際貿(mào)易市場發(fā)展加快，使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多，伴隨著經(jīng)濟交往而出現(xiàn)的經(jīng)濟沖突也更加明顯更加復(fù)雜。其中出現(xiàn)的“太陽升”輪合同糾紛案正體現(xiàn)出國際交往中出現(xiàn)日益復(fù)雜的經(jīng)濟沖突。兩個外國公司由于合同而產(chǎn)生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應(yīng)適用與合同最有密切聯(lián)系的合同締結(jié)地和履行地——韓國的法律，但根據(jù)我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據(jù)涉外民事關(guān)系的法律適用原則，除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當事人可以協(xié)商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。
在本案中，涉及的當事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關(guān)的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關(guān)的三個國家之間具有一系列的經(jīng)濟和法律上的聯(lián)系和沖突，即是與國際社會有關(guān)的沖突，與此同時，本案所涉及的法律關(guān)系是國際間的民商事法律關(guān)系。本案的沖突是存在于國際社會之中，其調(diào)整對象是三國之間的民商事法律關(guān)系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當事人雙方進行一定的排選。雖然關(guān)于本案的處理是適用國內(nèi)法，但由于國內(nèi)法和國際法的調(diào)整對象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內(nèi)法有國際性的表現(xiàn)，因此調(diào)整國際民商事關(guān)系的國內(nèi)法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現(xiàn)出：國際私法中國內(nèi)法的國際性。
國際私法的國際性也確實有著重要的意義。國際私法規(guī)范的是沖突規(guī)范，在經(jīng)濟全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現(xiàn)實的國際社會中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產(chǎn)生的民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，而這種具有涉外因素的民商事關(guān)系正是在國家交往中產(chǎn)生的，雖然這種關(guān)系呈現(xiàn)出一種私法關(guān)系，但因這種民事法律關(guān)系而產(chǎn)生的任何沖突，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突。針對于國際合同來將在本案中，當事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發(fā)生地以及法院所在地均與多個國家產(chǎn)生聯(lián)系，并且對于解決沖突應(yīng)適用的法律也有異議，因此可以發(fā)現(xiàn)該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯(lián)系的國家是韓國，但由于雙方當事人均未就韓國的有關(guān)法律規(guī)范提供有效的證據(jù)，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應(yīng)適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當事人均非本國的案件、與合同有密切聯(lián)系的國家是另一國家的案件，體現(xiàn)出在國際民事法律關(guān)系中，在處理國際間經(jīng)濟交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。
通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，國際私法的國際性會在國際舞臺上發(fā)揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
參考文章：
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關(guān)鍵詞：
SDR；黃金市場；機遇挑戰(zhàn)；人才需求
2015年12月1日，國際貨幣基金組織正式宣布批準人民幣加入SDR，從此人民幣成為繼美元、歐元、日元、英鎊之后的第一個來自發(fā)展中國家的貨幣。此舉不僅是人民幣國際化里程碑的重要一步，還意味著各國央行將會在資產(chǎn)負債表中配置更多的人民幣資產(chǎn)，人民幣也將會被各國投資者看好，進一步促進資本賬戶的開放，影響人民幣的匯率，進而影響黃金市場及人才需求。從長遠看來，黃金市場受其影響而愈加繁榮將成為趨勢，在短期來看，這種背景下的黃金市場和黃金價格還有諸多不確定因素，與之相適應(yīng)的人才需求缺口很大，如何認識并抓住機遇，迎接挑戰(zhàn)，找出應(yīng)對之策，則是當下刻不容緩的課題。
一、人民幣加入SDR背景下黃金市場發(fā)展趨勢
1.人民幣入籃會增強黃金等貴金屬的定價話語權(quán)人民幣加入SDR，無疑加速了其國際化的進程。何為貨幣的國際化？一國貨幣的國際化是指該國的貨幣在世界范圍內(nèi)的交易和流通，履行其作為貨幣的基本職能，如價值尺度、流通手段、貯藏貨幣等職能。盡管現(xiàn)階段人民幣在SDR中所占的規(guī)模在國際支付結(jié)算體系中占比很小，大約只有3000億美元的規(guī)模占比僅2%，但是，人民幣將發(fā)展成為國際貨幣的事實不容置疑。人民幣加入SDR會使越來越多國家和國際機構(gòu)配置人民幣作為儲備資產(chǎn)，這不僅增強中國在國際大宗商品市場上的話語權(quán)，也愈發(fā)增加中國在以黃金為代表的貴金屬市場上的定價話語權(quán)。據(jù)海關(guān)總署數(shù)據(jù)顯示，2015年12月，中國主要大宗商品進口數(shù)量環(huán)比仍創(chuàng)新高。貴金屬市場及黃金需求與價格表現(xiàn)雖然較為平穩(wěn)，但也出現(xiàn)種種異動之處。毫無疑問，人民幣加入SDR將會使更多境外投資者有興趣投資人民幣資產(chǎn)，同時產(chǎn)生的大量境外離岸人民幣將會尋求合理的投資渠道，以黃金為代表的貴金屬市場顯然是個很好的選擇，中國的黃金市場必然面臨著良好的機遇，爭取和加大話語權(quán)是大勢所趨，也是國家利益所在。
2.人民幣加入SDR助推黃金衍生品市場繁榮我國的黃金市場選擇的是現(xiàn)貨與期貨隔離的發(fā)展模式，商業(yè)銀行主要承擔(dān)現(xiàn)貨交易商和做市商的角色，黃金期貨交給期貨交易所，相比現(xiàn)貨，針對黃金的衍生產(chǎn)品品種開發(fā)不夠。人民幣加入SDR將會使持有以人民幣計價黃金產(chǎn)品的投資者產(chǎn)生對黃金衍生產(chǎn)品的需求，特別是場外大宗交易產(chǎn)生的套期、遠期、期權(quán)等，這些需求會倒逼人民幣計價的黃金衍生產(chǎn)品應(yīng)運而生。這對選擇套期保值的投資者來說未嘗不是一件好事，以前只能用美元交易的黃金遠期產(chǎn)品可以直接用人民幣黃金遠期的形式操作，規(guī)避了匯率風(fēng)險?？偠灾?，黃金場外衍生品市場會因此變得日漸繁榮。
3.人民幣加入SDR會刺激國內(nèi)黃金制品多樣化，加大消費力度隨著人民幣國際化進程不斷深入，人民幣成為黃金交易國際計價工具將逐漸成為現(xiàn)實。黃金及制品以人民幣結(jié)賬，會大大方便民眾購買黃金制品，降低資金成本，方便國人出國旅游時的黃金制品消費。同時，從事黃金經(jīng)營企業(yè)加大其資金投入，重視黃金消費市場品種的研發(fā)與多樣性，國內(nèi)黃金制品經(jīng)銷商的投資熱情將進一步激發(fā)，大眾消費者購買欲望增強，促進黃金制品消費。
二、未來黃金市場需要的專業(yè)人才
面對機遇與挑戰(zhàn)并存和高度開放的黃金市場，合格的職業(yè)人才需求至關(guān)重要。無論是對于擁有開展黃金業(yè)務(wù)的企業(yè)還是黃金市場交易方的參與主體，都需要優(yōu)化整合現(xiàn)有人力資源，發(fā)揮其應(yīng)有的競爭優(yōu)勢。具體而言，黃金市場合格的職業(yè)人才需求可分為以下幾類：1.黃金衍生品市場的研發(fā)人才面對日漸活躍的黃金衍生品交易市場，相關(guān)的研發(fā)人才需求隨之上升。這些人才必須熟知黃金市場的交易規(guī)則以及法律法規(guī)，具有良好的精算基礎(chǔ)，以及系統(tǒng)性創(chuàng)新能力。2.精通黃金交易規(guī)則的經(jīng)營人才隨著中國黃金市場的進一步開放，黃金市場的參與主體也進一步擴大，大量的擁有專業(yè)知識以及金融產(chǎn)品營銷經(jīng)驗的精英人才將會為整個市場帶來新的活力。3.通曉國際法的談判人才人民幣加入SDR將使我國在大宗商品交易市場上取得應(yīng)有的話語權(quán)，因此必須學(xué)會做規(guī)則的制定者而不只充當規(guī)則的接受者。通曉國際法的談判人才將會為我國的黃金市場發(fā)展打開新局面。4.從事黃金制品銷售的市場營銷專門人才人民幣加入SDR會進一步刺激我國黃金制品消費，尤其相對眾多的一般消費者而言，消費欲望、需求以及對黃金品質(zhì)的要求會更高。目前，大眾消費者對黃金的需求有收藏、抗通脹保值和黃金飾品等不同目的，且已擴展到各個年齡層面，但是，從事黃金制品銷售的營銷人員業(yè)務(wù)水平普遍欠缺，人員素質(zhì)與一般商品銷售人員并無二致，這不僅制約了黃金制品的銷售，也造成了其銷售渠道的單一。
三、黃金市場專業(yè)人才培養(yǎng)對策
人民幣入籃后，從短期來看，黃金市場前景撲朔迷離、走向不甚明朗。但長期看來，隨著人民幣國際化程度的不斷提高，黃金市場一定更加繁榮。目前，我國黃金市場在金融市場中可稱為最為開放的市場，國際與國內(nèi)市場聯(lián)動，市場復(fù)雜，產(chǎn)品繁多，在此背景下，如何培育更多的高素質(zhì)的專門人才，以優(yōu)化及補充黃金市場人力資源，適應(yīng)市場發(fā)展需要，筆者以為應(yīng)做好以下幾個方面工作。
1.改革人才培養(yǎng)模式，拓展人才培養(yǎng)規(guī)模數(shù)量目前，我國黃金市場人才培養(yǎng)主要由少數(shù)地質(zhì)類高校和具有財經(jīng)類專業(yè)的高校承擔(dān)，由于我國經(jīng)濟社會發(fā)展迅速快，金融市場龐大，人才分流嚴重，黃金市場專門人才數(shù)量供給嚴重不足，缺口很大。因此，改革較為單一的人才培養(yǎng)模式，實施多元化、社會化的開放式辦學(xué)模式和機制尤為重要。教育主管部門應(yīng)在搞好學(xué)科專業(yè)布局的前提下，鼓勵高校充分利用社會力量辦學(xué)，如增設(shè)新學(xué)校新專業(yè)、采用混合所有制辦學(xué)或引進國外智力辦學(xué)等，加大人才培育規(guī)模與力度，適應(yīng)市場人才需求。
2.注重職業(yè)應(yīng)用能力培養(yǎng)，契合人才培養(yǎng)與市場適應(yīng)度作為黃金市場人才培養(yǎng)搖籃的高等學(xué)校，應(yīng)主動承擔(dān)為市場培育更多的優(yōu)秀人才的重任。做好人才培養(yǎng)的關(guān)鍵，在于重視內(nèi)涵建設(shè)，突出專業(yè)特色，提高人才培育質(zhì)量，尤其是構(gòu)建應(yīng)用型人才培養(yǎng)新體系，讓人才培育與市場需求無縫對接。只有不斷更新教育教學(xué)觀念，適時調(diào)整專業(yè)結(jié)構(gòu)，深入開展課程體系建設(shè)和教學(xué)改革，才能突出人才特色。只有加強師資隊伍建設(shè)，樹立質(zhì)量意識，加強教學(xué)監(jiān)控，才能提高人才培養(yǎng)質(zhì)量。只有樹立創(chuàng)新思維，順應(yīng)黃金市場發(fā)展要求，實施校企聯(lián)合及產(chǎn)學(xué)研一體化，突出實踐能力培養(yǎng)，才能提高人才素質(zhì)，這也是契合人才市場適應(yīng)度的好方法和捷徑。此外，還要積極改善辦學(xué)條件，為人才產(chǎn)出創(chuàng)造可靠的物質(zhì)保障。
3.探索多樣化的職業(yè)人才培養(yǎng)方式，彌補市場人才結(jié)構(gòu)性不足貼近市場要求，需要什么人才就培養(yǎng)什么人才，是市場經(jīng)濟的不二法則。目前，黃金市場專門人才短缺，人才結(jié)構(gòu)也不盡合理，就更需要進行人才培養(yǎng)方式的探索。訂單式人才培養(yǎng)，既簡單易行，又符合實際，且具有針對性，是解決當前黃金市場人才不足的有效途徑之一。積極倡導(dǎo)企業(yè)與高校及科研院所合作，充分利用前者資金優(yōu)勢和后者科研人才優(yōu)勢，實施聯(lián)合培養(yǎng)方式培育所需人才，既能提高人才培養(yǎng)的效率和可持續(xù)性，又可達到利益攸關(guān)方的雙贏效果。如共同建立研究工作站、流動站，合作建立人才培養(yǎng)基地及實踐基地，都能延緩、解決市場人才短缺問題。對于國際化人才需求，可通過國外直接引進、國外培養(yǎng)或國內(nèi)國外聯(lián)合培養(yǎng)方式，獲取具有國際視野、熟悉法律和市場規(guī)則的專業(yè)人才。
4.引進與培訓(xùn)結(jié)合，優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部人力資源
發(fā)展黃金市場，打造內(nèi)部核心競爭力是核心，而不斷優(yōu)化人力資源配置是其關(guān)鍵所在。積極引進優(yōu)秀人才十分重要，做好企業(yè)培訓(xùn)工作更不可或缺。企業(yè)應(yīng)清楚自身發(fā)展狀況，盤點人力資源能力現(xiàn)狀，看其能否適應(yīng)市場和企業(yè)發(fā)展需要。通過調(diào)整整合內(nèi)部人力資源結(jié)構(gòu)，強化員工素質(zhì)培訓(xùn)，來達到優(yōu)化內(nèi)部人力資源的目的。人員培訓(xùn)可采用“走出去，請進來”的方法進行，“走出去”就是員工外出培訓(xùn)，“請進來”即引進外部智力進行內(nèi)部培訓(xùn)。培訓(xùn)方式靈活多樣，比如證書制與研修式、長期與短期、脫產(chǎn)與業(yè)余等，還要創(chuàng)造有利于人才脫穎而出的環(huán)境氛圍等。四、結(jié)語人民幣加入SDR將為黃金市場發(fā)展迎來良好開端，也為黃金市場專門人才需求培養(yǎng)提出了新的要求。只要我們充分抓住改革契機，引進相關(guān)優(yōu)秀人才，優(yōu)化人才培養(yǎng)方式，黃金市場必然會迎來新格局。
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一、社會背景
家庭暴力屬于家庭沖突的表現(xiàn)形式。在20世紀70年代之前，國際社會尚對這個問題的關(guān)注不多。而現(xiàn)在，家庭暴力已經(jīng)成為一個不可忽視的社會問題，它是一個跨越種族和階層的全球性問題，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都不同程度地存在，其中婦女是主要的受害者。因此，預(yù)防和制止家庭暴力，已成為當前世界各國維護婦女權(quán)益的重要內(nèi)容之一。i
美國社會學(xué)家的調(diào)查研究表明：在美國，近1/4的被謀殺者與自己的家庭成員的暴力有關(guān)，所有婚姻中有2/3至少會發(fā)生一次暴力。ii在巴布亞新-幾內(nèi)亞，67%的農(nóng)村婦女和56%的城市低收入婦女遭受過虐待。在智利的圣地亞哥，80%的婦女承認自己是家庭暴力的受害者。在加拿大，每4個婦女就有一個人可能會在其一生中的某個時刻遭到擾。在法國，95%的暴力受害者是婦女，其中51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦，99%的家庭主婦和77%的職業(yè)婦女遭到過丈夫的毒打。iii
在我國，有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，中國內(nèi)地的家庭暴力呈上升趨勢，20世紀90年代中國內(nèi)地的家庭暴力較80年代上升了25.4%。全國婦聯(lián)處1995年共收到要求保護婦女權(quán)益的案件12.89萬件，其中涉及家庭暴力的約占30%左右。在中國2.7億個家庭中，約有30%的家庭存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成為男性。iv在2002年《婦女權(quán)益保障法》頒布十周年之際，全國婦聯(lián)做了該法實施情況的抽樣調(diào)查，調(diào)查表明，在被調(diào)查者中，有16%的女性承認被自己的配偶動手打過，有14.4%的男性承認打過自己的配偶，因家庭暴力全國每年至少有10萬個家庭解體。v聯(lián)合國健康與人權(quán)委員會總干事唐·沙拉拉指出：當今婦女所遭受的最大災(zāi)難就是“家庭暴力”。vi所以必須盡快在法律及社會救助方面采取措施，在社會上宣傳并喚醒廣大受暴婦女的自我保護意識，積極防治家庭暴力。
在國際上，開始關(guān)注并探討家庭暴力問題，是從70年代開始的。聯(lián)合國1979年通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》是一個涉及婦女權(quán)益的最重要的國際文書。公約雖然沒有直接論述暴力的條款，但它把對婦女的暴力當作一種歧視形式。第三次世界婦女大會通過的《內(nèi)羅畢提高婦女地位前瞻性戰(zhàn)略》，對關(guān)于婦女所遭受的暴力問題作了比較全面的論述。包含的內(nèi)容如下：一是揭示了暴力存在的普通性和危害性；二是強調(diào)應(yīng)給予受害婦女以特別關(guān)注和綜合性援助；三是突出了政府在預(yù)防暴力及幫助受害婦女方面的作用。這一文件為各國政府和非政府組織采取反暴力行動提供了一個初步的框架。1985年聯(lián)合國通過了第一個關(guān)于對婦女施暴問題的決議；1993年世界人權(quán)大會又取得了兩項重要成果，一是婦女人權(quán)寫入了《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》，二是通過了《消除對婦女暴力宣言》。這是婦女運動中帶有里程碑性質(zhì)的文獻，它標志著維護婦女人權(quán)有了突破性的進展。1995年第四次世界婦女大會繼續(xù)高舉反對對婦女施暴的旗幟，其《行動綱領(lǐng)》將這一主題列為12個關(guān)切領(lǐng)域中的第四項。這表明，反對對婦女施暴已經(jīng)成為全世界的優(yōu)先領(lǐng)域。vii
許多國家對于防治家庭暴力已經(jīng)形成完善的法律體系和卓有成效的社會救助體系。雖然我國為貫徹落實《中國婦女發(fā)展綱要》（2001—2010），為了維護遭受家庭暴力婦女的權(quán)益，由婦聯(lián)和民政部門倡導(dǎo)，在全國各地區(qū)的社會救助管理站內(nèi)設(shè)立反家庭暴力的庇護所，為遭受家庭暴力的婦女提供生存、生活和安全的保障，但是我國在這方面的工作還處于探索的階段。
二、學(xué)術(shù)背景
目前，我國的學(xué)術(shù)界對家庭暴力的介入研究主要有兩種取向：一是從宏觀的角度，要求在社會、政治及法律改變的前提下，探討如何盡量從立法和司法上防止懲治家庭暴力；二是從微觀的角度，主張對家庭暴力受害者提供庇護所等直接針對案主的服務(wù)。
1.關(guān)于反家庭暴力的研究
通過文獻檢索表明，我國正處于反對家庭暴力研究的初級階段。關(guān)于反家庭暴力的研究以論文形式公開發(fā)表的以法律的角度主要是從家庭暴力存在的原因、類型、表現(xiàn)形式、消極后果和對策來探討家庭暴力。關(guān)于對家庭暴力進行實證研究以書籍形式出版的主要是香港大學(xué)劉夢的博士論文《中國婚姻暴力》，其系統(tǒng)地運用質(zhì)性研究方法，對婚姻暴力進行了深入系統(tǒng)的研究。為中國的婚姻暴力現(xiàn)象提出了一個解釋性的框架。但是劉夢只是分析了婚姻暴力存在的原因、形式和婦女自身的主觀因素，并沒有涉及到社會力量怎樣幫助婚姻暴力中受虐婦女脫離困境。廈門大學(xué)的蔣月教授主持的福建省社科規(guī)劃項目《福建省家庭暴力現(xiàn)狀與對策研究》的階段性研究成果之一：《中國家庭暴力問題實證研究——以福建省為例》，以在福建五地實地調(diào)查所獲數(shù)據(jù)為主要依據(jù)，分析了大眾對家庭暴力的認知及對暴露在家庭暴力下未成年人的影響；但蔣月教授等人所做的研究并沒有涉及到反家庭暴力之社會救助方面的內(nèi)容。
2.關(guān)于反家庭暴力社會救助機構(gòu)的研究
國外學(xué)術(shù)界和法學(xué)界，關(guān)于反家庭暴力的社會救助研究及立法較我國進行得早，并經(jīng)歷了多年的理論與實踐研究已形成了比較成熟的一整套系統(tǒng)和較成熟的理論、制度及措施。比如，美國的限制令或保護令的實行、丹麥庇護所的普遍設(shè)立（33家）、英國的多機構(gòu)間合作以應(yīng)對家庭暴力等成功的經(jīng)驗，均值得我們借鑒。
西方國家反家庭暴力庇護所多由民間組織辦在高度保密的隱蔽處，并有經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)的專業(yè)人員進行醫(yī)療、心理治療、技能培訓(xùn)等全程服務(wù)，令受害婦女更具安全感和可信度。viii從而對受害婦女起到切實的幫助作用。但是，受害婦女入住庇護所必須經(jīng)過嚴格的程序，必要時，家庭暴力受害人可以向法官申請禁止令（保護令）。
目前，我國學(xué)術(shù)界關(guān)于反家庭暴力庇護所的研究尚處于探索階段。以論文公開發(fā)表的相關(guān)文章，主要有：上海社會科學(xué)院陳琪的碩士畢業(yè)論文《受暴婦女庇護救助研究》，陳琪通過對南京、徐州、鄭州、上海和河北等地的家庭暴力庇護所的實地調(diào)查研究，詳細分析了我國家庭暴力庇護所的現(xiàn)狀、運營機制、存在的問題并且與一些西方國家的家庭暴力庇護所進行了比較。陳琪將我國現(xiàn)在存在的受暴婦女庇護所形式分為四種：（1）無固定場所的庇護所。我國無固定場所的反家庭暴力庇護所模式在總的婦女庇護所中所占比例不高。在陳琪收集的資料中僅僅有兩所流動庇護所—河北遷西縣法律服務(wù)中心和陜西省婦女理論婚姻家庭研究會。無固定庇護所的運行機制為由婦聯(lián)組織出資為無家可歸的受害婦女提供一個短暫的住所。（2）依托企業(yè)模式的婦女庇護所。依托企業(yè)模式的婦女庇護所是具有中國特色的一種庇護所模式，大多由婦聯(lián)組織依托民間企業(yè)而創(chuàng)建的。所依托企業(yè)的負責(zé)人大多為女性。（3）社區(qū)庇護所。社區(qū)模式的婦女庇護所主要是由婦聯(lián)牽頭，依托街道和社區(qū)成立。婦聯(lián)主要負責(zé)婦女庇護所的工作思路、工作指導(dǎo)，而社區(qū)負責(zé)住宿、飲食、簡單的心理疏導(dǎo)、調(diào)節(jié)和聯(lián)系其它相關(guān)部門的工作。（4）婦女救助站。救助站模式的庇護所一般是由婦聯(lián)組織和民政局聯(lián)合創(chuàng)辦的。民政局下屬的救助站為受害婦女提供食宿、安全以及簡單的醫(yī)療服務(wù)，而婦聯(lián)組織主要負責(zé)夫妻調(diào)解，為受害婦女提供心理咨詢、法律援助以及協(xié)調(diào)相關(guān)機構(gòu)。ix曾雪鳳《淺談家庭暴力中受害婦女的醫(yī)療社會救助》，從醫(yī)學(xué)社會學(xué)的角度論述了醫(yī)療救助的必要性和可行性，醫(yī)療救助現(xiàn)狀的不足之處，并為醫(yī)療救助的發(fā)展提出了建議。劉冉冉《家庭暴力法律救濟體系的研究》，針對我國現(xiàn)階段反家庭暴力法律救助體系在實踐操作上存在的問題，提出有針對性的措施，以形成一個配套、較為完善的預(yù)防和制止家庭暴力的保護制度，從而構(gòu)建具有中國特色的反家庭暴力法律救助體系。x袁素玲《家庭暴力公共干預(yù)研究》，從社會性別的視角，在概述家庭暴力問題的基礎(chǔ)上，分析我國家庭暴力問題及公共干預(yù)的現(xiàn)狀，比較借鑒國際和我國香港、臺灣地區(qū)反家庭暴力的做法與經(jīng)驗，從立法、司法、行政、社會救助等方面深入研究我國家庭暴力公共干預(yù)問題，提出進一步強化我國家庭暴力公共干預(yù)的對策。xi
三、文獻簡評
關(guān)于家庭暴力的研究大體可以分為三個方面。第一，從法律的角度研究家庭暴力僅僅是探討了家庭暴力產(chǎn)生的原因和方式，以及如何預(yù)防和懲治家庭暴力中施暴者。至于立法層面上，2001年4月頒布的《婚姻法》（修正案）首次將“家庭暴力”規(guī)定于法律中。但是，我國至今沒有反家庭暴力的全國性的專門立法，導(dǎo)致法律實踐中對受暴婦女的保護和救濟力度不夠。由此可見，我國家庭暴力問題是一個尚未解決并且需要進一步研究的重要課題。
第二，從社會學(xué)的角度來研究家庭暴力，主要是在家庭社會工作和家庭社會學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)有所建樹，但是關(guān)于家庭暴力的研究只是其中的小部分內(nèi)容，并且沒有與其他如法律、醫(yī)療機構(gòu)、政府部門等聯(lián)系起來，也沒有涉及到家庭暴力庇護所方面的內(nèi)容，而現(xiàn)存的反家庭暴力庇護所卻缺乏經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的社會工作者。
第三，少數(shù)研究我國反家庭暴力庇護所的資料顯示，并沒有對設(shè)在社會救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護所有專門系統(tǒng)的研究。
我國眾多學(xué)者從不同的學(xué)科角度對家庭暴力進行專門系統(tǒng)的研究，卻沒有學(xué)者對社會救助站內(nèi)的反家庭暴力庇護所做過專門系統(tǒng)的研究。但是，前文文獻為本研究提供了比較豐厚的背景知識與研究啟示。家庭暴力的發(fā)生是由社會歷史的、現(xiàn)實和個人的等多種因素共同作用的結(jié)果，且家庭暴力本身具有隱蔽性和施暴主體親屬身份性，僅僅依靠法律的制裁并不能對防治家庭暴力有顯著的療效，以社會救助作為法律手段的補充則是挽救婚姻、穩(wěn)定社會必不可少的措施。
注釋：
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嚴重流行性疾病所引發(fā)的公共健康危機掀起了諸多討論，其中之一就是關(guān)于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關(guān)問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關(guān)于藥品專利強制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康宣言》及后續(xù)法律文件的陸續(xù)，表明WTO對這一問題的重視程度，同時也體現(xiàn)了國際社會對危機解決的決心。
一、有關(guān)專利和強制許可的概述
專利權(quán)（Patent Right）是指發(fā)明人或權(quán)利受讓者對特定的發(fā)明在一定期限內(nèi)享有的獨山實施并受法律保護的權(quán)利。專利制度中最引人注意的就是專利權(quán)。專利權(quán)主要體現(xiàn)在時間性、地域性和排他性三個方面。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，專利權(quán)應(yīng)當納入財產(chǎn)權(quán)的范圍。
強制許可是指有關(guān)部門依照法律規(guī)定在未經(jīng)專利權(quán)人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規(guī)定“國家在出現(xiàn)經(jīng)濟狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。” 1
二、 藥品專利與公共健康之間的關(guān)系
目前，對于處理藥品專利和公共健康這兩者關(guān)系存，目前學(xué)界中主要是存在著以下三種觀點：
（一）公共健康應(yīng)當優(yōu)先于藥品專利保護
之所以認為公共健康應(yīng)當優(yōu)先于藥品專利保護，基于生命的利益是保護其他利益的正當前提這一考慮。在現(xiàn)代社會中，人類的生命健康應(yīng)當被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應(yīng)當被信奉為高于個人或者小集體的財產(chǎn)私權(quán)。相反的，如果對于相關(guān)日益嚴重的相關(guān)公共健康置之不理，那其他方面的利益保護將無從談起。
（二）藥品專利保護應(yīng)當優(yōu)先于公共健康
從古至今，有利益的行業(yè)就會有人去從事。所以，藥品專利產(chǎn)生的原因在很大程度上是源于專利權(quán)的保護。通過對權(quán)利的保護，賦予一定的經(jīng)濟利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發(fā)當中，從而研制出數(shù)量更大的新藥品。從這個角度來說，專利權(quán)的保護激發(fā)了民眾的創(chuàng)造性。所以，各種迫切的藥品專利權(quán)應(yīng)當獲得良好的保護合情合理。
（三）藥品專利權(quán)與公共健康應(yīng)尋求最佳平衡
“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產(chǎn)生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”2在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達到最佳的發(fā)展態(tài)勢，從而避免出現(xiàn)各種極端。民眾利用自己的時間研制各種藥品，在創(chuàng)造價值的同時為他人的健康做出貢獻。
在各種對藥品專利和公共健康保護問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點。TRIPS第7條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有利于促進技術(shù)革新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)傳播，有利于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！?我們不難發(fā)現(xiàn)，法條中表明知識產(chǎn)權(quán)的目的除了考慮保護權(quán)利人的利益之外，更重要的是追求達到創(chuàng)造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實施除了保護制藥公司的利益之外，還應(yīng)當考慮其對廣大藥品使用者以及公共健康的發(fā)展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對于兩者的關(guān)系規(guī)定為“在制定或修改其法律和法規(guī)時，各成員可采用對保護公共健康和營養(yǎng)，促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協(xié)定的規(guī)定相一致?！?
三、TRIPS中關(guān)于藥品專利強制許可的相關(guān)規(guī)定
TRIPS協(xié)議對藥品專利強制許可制度作出相應(yīng)規(guī)定。而在《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》中，則是對TRIPS協(xié)定以及公共健康領(lǐng)域這些問題進行更深層次的闡述，并確認公共健康應(yīng)當要優(yōu)先于私財產(chǎn)權(quán)?！秷?zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》則是對前面兩個法律文件的進一步補充。
（一）TRIPS協(xié)定中關(guān)于藥品專利強制許可的相關(guān)規(guī)定
TRIPS協(xié)定的第27條第1款規(guī)定：“在遵守第2款和第3款規(guī)定的前提下，專利可授予所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論是產(chǎn)品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發(fā)明性步驟，并可供工業(yè)應(yīng)用。”5第3款（a）中規(guī)定：“人類或動物的診斷、治療和外科手術(shù)方法?！?讀完法條我們可以發(fā)現(xiàn)，第3款（a）并不當然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規(guī)定之中。即，只要是依照協(xié)定的據(jù)以規(guī)定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規(guī)定，則各成員方就有義務(wù)按照相應(yīng)規(guī)定給予其應(yīng)有的專利保護。
（二）《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》
《TRIPS協(xié)定與公共健康宣言》關(guān)鍵之處在于明確了TRIPS協(xié)定的實施應(yīng)當要維護公共健康，特別是要讓所有的人不因為貧困或藥品專利權(quán)的保護而無法使用需要藥品。
（三）《執(zhí)行TRIPS協(xié)定與公共健康宣言第六段的決議》
《決議》達成于2003年，其中發(fā)達國家與發(fā)展中國家就公共健康與藥品專利問題達成了一致意見。允許發(fā)展中國家以及最不發(fā)達國家成員在面對公共健康危機的情形下，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可之時在其內(nèi)部采用實施專利強制許可制度來展開有關(guān)公共健康疾病的醫(yī)療工作。與此同時，《決議》的第3條規(guī)定：“當出口方成員方根據(jù)本《決議》中確立的制度授予強制許可時，應(yīng)結(jié)合該許可給進口成員方帶來經(jīng)濟價值，根據(jù)TRIPS協(xié)定第31條（h）的規(guī)定，給予專利權(quán)人充分的報酬。”7此外還規(guī)定對符合條件成員方的再出口問題作出規(guī)定。《決議》是TRIPS協(xié)定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。
四、關(guān)于藥品專利強制許可相關(guān)規(guī)定的不足之處
在藥品專利的搶強制許可問題上，盡管TRIPS協(xié)定在《宣言》及《決議》的補充下不斷完善，但在三個文件對一些問題的規(guī)定上顯得并不是很清楚，使條文的實施有一定的模糊性。
（一）藥品生產(chǎn)能力的鑒定標準
是否具有所規(guī)定的藥品生產(chǎn)能力是判斷成員方是否能夠進行強制許可的前提條件。然而，根據(jù)《決議》中的2（a）（ii）規(guī)定：除了最不發(fā)達成員方外，其他在確認“符合條件的進口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務(wù)根據(jù)附件中的相關(guān)規(guī)定方式來證明其在該藥品生產(chǎn)方面沒有生產(chǎn)能力或生生產(chǎn)能力不足。然而實踐中，各個國家的藥品生產(chǎn)行業(yè)不同參差不齊，標準也存在一定差異，這必將導(dǎo)致各國在對無藥品生產(chǎn)能力或生產(chǎn)能力不足的理解上出現(xiàn)偏差。
從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評估標準，其規(guī)定相對來說還是比較籠統(tǒng)的。
（二）在使用費用的支付方面
根據(jù)TRIPS協(xié)定的第31條的（h）款的規(guī)定，專利權(quán)人可以得到充分的補償。但是針對到底什么是充分補償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個案件的具體情況以及許可的經(jīng)濟價值給予一定說明。此外，對于什么是明確的補償標準方面，成員方的實踐中確實也存在著不同的做法。
五、TRIPS協(xié)定下關(guān)于藥品專利保護和公共健康維護之沖突問題的對策
從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強制許可的問題中已由相關(guān)法律規(guī)定存在，但成員方利用這些機制應(yīng)對公共健康之時卻還是存在著不少困難。
（一）TRIPS協(xié)定彈性條款的靈活運用
1.巧妙利用TRIPS協(xié)定中目標與原則?？偹苤?，國際協(xié)定中的目標和原則對于條文的限制具有指導(dǎo)和限制作用。TRIPS協(xié)定中對目標和原則的相應(yīng)規(guī)定，為知識產(chǎn)權(quán)保護、協(xié)定的解釋和實施等等提供了標準。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機而需進行相關(guān)藥品的強制許可的情況下，便可以用上述條款進行相應(yīng)抗辯。
2.善于利用TRIPS協(xié)定、《多哈宣言》和《決議》的相關(guān)規(guī)定。協(xié)定中對知識產(chǎn)權(quán)的保護針對不同類型的國家做出了不同的規(guī)定。故，對于發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家而言，想要得到藥品專利的強制許可，就必須學(xué)會如何運用好其中對過渡期的規(guī)定。此外，面對已經(jīng)實行專利保護的情況，這些國家可以選擇對其法律進行相應(yīng)修改。當然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對這種情況，國家就應(yīng)當就如何修改來進行縝密的考慮。
（二）制定和實施適合國情的藥品專利制度
合適本國國情的藥品專利保護制度對于藥品專利保護，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進作用。研發(fā)能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術(shù)的國家在專利保護方面的呼聲更為強烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個人道主義的問題，還應(yīng)當看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，應(yīng)當制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。
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注釋：
1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條
2 劉春田 《知識財產(chǎn)權(quán)解析》[M]中國社會科學(xué)出版社2003年4月版，第109―121頁
3 引自：Trips協(xié)議第7條
4 引自：Trips協(xié)議第8條
法學(xué)派———“部門法問題中心”下的向度研究法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！保?］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴謹，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進行劃分。我國體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競技體育、學(xué)校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進路。受此進路影響，我國學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學(xué)校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關(guān)立法。我國體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學(xué)科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學(xué)校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機關(guān)負責(zé)協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學(xué)校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應(yīng)然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究?！安块T法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學(xué)術(shù)進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進行比較后，總結(jié)認為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學(xué)術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學(xué)界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學(xué)者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學(xué)派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor－made－law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對形形的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機構(gòu)政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。
體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究
摘要：基于保護受害人和促進核工業(yè)發(fā)展的考慮，豁免供應(yīng)商對第三方的核損害賠償責(zé)任成為國際慣例。但在實踐中，責(zé)任豁免的范圍被擴大到因供應(yīng)商過錯造成的核事故對營運人的損害。筆者認為，供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的絕對豁免不僅造成供應(yīng)商與營運人權(quán)利義務(wù)的絕對失衡，有違公平公正，而且不利于敦促供應(yīng)商加強質(zhì)量管理與監(jiān)督，從源頭上防范核事故的發(fā)生。文章進而對供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任進行了從絕對豁免到相對豁免的重構(gòu)，建議明確規(guī)定供應(yīng)商對因其原因造成核事故引起的核設(shè)施本身及營運人其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，細化責(zé)任的實現(xiàn)途徑。同時，借鑒各國在食品、藥品等特殊領(lǐng)域廢除適用發(fā)展風(fēng)險抗辯的做法，要求核材料、核產(chǎn)品供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險責(zé)任。
關(guān)鍵詞：核損害賠償責(zé)任；供應(yīng)商；絕對豁免；相對豁免
一、核損害及核損害賠償責(zé)任
廣義上的核損害,是指在人類和平或非和平開發(fā)利用核能的活動中，由于輻射源或核材料的放射性，或由放射性與毒性、爆炸性或其他危險性相結(jié)合所造成的人身傷害、財產(chǎn)損失以及環(huán)境污染和破壞。筆者所指的核損害主要是核設(shè)施在運行中發(fā)生核事故，從而對人體、財產(chǎn)和環(huán)境等所造成的損害。核損害既包括對傳統(tǒng)民法所保護的人的生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等所造成的侵害，還包括對現(xiàn)代民法和環(huán)境法所共同保護的環(huán)境所造成的侵害，其性質(zhì)屬于核能和平利用這類合法行為所引起的損害［1］。相關(guān)國際公約如1960年《關(guān)于核能領(lǐng)域第三方責(zé)任的巴黎公約》和1963 年《核損害民事責(zé)任維也納公約》對“核損害”均有明確的定義。核損害相比于一般的人身和財產(chǎn)損害，由于放射性的存在，其損害的范圍和后果往往更為嚴重。在國家密集的地區(qū)，核事故還會造成大面積的嚴重跨界損害，進而引起國際環(huán)境爭端。
核損害賠償責(zé)任即責(zé)任人對核事故所造成的人身、財產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。責(zé)任人包括核設(shè)施營運人和供應(yīng)商由于核工業(yè)的特殊性，涉核交易受到國家的嚴格監(jiān)督管理，因此核材料、核設(shè)備的交易鏈條短，供應(yīng)商多為核材料、核設(shè)備的直接生產(chǎn)商。。供應(yīng)商向核設(shè)施營運人提供核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)等特殊商品，獲得相應(yīng)對價，雙方構(gòu)成買賣合同關(guān)系。核事故一旦發(fā)生，通常會造成兩種損害：一種是對核設(shè)施營運者以外的第三方（通常是核電站周邊受核事故影響的企業(yè)和居民）造成的損害；另一種是對核設(shè)施營運者造成的損害（通常是對核設(shè)施本身和核電站廠址內(nèi)營運者的其他財產(chǎn)造成的損害）。因此，筆者討論的供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任，既包括對第三方的損害賠償責(zé)任，又包括對核設(shè)施營運者的損害賠償責(zé)任。供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的前提，是核事故的發(fā)生與供應(yīng)商提供的核燃料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)的缺陷有因果關(guān)系，即供應(yīng)商對核事故的發(fā)生有過錯。
二、供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的絕對豁免
20世紀50年代，人們一方面對利用核能的美好前景持樂觀態(tài)度，另一方面卻也擔(dān)心其潛在危險。核設(shè)施運營中引起損害的民事責(zé)任問題，向自 20 世紀 50 年代開始將原子能用于和平目的的各國提出了作出特別法律規(guī)定的要求。
（一）供應(yīng)商對第三方核損害賠償責(zé)任的豁免
首先得到關(guān)注的是核事故對核設(shè)施營運者以外的第三方，即核電站周邊受核事故影響的企業(yè)和居民造成損害的民事責(zé)任的承擔(dān)。在當時，大多數(shù)國家已經(jīng)對一般危險活動造成的損害規(guī)定了第三方責(zé)任，對通常要求造成損害的行為人必須有過錯的一般民事責(zé)任制度作了有利于第三方的改變。例如，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即除有因果關(guān)系外，要求賠償?shù)娜瞬槐叵衩袷仑?zé)任規(guī)則通常規(guī)定的那樣證明被告有過錯；相反，被告必須證明，在從事有關(guān)危險活動時，已經(jīng)克盡勤勉。從理論上講，這些規(guī)則本來也可以適用于核責(zé)任。但是，根據(jù)一般民事責(zé)任法，對于一次核事件造成的損害，不僅核設(shè)施的營運者要承擔(dān)責(zé)任，而且犯有過錯的供應(yīng)商和建筑商也有可能被追究責(zé)任，而受害者則可能難以確定實際上應(yīng)由其中哪一個人負責(zé)。而另一方面，在無法取得全額保險的情況下，應(yīng)負責(zé)任的人就要承擔(dān)無限責(zé)任，許多投資者、供應(yīng)商和建筑商因此都不愿意涉足核能領(lǐng)域。鑒于核活動一般被視為比常規(guī)危險活動更具危險性，立法者普遍認為，核損害的責(zé)任應(yīng)適用特別的法律制度，以確保對核損害作出迅速和充分的賠償，同時又不讓新生的核工業(yè)承受過重的負擔(dān)。在制訂國內(nèi)立法的同時，由于核危險的特殊性以及存在一次核事件可能造成極為巨大的損害并涉及不止一國國民的可能，各國還努力通過國際協(xié)定來實現(xiàn)一定程度的統(tǒng)一［2］。
首先感受到有必要實行國際管理的是那些在核能領(lǐng)域作出地區(qū)性共同努力的國家，如后來改組為經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）的歐洲經(jīng)濟合作組織（歐洲經(jīng)合組織）以及歐洲原子能聯(lián)營的成員國。除了地域鄰近與合作等因素外，這些國家還曾面臨核燃料和核設(shè)備供應(yīng)商不愿意供應(yīng)材料的困難。供應(yīng)商的理由是對材料的使用可能導(dǎo)致受害者和運營者本身承擔(dān)界定不明確、易變甚至可能是無限的責(zé)任。此外，出口國政府還擔(dān)心，根據(jù)國家間合作協(xié)定出口的用于進口國核設(shè)施運營的核材料和設(shè)備，可能因為核事故造成損害的連帶賠償責(zé)任給其國民和出口國政府本身帶來不利的后果［2］。有一種普遍的看法認為，核裝置的運營者應(yīng)對核事件造成的損害承擔(dān)專屬責(zé)任，與該裝置的建造或運營有關(guān)的所有其他人（如建造者或供應(yīng)商）均應(yīng)免責(zé)。1960 年巴黎《核能領(lǐng)域第三方責(zé)任公約》和1963年《補充巴黎公約的布魯塞爾公約》均規(guī)定“除本公約另有規(guī)定外,營運者以外的任何人都不應(yīng)對核損害承擔(dān)責(zé)任”。上述公約構(gòu)成了關(guān)于核損害賠償責(zé)任的OECD體系。
在世界范圍內(nèi)，由國際原子能機構(gòu)（IAEA）主持推動的，以1963 年《核損害民事責(zé)任維也納公約》和1997年《核損害補充賠償公約》為框架，旨在在全球范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的核損害賠償立法體系的核損害賠償責(zé)任IAEA體系，也確立了由核設(shè)施運營者對核事件造成的損害承擔(dān)專屬責(zé)任，包括供應(yīng)者在內(nèi)的其他相關(guān)人無論是否有過錯都不承擔(dān)賠償責(zé)任。
中國并未加入OECD體系和IAEA體系，為了解決大亞灣核電站建造涉及的核損害賠償責(zé)任問題，1986年3月，國務(wù)院給核工業(yè)部、國家核安全局、國務(wù)院核電領(lǐng)導(dǎo)小組作出《關(guān)于處理第三方核責(zé)任問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》參照《1960年核能領(lǐng)域第三方責(zé)任公約》和《1963年核損害民事責(zé)任維也納公約》來確定中國核損害賠償責(zé)任的原則，規(guī)定“在核電站現(xiàn)場內(nèi)發(fā)生核事故所造成的核損害，或者核設(shè)施的核材料于其他人接管之前，以及在接管其他人的核材料之后在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)生核事故所造成的核損害，該營運人對核損害承擔(dān)絕對責(zé)任；其他人不承擔(dān)任何責(zé)任”。隨著核能事業(yè)的發(fā)展，2007年6月，國務(wù)院出臺了《關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》，第2條規(guī)定“營運者應(yīng)當對核事故造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失或者環(huán)境受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。營運者以外的其他人不承擔(dān)賠償責(zé)任”。 2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定，“民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任”?？梢姡袊惨?guī)定核電站或核設(shè)施營運人對核事故承擔(dān)唯一責(zé)任，對供應(yīng)商和第三人的核損害賠償責(zé)任給予絕對豁免。
（二）供應(yīng)商對運營人核損害賠償責(zé)任的豁免
對于供應(yīng)商對核設(shè)施營運人的損害賠償責(zé)任，國際國內(nèi)立法均沒有明確的規(guī)定。但在實踐中，由于技術(shù)門檻很高，核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)仍處于賣方市場，供應(yīng)商往往依仗技術(shù)壟斷優(yōu)勢，要求參照供應(yīng)商對第三人的核損害賠償責(zé)任絕對豁免的相關(guān)規(guī)定，對于由其原因造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運人其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害免除賠償責(zé)任。在日本福島核事故發(fā)生后，供應(yīng)商提出要求核設(shè)施營運人就由于賣方的產(chǎn)品或服務(wù)引發(fā)的核事故造成的核損害，放棄向賣方進行任何索賠或追索的權(quán)利的主張更加強烈［3］。而核設(shè)施營運人一方面因為迫切需要得到某項材料、設(shè)備和技術(shù)，另一方面認為核事故發(fā)生幾率微小，往往同意供貨商的要求，這就在事實上造成了供應(yīng)商對核設(shè)施營運者的損害賠償責(zé)任的豁免。
三、供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任絕對豁免質(zhì)疑
核設(shè)施營運人和供應(yīng)商之間是一種特殊的買賣合同關(guān)系。其特殊性有以下兩點：一是合同的標的特殊。供貨商與營運人通過合同所買賣的商品是核材料、核設(shè)備甚至核設(shè)施，這些商品或者本身具有放射性，或者對核設(shè)施安全、正常運營起決定性作用。二是國家對其管理特殊。一般的買賣合同是由市場引導(dǎo)當事人的行為，國家只是管理市場，不實行直接干預(yù)。而基于核工業(yè)的戰(zhàn)略性和核事故可能造成危害的嚴重性，國家的行政干預(yù)是必要的。核設(shè)施營運人和供應(yīng)商買賣合同的訂立必須有一個行政審批及許可的前置程序。但是根據(jù)合同法理論，賣方即供應(yīng)商對其供應(yīng)的燃料、設(shè)備、技術(shù)的品質(zhì)、質(zhì)量和安全性承擔(dān)品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，對產(chǎn)品缺陷承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任不因合同的特殊性有所動搖。然而，依據(jù)供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任絕對豁免的立法和實踐，供應(yīng)商對由于其供應(yīng)的核材料、核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)存在的質(zhì)量缺陷引發(fā)的核事故及其造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失和環(huán)境受到的損害實際上不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。
筆者認為，國際公約和大多數(shù)國家的國內(nèi)立法關(guān)于核設(shè)施運營中和核材料運輸途中發(fā)生核事故造成核損害時，由核設(shè)施營運人承擔(dān)第三方人身傷亡和財產(chǎn)損害的全部賠償責(zé)任，供應(yīng)商不承擔(dān)任何責(zé)任的規(guī)定，是基于核能作為清潔能源給人類帶來的經(jīng)濟、社會、環(huán)境多重效益，旨在鼓勵核工業(yè)發(fā)展，打消核燃料、核設(shè)備供應(yīng)商顧慮，同時有效地解決受害人的求償對象問題，將賠償責(zé)任集中于支付能力較強的營運人，以確保受害人獲得充分、及時而有效的賠償，避免過多的訴訟程序形成訴累，有利于營運人更加審慎地防范風(fēng)險，因此具有一定的合理性。鑒于供應(yīng)商第三方核損害賠償責(zé)任絕對豁免已經(jīng)成為一種國際慣例，中國也應(yīng)立法承認核電站或核設(shè)施營運人對核事故對第三方的賠償承擔(dān)唯一責(zé)任，對供應(yīng)商對第三人的核損害賠償責(zé)任給予豁免。在國際涉核貿(mào)易中，這不僅有利于中國從發(fā)達國家獲得先進的核設(shè)備及相關(guān)技術(shù)，也有利于中國在核材料、核設(shè)備出口中更好地合法規(guī)避風(fēng)險、維護自身權(quán)益。但是在現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定中，國務(wù)院《批復(fù)》屬于法規(guī)性文件，但僅具有準行政法規(guī)的性質(zhì)，在法律形式和效力上都屬于較低層次?！肚謾?quán)責(zé)任法》只規(guī)定了民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營者應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于供應(yīng)商的損害賠償責(zé)任沒有明確的規(guī)定。
但是，對于供應(yīng)商對核設(shè)施營運人的損害賠償責(zé)任，筆者認為，不論是從法理還是實踐需求上講都不應(yīng)予以豁免。免責(zé)條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風(fēng)險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人利益關(guān)系的手段。根據(jù)合同法的一般原理，合同雙方約定的免責(zé)條款必須符合社會公共利益要求，必須合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風(fēng)險?！秶H商事合同通則》第310條“重大失衡（gross disparity）”條款規(guī)定：“如果訂立合同時，合同或其個別條款不合理的對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或者該個別條款無效。除其他因素外，尚應(yīng)考慮到下列各項：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經(jīng)濟困境或緊急需要，或者不公平的利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經(jīng)驗或者缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質(zhì)和目的?！保?］中國合同法第53條也明確規(guī)定合同中因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。供應(yīng)商與營運人之間關(guān)于供應(yīng)商對核設(shè)施營運者的損害賠償?shù)拿庳?zé)約定使得供應(yīng)商在核材料、設(shè)施及相關(guān)技術(shù)合同中的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)缺乏法律責(zé)任的約束。責(zé)任的豁免必將導(dǎo)致義務(wù)的虛置，而被排除的恰恰是合同的基本義務(wù)。如果允許當事人不履行合同的基本義務(wù)，不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，造成供應(yīng)商和營運人之間權(quán)利義務(wù)及風(fēng)險的嚴重不對等，與合同法的公平原則相違背。更重要的是，賺取利潤是供應(yīng)商的目的，其最關(guān)心的是產(chǎn)品的價值是否得以實現(xiàn)、投資是否如期收回，在約定供應(yīng)商對因其過錯造成核事故引發(fā)的核設(shè)施營運者的損害賠償不承擔(dān)責(zé)任的情況下，供應(yīng)商很難主動加強對產(chǎn)品質(zhì)量的管理和自我監(jiān)督，客觀上增加了由于核材料、核設(shè)施的缺陷引發(fā)核事故的可能性中國是世界上核電在建規(guī)模最大的國家，然而由于技術(shù)門檻很高，中國核電工程所采用的核心技術(shù)幾乎都來自國外，主要技術(shù)裝備如大型鑄鍛件、主循環(huán)泵、核級泵、核安全級閥門等也多依靠從國外進口。但是2010年大亞灣核泄露事故的直接原因，就是有關(guān)部門從法國一家公司采購了連他們本國都還沒有通過技術(shù)認證的產(chǎn)品。前些年秦山核電站也發(fā)生過更為嚴重的事故，同樣也是由于進口的安全殼存在技術(shù)缺陷。，與日本福島核電站事故引發(fā)全球?qū)税踩姆此急尘跋拢瑖H社會加強核安全管理、嚴格杜絕核事故再次發(fā)生的趨勢相違背，進而對社會公共利益構(gòu)成了一定威脅。因此，供貨商和營運人此項免責(zé)條款的約定當屬無效。
四、供應(yīng)商賠償責(zé)任相對豁免及其立法實現(xiàn)
作為擁有在建核電機組最多的國家，中國至今仍未建立起完整的原子能法律體系。對于核損害責(zé)任問題，僅有國務(wù)院《關(guān)于處理第三方核責(zé)任問題的批復(fù)》《關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》和《侵權(quán)責(zé)任法》有所涉及。為了更好地解決核損害賠償問題，應(yīng)當盡快制定《核損害賠償法》，明確核損害賠償制度的調(diào)整范圍、責(zé)任主體、賠償限額等。鑒于《原子能法》已經(jīng)列入2011年的立法計劃早在1984年，中國首次啟動原子能法的起草工作，后因各部門意見分歧較大而被擱置，但此次日本核泄漏事件加快了中國原子能法的立法腳步。2011年4月7日在深圳舉行的中國核能行業(yè)協(xié)會年會上，協(xié)會理事長張華祝表示，中國核能行業(yè)協(xié)會已經(jīng)完成“《原子能法》立法研究”課題，召開過多次研討會和論證會，受到國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)高度重視，并已列入今年的立法計劃。，應(yīng)先期在其中用專章或?qū)９?jié)的形式來構(gòu)建核損害賠償制度，并且規(guī)定供應(yīng)商賠償責(zé)任相對豁免的相關(guān)內(nèi)容。
（一）明確規(guī)定供應(yīng)商賠償責(zé)任范圍及實現(xiàn)途徑
供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的相對豁免，是指供應(yīng)商僅能就第三方核責(zé)任享有責(zé)任免除的權(quán)利，對于因其過錯造成的核事故所引起的核設(shè)施本身及營運者其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害，并不具有法定或約定的免責(zé)權(quán)利。營運人關(guān)于就核損害放棄對供應(yīng)方的索賠和追索權(quán)，應(yīng)嚴格限定在“第三方核責(zé)任”，而不能籠統(tǒng)表述為“核事故造成的損害”。供應(yīng)商核損害賠償責(zé)任的相對豁免，一方面遵循國際慣例堅持了營運人對核損害第三方的絕對賠償責(zé)任，既保證了受害人得到及時充分的補償，又督促營運人加強監(jiān)管杜絕事故發(fā)生，同時通過對供應(yīng)商風(fēng)險一定程度的控制，打消其顧慮，促進核工業(yè)發(fā)展；另一方面改變了絕對豁免下供應(yīng)商和營運人權(quán)利義務(wù)嚴重不對等的局面，通過供應(yīng)商與營運人之間的風(fēng)險分配，敦促供應(yīng)商恪守品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，減少因產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致核事故發(fā)生的幾率，從源頭上控制了核事故風(fēng)險，實現(xiàn)了由向受害人、供應(yīng)商的絕對傾斜向受害人、供應(yīng)商、營運人之間利益平衡的轉(zhuǎn)變，更加符合公平正義的原則。
對于供應(yīng)商責(zé)任的核損害賠償責(zé)任，應(yīng)當明確規(guī)定：“民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，營運人應(yīng)當對核事故造成的人身傷亡、財產(chǎn)損失或者環(huán)境受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。營運人以外的其他人不承擔(dān)賠償責(zé)任。核材料、核設(shè)備的供應(yīng)商對于因其過錯造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運人其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。”
對于核材料、核設(shè)備供應(yīng)商過錯的認定，應(yīng)當規(guī)定，核設(shè)施營運人和核材料、核設(shè)備供應(yīng)商對于核材料、核設(shè)備的質(zhì)量問題引發(fā)核事故存在爭議的，雙方當事人均可向轄區(qū)所屬的核與輻射安全監(jiān)督站國家核安全局是核安全和輻射安全的國家監(jiān)管機構(gòu)，核與輻射安全監(jiān)督站為總局派出的執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)，受總局委托，在所轄區(qū)域內(nèi)承擔(dān)核安全監(jiān)督職責(zé)。目前的監(jiān)督站及監(jiān)管區(qū)域為上海監(jiān)督站（上海、江蘇、浙江、安徽、福建、江西、山東）、廣東監(jiān)督站（湖北、湖南、廣東、廣西、海南）、四川監(jiān)督站（重慶、四川、貴州、云南、）、北方監(jiān)督站（北京、天津、河北、山西、內(nèi)蒙、河南）、東北監(jiān)督站（遼寧、吉林、黑龍江）、西北監(jiān)督站（陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆）提出書面的質(zhì)量鑒定申請，明確爭議對象、產(chǎn)品質(zhì)量要求、申請鑒定原因及爭議焦點并提供相關(guān)證明材料。核與輻射安全監(jiān)督站根據(jù)事故性質(zhì)、質(zhì)量鑒定的難度決定由自身或者提請國家核安全局進行產(chǎn)品質(zhì)量鑒定作為核安全和輻射安全的國家監(jiān)管機構(gòu)，國家核安全局牽頭對秦山二期擴建工程反應(yīng)堆壓力容器安全端焊縫缺陷、寧德核電站反應(yīng)堆壓力容器法蘭接管段開孔錯誤、AP1000主設(shè)備鍛件和福清核電站蒸發(fā)器管板鍛件等重大質(zhì)量問題進行了調(diào)查處理。，對核事故的發(fā)生是因為核材料、核設(shè)備本身存在質(zhì)量問題，是由于核材料、核設(shè)備經(jīng)一段時間使用后的正常磨損，還是因為核材料、核設(shè)備安裝或使用不當或是受到外部環(huán)境的影響等造成進行檢查判斷，出具鑒定報告。雙方當事人對鑒定報告有異議的，可以向鑒定機構(gòu)提出，鑒定機構(gòu)應(yīng)當認真處理，并予以答復(fù)。對于答復(fù)仍有異議的，可以向國家核安全局申請復(fù)檢。國家核安全局出具的鑒定報告為最終結(jié)論。而核材料、核設(shè)備供應(yīng)商對于核事故的發(fā)生是否存在過錯，存在多大程度的過錯，據(jù)此應(yīng)當對核設(shè)施本身及營運人其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害承擔(dān)多大比例的賠償責(zé)任則由法院進行最終判定。
（二）建立供應(yīng)商發(fā)展風(fēng)險責(zé)任制度
核工業(yè)是高科技產(chǎn)業(yè)，對科學(xué)技術(shù)的依賴程度高，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，可能會發(fā)現(xiàn)過去生產(chǎn)并投入流通的產(chǎn)品存在一些不合理的危險，而這種危險在當時的科技水平下不可能發(fā)現(xiàn)。這種危險即為發(fā)展風(fēng)險。雖然大多數(shù)國家都在立法中免除了生產(chǎn)商的發(fā)展風(fēng)險責(zé)任，但是發(fā)展風(fēng)險在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域尚存有廣泛爭議。越來越多的國家對發(fā)展風(fēng)險的責(zé)任抗辯進行了限制。如德國在人體組織器官、血液衍生品及藥品領(lǐng)域禁止適用發(fā)展風(fēng)險抗辯。法國在農(nóng)產(chǎn)品、藥品及化學(xué)品領(lǐng)域都設(shè)置了一定的例外，即當產(chǎn)品上市10年時間內(nèi)，其缺陷被發(fā)現(xiàn)并且生產(chǎn)者沒有采取一切必要措施來避免損失，那么將不適用發(fā)展風(fēng)險抗辯［5］。在美國1982年著名的DES案 原告辛德爾是一個腺癌患者，其母親在懷孕期間服用過一種在20世紀50至60年代被廣泛運用預(yù)防流產(chǎn)的藥物des（己烯雌酚）。直到70年代初，人們才發(fā)現(xiàn)des與腺癌發(fā)病之間的因果聯(lián)系。在該案中，加利福尼亞州最高法院駁回了11家制藥商主張的工藝水平抗辯，對他們苛以巨額賠償金。中，法官在判決中明確表示，“產(chǎn)品的缺陷狀況是唯一需查明的，制造商的知識、疏忽或過錯在所不問”，從而確立了藥品生產(chǎn)商的發(fā)展風(fēng)險責(zé)任［6］。
中國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者能夠證明將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，即生產(chǎn)商不承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險責(zé)任。但是鑒于核材料、核設(shè)備本身具有高度的危險性，核事故嚴重損害不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全且損失難以彌補，筆者建議，借鑒各國在食品、藥品等特殊領(lǐng)域?qū)嵭械陌l(fā)展風(fēng)險責(zé)任的做法，在核產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域廢除適用發(fā)展風(fēng)險抗辯，要求核材料、核產(chǎn)品供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險責(zé)任。理由如下：第一，供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險責(zé)任有利于核安全。日本福島核事故給全球核電大發(fā)展敲響了核安全的警鐘。供應(yīng)商控制著核設(shè)備設(shè)計、生產(chǎn)工序，由其控制和預(yù)防因產(chǎn)品質(zhì)量問題引發(fā)的核事故風(fēng)險成本最低，效果最直接。發(fā)展風(fēng)險責(zé)任強化了供應(yīng)商的責(zé)任，能夠刺激供應(yīng)商在最大程度追求利潤的同時，盡最大可能改進產(chǎn)品設(shè)計，提高核設(shè)備的安全性，將核事故危險消除在源頭。第二，供應(yīng)商承擔(dān)產(chǎn)品發(fā)展風(fēng)險責(zé)任有利于實現(xiàn)供應(yīng)商與營運人的利益平衡。在核損害賠償中，即使在核事故是因供應(yīng)商過錯引起的情況下，營運人也是第三方核責(zé)任的唯一承擔(dān)者，較供應(yīng)商分擔(dān)了更多的風(fēng)險。核材料、核裝備的供應(yīng)商承擔(dān)發(fā)展風(fēng)險責(zé)任，一定程度上分擔(dān)了產(chǎn)品損害造成的風(fēng)險，從另一個方面實現(xiàn)了供應(yīng)商和營運人之間的利益衡平。而且，作為行業(yè)專家和商品生產(chǎn)者，供應(yīng)商擁有產(chǎn)品信息和風(fēng)險化解等資源優(yōu)勢，可以通過責(zé)任保險或者價格機制分攤風(fēng)險。
因此，建議在立法中明確規(guī)定，核材料、核裝備的供應(yīng)商對于由其原因造成的核事故引起的核設(shè)施本身及營運者其他現(xiàn)場財產(chǎn)的損害，不得以“將產(chǎn)品投入流通時引起損害的缺陷上不存在或缺陷是在投入流通后產(chǎn)生的”主張免責(zé)。但是，供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)缺陷并及時通知營運人并采取相應(yīng)補救措施的除外。
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中圖分類號:D91104 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05
早在1980年，中國國務(wù)院就通過了《國務(wù)院關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》對不正當競爭行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國第一個專門調(diào)整競爭關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規(guī)定，認定凡經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，就構(gòu)成不正當競爭，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責(zé)任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國反不正當競爭的法律體系。
日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當競爭這一法律術(shù)語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。
作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實行國家對經(jīng)濟全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟，頗似中國的計劃經(jīng)濟年代；二戰(zhàn)以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經(jīng)濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期?，F(xiàn)今，日本已進入較為完善的市場經(jīng)濟，其反不正當競爭法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實踐經(jīng)驗。而中國目前尚處于市場經(jīng)濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規(guī)制競爭的法律。中日兩國相似的經(jīng)歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。
一、中日反不正當競爭立法體系之比較
廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。
目前世界各國及地區(qū)，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。
合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。
合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規(guī)范不同的行為。
中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和行政壟斷行為進行了規(guī)制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區(qū)別的特點。
日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關(guān)的自由裁量權(quán)。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學(xué)界討論的焦點。很多學(xué)者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業(yè)行為均予以列舉，為及時應(yīng)對因經(jīng)濟和社會變化而出現(xiàn)的不正當競爭行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款?！?〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規(guī)制。而且，兩個法律針對分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責(zé)任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業(yè)賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規(guī)定。
比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規(guī)定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規(guī)制；而在中國的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。
二、中日不正當競爭行為之比較
反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進行比較分析。
（一）虛假宣傳行為
如果經(jīng)營者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告等手段，對其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標示的商品，而使人對產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標示的商品的行為?！?〕（P96）
比較中日兩國關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。
第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。
第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。
第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實際情況的變化?！?〕（P176）
（二）侵犯商業(yè)秘密的行為
中國的反不正當競爭法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業(yè)秘密進行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當競爭防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當商業(yè)競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當?shù)姆绞脚兜?，而取得該商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當?shù)呐端〉玫模褂没蚺渡虡I(yè)秘密的行為?！?〕（P62）
應(yīng)該說，中日兩國的法律對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對而言更有利于保護權(quán)利人的利益。
（三）商業(yè)詆毀行為
詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營上的信用的虛假事實的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為?！?〕（P439）
裁分degdang中日兩國關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者，對于不具備競爭關(guān)系的經(jīng)營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關(guān)系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當競爭行為。再次，行為的結(jié)果，中國和日本的法律都規(guī)定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學(xué)術(shù)界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的?！?〕（P49）
三、中日不正當競爭行為責(zé)任之比較
不正當競爭行為責(zé)任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規(guī)定了不正當競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，主要體現(xiàn)為對被侵害人的損害賠償；在行政責(zé)任上，則包含責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等；而不正當競爭行為構(gòu)成犯罪的，也可能會承擔(dān)刑事責(zé)任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責(zé)任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔(dān)。日本的不正當競爭防止法也詳細地規(guī)定了不正當競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規(guī)定不正當競爭行為的行政責(zé)任。
狹義的不正當競爭行為的法律責(zé)任中，不包括行政責(zé)任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責(zé)任中，同樣也包括了行政責(zé)任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。
民事責(zé)任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責(zé)任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）
中日兩國在不正當競爭行為法律責(zé)任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責(zé)任體系，并在具體的責(zé)任措施上采取了一些相同的措施，如民事責(zé)任中的賠償損失。但兩國之間關(guān)于不正當競爭行為的責(zé)任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。
第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規(guī)定了民事責(zé)任和特定情況下的刑事責(zé)任，對于要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責(zé)任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機構(gòu)“責(zé)令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國則將其視為需要國家干預(yù)的經(jīng)濟法上的行為?！?〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權(quán)意識并不是很強，通過民事手段進行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，應(yīng)當適當?shù)丶訌姳缓θ司S護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。
第二，在民事責(zé)任方面，日本的規(guī)定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責(zé)任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽敻偁幎@得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當?shù)臄?shù)額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額?！?〕（P192）
第三，在刑事責(zé)任方面，日本的法律對不正當競爭行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國的法律在規(guī)定不正當競爭行為的刑事責(zé)任時大量運用的是準用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點又有優(yōu)點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責(zé)任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責(zé)任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關(guān)條款也隨之進行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。
四、對中國的相關(guān)啟示
中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經(jīng)濟還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規(guī)范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責(zé)任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務(wù)院2010年的立法工作計劃。
參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計劃的通知》。
在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。
通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。
首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經(jīng)驗，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學(xué)習(xí)之處，中國應(yīng)當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經(jīng)濟制度比較發(fā)達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權(quán)意識還不是很發(fā)達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。
其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。
事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購國內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。
第二，要完善中國關(guān)于反不正當競爭法的立法技術(shù)，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責(zé)任，并對受害人采取補救手段的權(quán)利進行明確的規(guī)定等。
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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China
WANG Yong
(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)
Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.
