序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法倫理學(xué)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

確實如此，文學(xué)倫理學(xué)批評方法是針對20世紀90年代以來我國文學(xué)批評，尤其是外國文學(xué)批評出現(xiàn)的某些令人擔(dān)憂的問題提出來的。這些問題表現(xiàn)在以下兩個方面：

一是近年來我國文學(xué)批評理論嚴重脫離文學(xué)批評實際。從上世紀90年代到目前的一段時間里，我國文學(xué)批評界出現(xiàn)了重理論輕文本的傾向。一些批評家打著各種時髦“主義”的大旗，頻繁地引進和制造晦澀難懂的理論術(shù)語，沉湎于編織殘缺不全的術(shù)語碎片，顛倒理論與文學(xué)的依存關(guān)系，將理論當(dāng)成了研究的對象，文學(xué)批評成了從理論到理論的空洞說教。文學(xué)批評話語因而變得高度抽象化、哲學(xué)化，失去了鮮活的力量。令人擔(dān)憂的是，這種脫離文學(xué)文本的惟理論傾向還被認為是高水平的學(xué)術(shù)研究，一連串概念和理論術(shù)語的堆砌竟成為學(xué)術(shù)寫作的時尚；扎實的作家作品研究被打入冷宮，文本研究遭遇漠視。學(xué)術(shù)研究的導(dǎo)向出現(xiàn)了嚴重問題，文學(xué)研究的學(xué)風(fēng)也出現(xiàn)了問題。聶珍釗教授用“理論自戀”（“theoretical complex”）形容這一不良的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。他指出，這種現(xiàn)象混淆了學(xué)術(shù)的評價標準，使人誤認為術(shù)語堆砌和晦澀難懂就是學(xué)問。其實，就文學(xué)批評來說，理論是一種方法、一種工具，理論的價值在于幫助我們?nèi)リU釋、理解和批評文學(xué)，在于幫助我們對文學(xué)作品或者作家進行更深刻的理性把握。但是，目前有許多人卻本末倒置。文學(xué)倫理學(xué)批評方法首先是針對上述這種狀況提出來的，它強調(diào)的是對作家作品的研究，強調(diào)文學(xué)批評必須批評文學(xué)，而不是批評的批評。

二是目前文學(xué)批評和文學(xué)創(chuàng)作的倫理價值的缺失。在我們現(xiàn)在的一些文學(xué)批評和文學(xué)創(chuàng)作實踐中，往往忽視文學(xué)作品的倫理價值，這在很大程度上是受了西方現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)批評理論和創(chuàng)作的影響?，F(xiàn)當(dāng)代西方的諸多批評理論，如形式主義、原型批評、精神分析、女性主義、文化批評、結(jié)構(gòu)主義、后現(xiàn)代主義等種種批評模式， 或偏重形式結(jié)構(gòu)或傾向文化、政治和權(quán)力話語，雖然它們各有其合理的一面，但卻普遍忽略了文學(xué)作品的倫理價值這一文學(xué)的精髓問題。西方的批評方法和理論影響到作家的創(chuàng)作，使他們專注于本能的揭示、潛意識的描寫或形式的實驗，忽視了對文學(xué)作品的內(nèi)在的倫理價值的關(guān)注。文學(xué)倫理學(xué)批評認為文學(xué)作品最根本的價值就在于教人從作品塑造的模范典型和提供的經(jīng)驗教訓(xùn)中從善求美。作為一種方法論，它旨在從倫理和道德的角度研究文學(xué)作品以及文學(xué)與社會、文學(xué)與作家、文學(xué)與讀者等關(guān)系的種種問題。它主張文學(xué)作品的創(chuàng)作與批評應(yīng)該回歸到文學(xué)童真的時代，應(yīng)該返璞歸真，也就是說要重視文學(xué)的教誨功能和倫理價值。文學(xué)倫理學(xué)批評關(guān)注的是文學(xué)之“人”作為一種道德存在的歷史意義和永恒意義。

“文學(xué)倫理學(xué)批評”的提出具有學(xué)理上的創(chuàng)新意義。它對傳統(tǒng)的有關(guān)文學(xué)的起源問題進行反思、追問，大膽提出“文學(xué)源于倫理的需要”這一嶄新的命題。這一問題表明了該批評方法倡導(dǎo)者勇于探索的學(xué)術(shù)膽識和富有挑戰(zhàn)性的創(chuàng)新思考。關(guān)于文學(xué)起源的問題，國內(nèi)外教科書中似乎早已多有定論：或曰文學(xué)源于勞動，或曰源于摹仿，或曰源于游戲或源于表現(xiàn)等等。但文學(xué)倫理學(xué)批評在學(xué)理上對這一問題提出懷疑，認為文學(xué)與勞動和摹仿雖然有關(guān)，卻不一定起源于勞動和摹仿；文學(xué)藝術(shù)作品是人類理解自己的勞動及其所處的物質(zhì)世界和精神世界的一種情感表達和理解方式，這種情感表達和理解與人類的勞動、生存和享受緊密相連，因而一開始就具有倫理和道德的意義。也就是說，文學(xué)是因為人類倫理及道德情感或觀念的表達的需要產(chǎn)生的。如希臘神話中有關(guān)天地起源、人類誕生、神與人的世界的種種矛盾等無不帶有倫理的色彩。《荷馬史詩》往往也被用作對士兵和國民進行英雄主義教育的道德教材。從根本上說，文學(xué)產(chǎn)生的動機源于倫理目的（ethical purpose ），文學(xué)的功用是為了道德教育，文學(xué)的倫理價值是文學(xué)審美的前提。

“文學(xué)倫理學(xué)批評”作為一種方法論具有其獨特的研究視野和內(nèi)涵。文學(xué)倫理學(xué)的特色在于它以倫理學(xué)為理論武器，針對文學(xué)作品描寫的善惡做出價值判斷，分析人物道德行為的動機、目的和手段的合理性和正當(dāng)性，它指向的是虛構(gòu)的文學(xué)世界中個人的心性操守、社會交往關(guān)系的正義性和社會結(jié)構(gòu)的合法性等錯綜復(fù)雜的關(guān)系。總之，它要給人們提供某種價值精神或價值關(guān)系的倫理道德指引，即它要告訴人們作為“人學(xué)”的文學(xué)中人之所以為人的道理?！拔膶W(xué)倫理學(xué)批評”要直面三個敏感的問題：一是文學(xué)倫理學(xué)批評與倫理學(xué)的關(guān)系問題； 二是文學(xué)倫理學(xué)批評與道德批評的關(guān)系問題；三是文學(xué)倫理學(xué)批評與審美的關(guān)系問題。首先，文學(xué)倫理學(xué)批評并不是社會學(xué)或哲學(xué)意義上的倫理學(xué)。它們的研究對象、目的和范疇不盡相同。倫理學(xué)研究的對象是現(xiàn)實社會的人類關(guān)系和道德規(guī)范，是為現(xiàn)實中一定的道德觀念服務(wù)的，重在現(xiàn)實的意義上研究社會倫理，它可以看成是哲學(xué)的重要分支（即道德哲學(xué)）；文學(xué)倫理學(xué)批評的對象是文學(xué)作品的虛擬世界，重在用歷史的、辯證的眼光客觀地審視文學(xué)作品中的倫理關(guān)系，在方法論上它以馬克思的歷史唯物主義和辯證唯物主義為基礎(chǔ)。其次，文學(xué)倫理學(xué)批評不同于道德批評。道德批評往往以現(xiàn)實的道德規(guī)范為尺度批評歷史的文學(xué)，以未來的理想主義的道德價值觀念批評現(xiàn)實的文學(xué)。而文學(xué)倫理學(xué)批評則主張回到歷史的倫理現(xiàn)場，用歷史的倫理道德觀念客觀地批評歷史的文學(xué)和文學(xué)現(xiàn)象。例如對俄底浦斯殺父娶母的悲劇就應(yīng)該歷史地評價，要看到這出悲劇蘊涵了彼時彼地因社會轉(zhuǎn)型而引發(fā)的倫理關(guān)系的混亂以及為維護當(dāng)時倫理道德秩序人們做出的巨大努力。同時，文學(xué)倫理學(xué)批評又反對道德批評的烏托邦主義，強調(diào)文學(xué)及其批評的現(xiàn)實社會責(zé)任，強調(diào)文學(xué)的教誨功能，主張文學(xué)創(chuàng)作和批評不能違背社會認同的倫理秩序和接受的道德價值。其三，文學(xué)倫理學(xué)批評并不回避文學(xué)的倫理價值和美學(xué)價值這兩個在一般人看來貌似對立的問題。在文學(xué)倫理學(xué)批評看來，文學(xué)作品的倫理價值和審美價值不是相互對立的兩個方面，而是相互聯(lián)系、相互依存的一個硬幣的正反兩面。審美價值是從文學(xué)的鑒賞角度說的，文學(xué)的倫理價值是從文學(xué)批評的角度說的。對于文學(xué)作品而言，倫理價值是第一的，審美價值是第二的，只有建立在倫理價值基礎(chǔ)之上的文學(xué)的審美價值才有意義。

“文學(xué)倫理學(xué)批評”具有學(xué)術(shù)的兼容性和開放性品格。這一品格是由其方法論的獨特性所決定的，即它牢牢地把握了文學(xué)是人類倫理及道德情感的表達這一本質(zhì)特征?！拔膶W(xué)倫理學(xué)批評”并不排斥其它的文學(xué)批評方法。相反，它可以融合、吸納和借鑒其它的文學(xué)批評方法來充實和完善自己。譬如，它可以借鑒弗洛伊德的精神分析方法就人格的“自我、本我、超我”之間的關(guān)系展開心理的和倫理道德的分析；它可以結(jié)合女權(quán)主義批評理論來剖析性別間的倫理關(guān)系和道德規(guī)范等問題；它還可以吸納后殖民主義理論對文化擴張和全球化進程中不同文化的倫理道德觀的沖突進行反思；它還可以融合生態(tài)批評就人與自然的關(guān)系進行倫理層面的深入思考，從而構(gòu)建一種新的文學(xué)生態(tài)倫理學(xué)或文學(xué)環(huán)境倫理學(xué)。更具現(xiàn)實意義的是，文學(xué)倫理學(xué)批評還可以為發(fā)展社會主義先進文化以及樹立社會主義榮辱觀服務(wù)，為在全社會大力弘揚愛國主義、集體主義和社會主義思想服務(wù)，為倡導(dǎo)社會主義基本道德規(guī)范和促進良好社會風(fēng)氣服務(wù)。文學(xué)倫理學(xué)批評堅持認為文學(xué)對社會和人類負有不可推卸的道德責(zé)任和義務(wù)，文學(xué)批評者應(yīng)該對文學(xué)中反映的社會倫理道德現(xiàn)象做出客觀公正的評價，讓讀者“辨善惡知榮辱”。文學(xué)和文學(xué)批評要陶冶人的心性，培養(yǎng)人的心智，引領(lǐng)人們向善求美。從這個層面上來說，文學(xué)倫理學(xué)批評對目前和將來我國和諧社會的構(gòu)建、對正處于社會轉(zhuǎn)型期的我國倫理道德秩序的建設(shè)的意義是不言而喻的。

篇（2）

1典型案例

案例1：楊某，女，13歲，初中一年級學(xué)生．某日從學(xué)校放學(xué)回家，飯后不久出現(xiàn)腹部疼痛、言語困難等癥狀，繼之口吐白沫、四肢抽搐和意識喪失．楊某在當(dāng)?shù)匦l(wèi)生院搶救過程中死亡，醫(yī)院根據(jù)死前癥狀考慮死者系“急性農(nóng)藥中毒死亡”．為明確死因、死亡性質(zhì)及本例死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系，家屬委托當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門以及某“司法鑒定中心”進行法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和司法鑒定，其目的在于進一步完成醫(yī)療事故鑒定．尸體檢驗結(jié)果，法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和司法鑒定結(jié)論是“心肌組織和肺組織局灶性出血（鏡下）”，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是“因資料不全，無法進行醫(yī)療事故鑒定”．

家屬對司法鑒定過程提出疑義，希望司法鑒定人員能夠明確本例是否有“急性農(nóng)藥中毒死亡”的情況存在．家屬從鑒定人員處得到的答案本論文由整理提供是“因為死者胃內(nèi)空虛無胃內(nèi)容物，無法進行毒物檢驗與鑒定”．本案尸體檢驗和司法鑒定的最終結(jié)果是“死亡原因未能確定、死亡性質(zhì)未能確定、死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系未能確定”．至此為止，家屬方已經(jīng)花費相關(guān)費用3萬余元，這對在農(nóng)村以務(wù)農(nóng)為生的農(nóng)民家庭來說確實造成了重大的經(jīng)濟損失．由于未能明確本例死亡的相關(guān)問題，家屬在楊某死亡并土葬2月余后決定聘請其他司法鑒定中心的鑒定專家對其尸體進行進一步的法醫(yī)學(xué)檢驗．開棺驗尸工作在當(dāng)?shù)嘏沙鏊痛逦瘯膮f(xié)助下完成，尸體檢驗之日天氣寒冷并陰雨綿綿．午夜12時許，司法鑒定人員在當(dāng)?shù)嘏沙鏊痛逦瘯膮f(xié)助下開始開棺驗尸．死者墓地在離村莊近3Km的后山上，墓地前立有墓碑．棺木外泥土松軟潮濕，棺木完整，尸于棺內(nèi)．棺內(nèi)尸體由一條白底藍花棉被包裹，棉被及衣著有多量褐色腐敗血水浸染．尸體高度腐敗，全身組織明顯軟化或呈液化狀態(tài)，呈晦暗灰褐色．尸體檢驗結(jié)果，無法辨認個體容貌特征以及個體性別、發(fā)育狀況、營養(yǎng)狀況及其他身體特征；更無法辨別有無軟組織損傷情況、機械性窒息情況或生前自本論文由整理提供然疾病的尸體特征．毒物檢驗結(jié)果，除尸體高度腐敗外，死者胃及胃內(nèi)容物檢材中檢出氨基甲酸酯類農(nóng)藥呋喃丹的有效成分，考慮楊某系“氨基甲酸酯類農(nóng)藥呋喃丹急性中毒死亡”．

由于其他相關(guān)問題無法明確，為此家屬對原“司法鑒定中心”的鑒定工作產(chǎn)生了鑒定糾紛，最終到了面對公堂的地步．案例2：趙某，男，23歲，高校一年級學(xué)生．某日凌晨5時許，趙某在家起床小便后自感胸悶和呼吸困難，其父母立即撥打“120”急救中心，“120”急救中心醫(yī)生來到后給予患者“吸氧及心電圖檢查”，同時給予其他相關(guān)的搶救治療，但終因搶救無效于半小時后死亡．由于死亡迅速，家屬對其死亡原因的鑒定以及120搶救過程提出了質(zhì)疑．經(jīng)進一步了解，本例否認外傷史，否認殺鼠劑、安眠鎮(zhèn)靜劑及農(nóng)藥急性中毒情況．為明確死因，家屬委托鑒定機構(gòu)進行法醫(yī)學(xué)尸體解剖檢驗與鑒定．

本例尸體解剖結(jié)果，趙某存在嚴重的肺胸疾患，表現(xiàn)為自發(fā)性氣胸并雙肺重度萎陷；肺大泡破裂；雙肺多發(fā)性肺大泡形成并灶性肺出血；支氣管擴張癥；間質(zhì)性肺炎伴急性肺淤血、肺水腫；慢性支氣管炎并慢性支氣管周圍炎；陳舊性胸膜炎伴本論文由整理提供雙肺上葉胸膜纖維性粘連．此外，本例還檢見腦、心、肝、腎、脾等臟器的急性缺氧性改變、腎上腺的急性應(yīng)激改變和慢性闌尾炎改變．本例死因分析，死者氣胸所致的雙肺萎陷程度嚴重，足以導(dǎo)致急性呼吸功能障礙死亡．本例未發(fā)現(xiàn)體表及內(nèi)臟組織器官的中毒性改變以及暴力性因素致死改變和其他自然性疾病改變，因此本例的死亡原因應(yīng)鑒定為“系在肺部疾患的基礎(chǔ)上因肺大泡破裂導(dǎo)致自發(fā)性氣胸以及由之所致的急性呼吸功能障礙而死亡”．

結(jié)果死者家屬對鑒定結(jié)論有疑義，多次上書書面材料．由于家屬對鑒定結(jié)論不服，本例最終也到了面對公堂的程度．案例3：張某，男，78歲，退休職工，死于慢性肺源性心臟?。捎诩覍倥c死者生前感情深厚，于是死者的尸體被存放于-8℃的冰柜中3月有余．又出于某些特殊原因，死者家屬委托司法鑒定機構(gòu)的鑒定人員進行尸體檢驗，以明確尸體表面是否“存在有損傷”的情況．

第1次尸體檢驗后家屬出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認為“尸體檢驗時尸體衣服未能脫下，影響了鑒定結(jié)果”．第2次尸體檢驗后家屬再次出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認為“尸體檢驗時鑒定人員因違反鑒定程序?qū)е滤勒咧w骨折”．

第3次尸體檢驗結(jié)果證實“肢體骨折情況存在”，家屬要求高額賠償．最終的鑒定糾紛結(jié)果，家屬得到了一定額度的經(jīng)濟賠償．盡管如本論文由整理提供此，死者家屬仍然不滿足于目前的賠償額度，本案例的鑒定糾紛仍在持續(xù)．

2分析討論

2.1鑒定糾紛產(chǎn)生的常見原因近年來由于社會因素以及其他種種原因，與法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定相關(guān)的鑒定糾紛案件時有發(fā)生，并有逐年增加的趨勢．如何最大程度地預(yù)防和減少法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定糾紛的產(chǎn)生，就成為了一個擺在每一位司法鑒定人面前的重要課題．筆者認為法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產(chǎn)生的常見原因可以總結(jié)為以下幾個方面：

第一，因司法鑒定人自身的原因而引發(fā)鑒定糾紛；

第二，尸體解剖造成尸體毀損或由于固有的尸體現(xiàn)象的發(fā)生而引發(fā)糾紛；

第三，因法醫(yī)病理學(xué)學(xué)科的局限性而引發(fā)鑒定糾紛；第四，因司法鑒定體制不完善或因鑒定專家學(xué)術(shù)觀點不同而產(chǎn)生鑒定糾紛；

第五，在司法鑒定過程中因當(dāng)事人利益受損而引發(fā)鑒定糾紛．筆者認為除上述原因之外，司法鑒定人員技術(shù)操作不規(guī)范和鑒定工作不細致，也是引發(fā)鑒定糾紛的一個重要原因．此外，在尸體解剖和司法鑒定之前沒有與家屬進行較為深入細致的本論文由整理提供溝通和交流，也就是缺乏與家屬之間完成“知情同意”工作，是引發(fā)鑒定糾紛的另一個重要的原因．我們結(jié)合具體的案例，對引發(fā)鑒定糾紛的常見原因分析如下．案例1的原法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作主要有以下幾方面的失誤，最終導(dǎo)致鑒定糾紛的產(chǎn)生．

第一，尸體檢驗不規(guī)范，尸體檢驗過程中未提取相關(guān)的毒物檢材進行毒化檢驗；本例所述“未提取毒物化驗檢材的原因是胃內(nèi)空虛無物”，說明本例司法鑒定人員對法醫(yī)學(xué)尸體檢驗與司法鑒定的手段和方法認識不足．

第二，對于這樣一個死亡原因和死亡性質(zhì)都不明確的案件來說，司法鑒定人員并沒有及時向公安機關(guān)報告，延誤了公安機關(guān)立案偵察以明確死亡性質(zhì)的最佳時機．本例死亡原因和死亡性質(zhì)未能明確，而有關(guān)人員在完成尸體檢驗之后也沒有考慮向公安機關(guān)報告，因而進一部延誤了立案偵察和明確死亡性質(zhì)的時機．第三，本例尸體檢驗的原始資料收集都不夠全面．本例在醫(yī)療事故的鑒定過程中，因司法鑒定人員的法醫(yī)學(xué)尸體檢驗和鑒定工作不夠細致和熟練，他們在原始資料的收集過程中缺乏相關(guān)法醫(yī)學(xué)專業(yè)的鑒定技能，導(dǎo)致本案死亡原因及死亡性質(zhì)無法明確，最終本論文由整理提供結(jié)果使死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系也無法明確．第四，司法鑒定人員未能與死者家屬進行必要的溝通，沒有完成法醫(yī)病理學(xué)尸體檢驗與司法鑒定工作中的“知情同意”，也未與公安機關(guān)進行可疑情況的匯報．上述原因種種，最終導(dǎo)致了司法鑒定糾紛的產(chǎn)生．案例2鑒定糾紛的主要原因在于，尸體解剖與司法鑒定之前沒有與家屬進行較為深入細致的溝通和交流，也就是缺乏“知情同意”工作，導(dǎo)致家屬誤認為“只要尸體解剖就必然會得到解決一切問題的鑒定結(jié)論”．可以理解的是，在法醫(yī)學(xué)實踐中涉及鑒定的各方通常都期望通過法醫(yī)病理司法鑒定來完全明確死亡原因、死亡時間、死亡性質(zhì)、致傷原因、死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系等相關(guān)的鑒定問題，但事實上并非如此．僅僅就死亡原因而言，即使是再高明的法醫(yī)病理學(xué)家，通過尸體檢驗也只能明確大約70%案件的死亡原因．至于死亡時間推斷、案件性質(zhì)判定、致傷原因確定、死亡與醫(yī)療行為之間關(guān)系的確定等問題，即使是綜合了案情調(diào)查、現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、實驗室檢驗等多方面因素進行分析后，有時也難以得出明確的結(jié)論．因此，因法醫(yī)病理學(xué)學(xué)科的局限性造成鑒定結(jié)果達不到委托人預(yù)期目標時就會引發(fā)鑒定糾紛．案例3的鑒定糾紛主要原因在于，雖然本例有尸體冰凍時間過長和死者年邁骨質(zhì)松脆等情況存在，但本例的確存在著鑒定工作不夠規(guī)范的情況．超級秘書網(wǎng)

第一，司法鑒定人員在進行尸體檢驗之前，沒有充分考慮到長期冰凍尸體的檢驗難度，沒有進行充分的尸體化凍就進行尸體檢驗，結(jié)果導(dǎo)本論文由整理提供致對死者脫衣困難，所以尸體檢驗時未能為死者脫去衣衫，因而引起家屬的疑問．第二，尸體檢驗時沒有充分思考尸體檢驗的程序和規(guī)范，結(jié)果尸體檢驗用力過大，導(dǎo)致肢體折斷．第三，本例自始至終沒有很好地與家屬進行尸體檢驗與司法鑒定的相關(guān)溝通和交流，是導(dǎo)致家屬產(chǎn)生鑒定糾紛的另一個重要原因．

2.2鑒定糾紛的防范意識法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作的重要任務(wù)，就是通過對尸體進行檢驗，結(jié)合案情調(diào)查、現(xiàn)場勘驗、毒物檢驗、物證檢驗以及其他相關(guān)的檢驗結(jié)果，最終完成確定死亡原因、明確死亡性質(zhì)、推斷死亡時間、推斷致傷物、明確死亡與醫(yī)療行為之間的關(guān)系等工作任務(wù)．由于目前存在的種種原因，當(dāng)今司法鑒定糾紛的案例日趨增多，這就要求我們司法鑒定人員不僅需要總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，還要不斷地進行生命科學(xué)倫理學(xué)方面的專業(yè)學(xué)習(xí)，盡量減少和避免鑒定糾紛的產(chǎn)生．法醫(yī)病理學(xué)各項工作的開展，都需要司法鑒定人員與死者家屬、辦案人員、醫(yī)護人員和社會各界人員進行緊密的工作聯(lián)系．司法鑒定人員的一言一行、一舉一動都會引起上述各方面的充分注意，而法醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)論性答案的出具也十分引人注目．

因此在進行上述司法鑒定的過程中，司法鑒定人員無論是鑒定程序有誤，或是鑒定業(yè)務(wù)不熟或?qū)τ谀承┦挛锏奶幚聿划?dāng)甚至只是言語使用的不當(dāng)，都有可能引發(fā)鑒定糾紛．為此，法醫(yī)司法鑒定人員不但要有過硬的法醫(yī)病理學(xué)專業(yè)知識，還必須懂得與法醫(yī)學(xué)司法鑒本論文由整理提供定相關(guān)的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專業(yè)知識，同時還必須具備司法鑒定人所應(yīng)該具備的鑒定保護意識．目前文獻資料結(jié)果顯示[1-4]，雖然國外已經(jīng)有一些關(guān)于醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的文獻報導(dǎo)，但在國內(nèi)尚缺乏法醫(yī)病理學(xué)相關(guān)的醫(yī)學(xué)倫理問題研究報道．筆者認為，司法鑒定人員應(yīng)該對司法鑒定糾紛問題予以足夠的重視，積極將醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的理念引入到法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定的具體實踐中來，更廣泛深入地探討法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定中的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)問題，如知情同意問題．司法鑒定糾紛問題的探討和研究對于保證法醫(yī)病理學(xué)司法鑒定工作的順利開展有著重要的作用，它對于保障鑒定人與委托人雙方的合法權(quán)益以及維護社會的和諧穩(wěn)定，都有著十分重要的意義．同時，它對于今后司法鑒定糾紛的防范工作也具有重要的指導(dǎo)意義．

［參考文獻］

［1］李楨，姜潤生，AmnonCarmi．知情同意［M］.昆明：云南科技出版社，2006：23－35

篇（3）

孔子直接探討《詩經(jīng)》的言論其實不多，不過他與門人子弟對于《詩經(jīng)》中詩句的問答以及其他一些與文學(xué)有關(guān)的言論則對于后世的影響較為深遠，遠遠甚于孔子對于《詩經(jīng)》解讀的影響。

(一)實用上的斷章取義《論語•八佾》篇中有言:“子夏問曰:‘“巧笑倩兮，美目盼兮，素以為絢兮?！焙沃^也?’子曰:‘繪事后素。’曰:‘禮后乎?’子曰:‘起予者商也!始可與言《詩》已矣?！薄对娊?jīng)》中本無“素以為絢兮”句，子夏所說的幾句是描述一個美女的，但孔子認為，一個純潔的女子要先知禮才是真美。②而“子貢曰:‘貧而無諂，富而無驕，何如?’子曰:‘可也;未若貧而樂，富而好禮者也?！迂曉?‘詩云:“如切如磋，如琢如磨”，其斯之謂與?’子曰:‘賜也，始可與言詩已矣，告諸往而知來者’”(《學(xué)而》)，這章中用“如切如磋，如琢如磨”(《詩經(jīng)•衛(wèi)風(fēng)•淇澳》)來解釋“貧而樂，富而好禮”的所謂“精益求精”。而根據(jù)有關(guān)學(xué)者研究，“子謂伯魚曰:‘女為周南、召南乎?人而不為周南、召南，其猶正墻面而立也與?’”(《陽貨》)也意在讓伯魚(孔子的兒子孔鯉)領(lǐng)悟詩意而早點結(jié)婚生子，含蓄地運用了《周南》《召南》多男女愛情、婚姻家庭的表層意義?？梢钥闯?，孔子以《詩》為修身之具，與外交場合賦詩言志一樣，是可以離開全詩的本來意義而斷章取義為我所用加以發(fā)揮的。誠然，“唯其因為目的在于應(yīng)用，所以孔門言詩往往斷章取義，借題發(fā)揮，甚至只是作為一種語言材料來運用，闡說的對象和原詩的本意常是風(fēng)馬牛不相及的。這就開了后來經(jīng)學(xué)家任意曲解詩義的先河”。后來的孟子雖然提倡“以意逆志”，其實也還是不免斷章取義。而這種斷章取義，在后世對于“經(jīng)”的解讀上顯得更加顯明，《詩大序》將《詩經(jīng)》解讀為“上以風(fēng)化下，下以風(fēng)刺上”的怨刺功能即是此例，這種解讀與孔孟為我所用的思想雖然不無繼承關(guān)系，但是后者顯然是一種歪曲，與孔孟的實用觀相差甚遠。

(二)尋章摘句所謂斷章取義，可以說就是按照具體環(huán)境對詩歌的意思進行解讀的意思，這在春秋時代比較普遍，在《左傳》中多有記載。譬如襄公二十七年，伯有賦《鶉之奔奔》以表達對于鄭伯的不滿，而原詩卻是衛(wèi)人諷刺其君上宣姜的荒，顯然，這里賦予了詩本沒有的意思。而這種斷章取義如果走向另一面，就是一種“尋章摘句”了。所謂“尋章摘句”，就是用摘取詩中的一些語句來對詩歌進行概括，當(dāng)然，這種摘句，很可能運用了原詩句的意思，也很可能在對原詩句進行了改造，但無論何種情況，都只“突出了某一點或某一方面，從而形成不同的關(guān)注重心”。《論語•為政》:“子曰:‘詩三百，一言以蔽之，曰:“思無邪”’。”正如上文所言，“思無邪”出自《詩經(jīng)》，孔子用這三個字來概括《詩經(jīng)》，很可能是在說《詩經(jīng)》的思想純正，也可能是在說《詩經(jīng)》內(nèi)容的真實;如果是前者，顯然是在對原詩句進行改造，而后者則符合原詩句的意思。無論怎樣，我們將這種摘句的傳統(tǒng)歸之于孔子，雖然顯得唐突，但是仍然不無道理，因為后世的解經(jīng)者或文學(xué)家都在先圣那里找到依據(jù)，以作為自己突破的勇氣和決心。這在下面的德言之論中表現(xiàn)得更加明顯。

(三)德言之論所謂德言之論，出自《論語•子路》:“子曰:‘有德者必有言，有言者不必有德?！边@種言論當(dāng)然有輕言論重道德的意思，其實儒家的經(jīng)典大都有這種傾向，譬如《左傳》中所言“大上有立德，其次有立功，其次有立言，雖久不廢，此之謂不朽”(《襄公二十四年》)，就將“立言”放在“立德”“立功”的后面。這種重德輕言的思想為歷來的治經(jīng)者所接受，但是，將德言之辨提上日程卻始于文道之爭?！把浴痹跐u漸演化中，成為了一個與“文”相提并論的概念;“道”本來是指前輩先哲們的大道，荀子、劉勰的“原道”、“征圣”、“宗經(jīng)”即是如此，即使在古文運動倡導(dǎo)者韓愈那里，其實還是在說先輩們的大道。不過在韓門弟子，即古文運動的繼承者那里，則漸漸發(fā)生了分歧，本來在韓愈那里文道并重的思想分化為兩派:一派重道，一派重文。重道的一派將古文道統(tǒng)與儒家道統(tǒng)合二為一，仁義與文章合二為一了，自然也就是提倡“有德”在先，即“有德者必有言”。宋代的道學(xué)家更是使其成為一個備受爭議的話題，朱熹雖然也重德輕文，但是他卻對于“有德者必有言”表示懷疑。這涉及到文統(tǒng)與道統(tǒng)的關(guān)系等等。但如果引申言之，則可以發(fā)現(xiàn)，這個德言之論其實與人品—文品之辨有所重合，這更是一個復(fù)雜的問題了。其實，這個話題又牽涉到文質(zhì)的問題。

(四)文質(zhì)彬彬“文質(zhì)彬彬”出自《論語•雍也》“子曰:‘質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子?！辟|(zhì)，是本質(zhì)。勝，多。文，是文采。野，包咸注:“如野人”。史，古注有兩層意思:史書，史官。這句話的意思是:本質(zhì)多于文采，則如野人，文采多于本質(zhì)，則如史書。史書乃史官所寫，不免有所偏廢或言過其實。子貢也說過類似的話:“文猶質(zhì)也，質(zhì)猶文也?；⒈A猶，犬羊之鞟?！?《顏淵》)這兩處的意思本來與文學(xué)沒有太大聯(lián)系，不過后來被引入文學(xué)中，譬如劉勰《文心雕龍•情采》中所言“圣賢書辭，總稱‘文章’，非采而何?夫水性虛而淪漪結(jié)，木體實而花萼振:文附質(zhì)也。虎豹無文，則鞟同犬羊;犀兕有皮，而色資丹漆:質(zhì)待文也”，這就將文質(zhì)與文章的內(nèi)容—形式等同起來。其實，在孔子的其他言論中還是談及到了內(nèi)容形式的問題。比如“辭達而已矣”(《衛(wèi)靈公》)，不過孔子所說的“辭”到底還是偏重于政治外交辭令，幾乎不涉及文學(xué)，并且這句話看起來說的是那樣輕巧;即使《左傳》中孔子所說的“言之無文，行而不遠”(《襄公二十五年》)也一樣不屬于文學(xué)，但是對于內(nèi)容和形式并重的觀點還是比較明顯的。在孔子之后，卻有許多學(xué)者將“文質(zhì)”“辭達”納入到文學(xué)體系內(nèi)進行闡釋。

(五)述而不作“述而不作”出自《論語•述而》:“子曰:‘述而不作，信而好古，竊比于我老彭?！崩吓碚撸坛馁t大夫。孔子自言只述而不作，《論語》即是秉持這種宗旨的結(jié)果，即使相傳為孔子所作的《春秋》，也是不得已而作。孔子和老子都有一種向往恢復(fù)到古代那種社會的情結(jié)，孔子是想恢復(fù)到禮樂文化昌盛的西周時代，老子向往那種“雞犬之聲相聞，民至老死不相往來”的小國寡民時代，其實，這都是一種復(fù)古的念頭。這種復(fù)古的思想，其實在后來愈演愈烈:對于新鮮事物進行打壓，而對于古代的東西都一味推崇?？墒?，新出現(xiàn)的事物，經(jīng)過一段時間或歷史，也還是會變成“古”的，這就造成一種惡性循環(huán)。對于新的事物保持距離，使得人們無法認清新事物的優(yōu)缺點;而幾乎全盤接受舊的事物，也就把舊事物的一切視為精髓或營養(yǎng)而吸收掉，這就導(dǎo)致中國文學(xué)缺少當(dāng)下的反思。這種復(fù)古思想歷代都有，越接近封建社會晚期，這種思想也就越突出，比如明朝的前后七子以及唐宋派、秦漢派等即是如此。而與這種思想相關(guān)的另外一個表現(xiàn)就是是古非今，歷代都出現(xiàn)過這種聲音，譬如摯虞的《文章流別論》中在談到文章流變時就認為今不如古，前勝于后。

(六)升堂入室所謂《論語》中的“升堂入室”，出自《先進》篇:“子曰:‘由之瑟，奚為于丘之門?’門人不敬子路。子曰:‘由也升堂矣，未入于室也?！逼鋵崯o關(guān)文學(xué)，孔子只是在說子路入道雖然還不夠深入，但是已經(jīng)不淺，叫門人子弟不得小覷了子路。后來的鐘嶸在《詩品》中評論曹植陳思王時曾這樣說道:“故孔氏之門如用詩，則公幹升堂，思王入室，景陽、潘、陸，自可坐于廊廡之間矣?！辩妿V直接將孔子的“升堂入室”運用到對于人物的評論上來。唐朝張為《詩人主客圖》將中晚唐的詩人分為六主、上入室、入室、升堂、及門五等，雖有偏頗，但將鐘嶸的這種做法更細化了。后來江西詩派的呂本中在《江西詩派圖》將一個詩派的人物歸入一類，也有這個意思在，而后來的方回，其在《瀛奎律髓》中為江西詩派重續(xù)家譜，提倡“一祖三宗”(杜甫;黃庭堅，陳師道，陳與義)之說，則更加明顯。這種突出一個宗派之內(nèi)的座次排名的做法，如果僅僅限于一個派別之內(nèi)，而對其他門派不予借鑒，則很可能造成門戶之見，這就是下面所要講到的內(nèi)容。

篇（4）

跟“法理學(xué)”一詞密切相關(guān)的是“法哲學(xué)”。在英語世界，法哲學(xué)或者法律哲學(xué)一般指法理學(xué)的同義詞?！胺ɡ韺W(xué)”一詞在英語中通常的意義大體相當(dāng)于“法律哲學(xué)”。根據(jù)《不列顛百科全書》:“就法律哲學(xué)和一般哲學(xué)具有某種必然聯(lián)系或一致性而論，‘法律哲學(xué)’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學(xué)從它的最非專業(yè)性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學(xué)’這一名稱才不是用詞不當(dāng)?！薄?2〕一些學(xué)者努力區(qū)分“法理學(xué)”、“法律哲學(xué)”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的。〔13〕《牛津法律大辭典》對法哲學(xué)的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學(xué)的同義詞，并且被視為法理學(xué)的一個分支，即它是用哲學(xué)的觀點來檢驗法律或者將哲學(xué)的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質(zhì)，法律和道德的關(guān)系，法律與社會和國家的關(guān)系，法律所要達到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質(zhì)和效力等等。法律哲學(xué)必然與社會學(xué)、倫理學(xué)和政治哲學(xué)聯(lián)系密切，或有所重迭?！钡窃跉W陸國家，法哲學(xué)與法理學(xué)這兩個詞一般是明確區(qū)分的并且有不同的表達方式和含義。英語“法理學(xué)”的用語在歐陸國家一般并不使用。這些國家一般采用諸如“法哲學(xué)”、“法的一般科學(xué)”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示。〔14〕在中世紀，拉丁語“法學(xué)”一語，也以jurisprudence之構(gòu)成，溶入到法語之中，用來表示“法學(xué)”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現(xiàn)，在法語Droit和jurisprudence的基礎(chǔ)上，結(jié)合拉丁語詞根Scientia(表示“知識”、“學(xué)問”、“科學(xué)”)，又形成了法學(xué)、法律科學(xué)、法學(xué)、法律科學(xué)等詞。在中世紀末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學(xué))和既表示權(quán)利，又表示法律，還表示權(quán)利與法律之學(xué)的recht就已經(jīng)出現(xiàn)。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎(chǔ)上，歷史法學(xué)派代表人物創(chuàng)造了法學(xué)、法律科學(xué)一詞?！?5〕相比之下，“法哲學(xué)”一語出現(xiàn)得比較晚。雖然法哲學(xué)就其內(nèi)容來說，早在古希臘、古羅馬時期即已經(jīng)存在，但是其名稱卻直到18、19世紀才逐漸盛行。據(jù)學(xué)者考證，德國的克烏一詞的締造者?！?6〕可見，法哲學(xué)一詞在歐陸法學(xué)中也是經(jīng)歷了一定發(fā)展之后才確定下來的。至于法哲學(xué)究竟是哲學(xué)還是法學(xué)的一個分支，有學(xué)者以為:“法律哲學(xué)是法學(xué)而非哲學(xué)的一個分科這一命題，大體上只是指19世紀中后期，尤其是現(xiàn)代來說的，在此以前一般就不適用了?！薄?7〕固然，19世紀中期之前的不少哲學(xué)家把法哲學(xué)甚至法學(xué)作為哲學(xué)的一個分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學(xué)依然是哲學(xué)的一個分支。如考夫曼認為:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。但人們也不可將法哲學(xué)視為(一般)哲學(xué)的一個特殊種類……法哲學(xué)與哲學(xué)的其他分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家問，哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)和哲學(xué)兩門學(xué)問?！薄?8〕另外，德國《布洛克豪斯百科全書》對法哲學(xué)的解釋也證明了這一點:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個分科，它以一定的方式，有系統(tǒng)地從事法律和哲學(xué)的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學(xué)在倫理學(xué)、邏輯學(xué)、認識論、心理遺傳學(xué)、社會人類學(xué)、理智理性的觀點之下和在歷史觀點之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經(jīng)驗獲得的公正觀念為基礎(chǔ)的。撇開法律觀念，法哲學(xué)就成為純粹根據(jù)經(jīng)驗進行比較的‘一般的法律學(xué)說’，成為‘形式的法學(xué)邏輯’或研究法律的邏輯結(jié)構(gòu)(形成，繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)在解釋)的‘法學(xué)理論’”。〔19〕國際法理學(xué)和法哲學(xué)會刊《法律與哲學(xué)》指出:“法哲學(xué)意味著對法律進行的具有法律知識內(nèi)容的哲學(xué)思考，或說是根據(jù)哲學(xué)的觀點和方法進行的法律分析?！薄?0〕法哲學(xué)用語自產(chǎn)生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播。〔21〕日本學(xué)者穗積陳重當(dāng)年在翻譯rechtsphilosophie時，嫌“法哲學(xué)”譯法的形而上學(xué)氣息過濃，而譯為“法理學(xué)”。受其影響，中國人最早接受的也是“法理學(xué)”一詞。臺灣學(xué)者洪遜欣認為:“關(guān)于法及與法有關(guān)事項根本問題之研究，似應(yīng)以‘法哲學(xué)’命名之。但在詳察之下，余認為:‘法理學(xué)’之名辭，至少在現(xiàn)代吾國，仍為最允當(dāng)。蓋在我國古籍中，殊未見有‘法哲學(xué)’一詞?！薄?2〕洪氏亦自承認，“法理學(xué)”之名辭所指學(xué)問，實質(zhì)上系外國學(xué)者所謂法哲學(xué)。他對法理學(xué)的界定是:“法理學(xué)系社會哲學(xué)之一特殊部門，乃綜合研究關(guān)于法本身及法學(xué)認識活動之根本原理者也?！倍ɡ韺W(xué)研究的重要任務(wù)為:法價值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學(xué)尤其法科學(xué)研究方法之檢討三種?！?3〕綜上可見，法哲學(xué)概念的使用地域色彩很濃。在這個用語的域外傳播過程中，不同國家、不同文化和法律傳統(tǒng)的不同學(xué)者有著不同的理解，德語法哲學(xué)用語用法的初衷已經(jīng)不同程度地被改變了。

法律科學(xué)

“法律科學(xué)”也是個與法理學(xué)相關(guān)的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學(xué)內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學(xué)》。而20世紀初期一些法學(xué)家的論述也有采用“法律科學(xué)”的名稱。并且此時“法律科學(xué)”一語已經(jīng)占據(jù)法理學(xué)討論的前沿。法理學(xué)在英國曾經(jīng)一度被認為是分析法學(xué)，“法律科學(xué)”一語此時亦被認為實質(zhì)上相當(dāng)于“分析法學(xué)”。而德語之“法學(xué)”或者“法律科學(xué)”意即對法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析?！?4〕德語中與法理學(xué)相當(dāng)?shù)膉urisprudenz就是法學(xué)，就等于德文中之Rechtswissenchaft?！?5〕不過，隨著社會學(xué)法學(xué)的興起，上述研究進路已經(jīng)不能滿足法學(xué)家們對法律科學(xué)采取經(jīng)驗主義研究的需要。因此，在法律科學(xué)一語的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎(chǔ)上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經(jīng)驗科學(xué)。還有一種觀點對法律科學(xué)的理解較為寬泛。如當(dāng)代芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學(xué)的家族包括法教義學(xué)、法社會學(xué)、法的歷史研究和法的比較研究?！?6〕《牛津法律大辭典》對法律科學(xué)的界定是:“有時稱法律的科學(xué)，或廣義上的法理學(xué)。指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評注、運用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識。同其他科學(xué)一樣，它主要有二大分支，即純法律科學(xué)或理論法律科學(xué)……;應(yīng)用法律科學(xué)……?！薄杜＝蚍纱筠o典》還把法律科學(xué)的主要學(xué)科劃分為7個部門，即法學(xué)理論和法哲學(xué);法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內(nèi)法;附屬法律的學(xué)科。在當(dāng)代法學(xué)研究背景下，“法律科學(xué)”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實，在以前，“科學(xué)”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學(xué)”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學(xué)”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學(xué)”?！?7〕然而，法律之與科學(xué)相系，法學(xué)是否及在何種意義上是一種科學(xué)?其實，這個問題早在16世紀就被哲學(xué)家們和法學(xué)家們考究過?！爱?dāng)時一般科學(xué)學(xué)說的狀況，自然對法學(xué)中的討論不無影響。隨著科學(xué)學(xué)科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)?！薄?8〕法學(xué)的科學(xué)性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學(xué)概念。圍繞著法學(xué)的科學(xué)性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學(xué)是關(guān)于法律的制訂、實施、研究及教育等領(lǐng)域的各種科學(xué)性活動的總體?！▽W(xué)確實是一門科學(xué)。”〔29〕法學(xué)顯然不會是一種類似于自然科學(xué)那樣的科學(xué)，這一點已經(jīng)成為當(dāng)代西方法學(xué)家的一種共識之見。對于法學(xué)的學(xué)科屬性，學(xué)界依然有不同看法。如德國法學(xué)家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學(xué)稱之為實踐的人文科學(xué)，稱之為應(yīng)用的人文科學(xué)，它接近各種社會科學(xué)?！薄?0〕意大利學(xué)者VittorioVilla則認為法律科學(xué)介于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間?！?1〕近年來，我國學(xué)者對此問題亦有一定的研究。國內(nèi)學(xué)界有一種強有力的觀點，將法學(xué)主要定位于社會科學(xué)，試圖努力推動法學(xué)的經(jīng)驗研究和實證研究，推動法學(xué)與其他諸多社會科學(xué)的交叉學(xué)科研究。〔32〕不過也有學(xué)者認為，〔33〕法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)，正宗的法學(xué)是規(guī)范實證的法學(xué)。規(guī)范法學(xué)是作為職業(yè)知識的法學(xué)，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學(xué)的法學(xué)，即社會法學(xué)所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學(xué)所要研究的是“法應(yīng)當(dāng)是什么”，因而具有人文科學(xué)的屬性。在當(dāng)前中國法學(xué)現(xiàn)狀及背景下，這種觀點較為令人信服?？梢哉f，法學(xué)首先以規(guī)范法學(xué)為典范，同時兼具社會科學(xué)與人文科學(xué)的屬性。

法律理論

篇（5）

1．學(xué)生工作研究應(yīng)該有深厚的理論支撐。

以學(xué)生發(fā)展為中心，結(jié)合價值觀、認知和人格等方面的內(nèi)容，將學(xué)生作為統(tǒng)一整合的個體來研究非常必要，唯有如此，學(xué)生管理工作者才能更全面地了解學(xué)生發(fā)展的規(guī)律和學(xué)生發(fā)展的需要，從而有助于教育和管理者制定適合學(xué)生發(fā)展的政策和方案，優(yōu)化學(xué)生發(fā)展路徑。學(xué)生發(fā)展理論的支撐，使得研究更加科學(xué)化，有助于幫助我們理解現(xiàn)象背后的原因。

2．學(xué)生工作應(yīng)從以管理為主轉(zhuǎn)向以服務(wù)為主。

學(xué)生工作應(yīng)該在充分理解學(xué)生發(fā)展需要的基礎(chǔ)上，幫助學(xué)生更好地發(fā)展。從目前我國高校學(xué)生工作現(xiàn)狀看，我們往往忽視學(xué)生的個體差異和內(nèi)在需求，把學(xué)生視為被管理者，這樣的教育管理理念明顯滯后于學(xué)生發(fā)展的需要。實現(xiàn)學(xué)生工作從以管理為主轉(zhuǎn)向以服務(wù)為主，不僅有利于學(xué)生的成長和發(fā)展，而且可以促進學(xué)生工作的專業(yè)化。學(xué)生發(fā)展理念使學(xué)生工作中的管理、服務(wù)和教育功能得到全面發(fā)展，同時也對學(xué)生事務(wù)提出了專業(yè)化的要求。學(xué)生事務(wù)工作者要學(xué)習(xí)學(xué)生事務(wù)相關(guān)理論，在實踐中提高工作技能，使自身工作向?qū)I(yè)化方向發(fā)展。

二、學(xué)生發(fā)展理論的理論前提和主要構(gòu)成

學(xué)生發(fā)展理論強調(diào)大學(xué)期間的學(xué)生發(fā)展具有以下規(guī)律：一是發(fā)展的不平衡性。學(xué)生發(fā)展的不平衡性主要是指以獨立思考的能力、比較穩(wěn)定的自我意識和個性的形成為標志的心理成熟的不平衡和發(fā)展速度的不平衡。二是發(fā)展的階段性。學(xué)生發(fā)展的順序性和不平衡性使不同學(xué)生處于不同的發(fā)展階段。三是發(fā)展的個別差異。學(xué)生發(fā)展存在著很多個別差異，這些差異是由遺傳、家庭環(huán)境和社會教育等多種因素造成的。正是認同發(fā)展的不平衡、階段性和個別差異性，研究大學(xué)生發(fā)展性問題才成為可能。學(xué)生發(fā)展理論主要由兩個理論群組成，即社會心理發(fā)展理論和認知結(jié)構(gòu)發(fā)展理論。

1．社會心理發(fā)展理論

社會心理發(fā)展理論包括一般社會心理發(fā)展理論和職業(yè)發(fā)展理論。埃里克森強調(diào)，發(fā)展是伴隨著一系列的年齡段發(fā)生的，每個年齡段都有一些被稱作發(fā)展任務(wù)的特殊問題日益突顯。馬西亞、喬塞爾森、奇克林、銳瑟爾等人發(fā)展了埃里克森的理論，開始關(guān)注大學(xué)生的發(fā)展。

（1）角色認同。

奇克林在經(jīng)過大量調(diào)研的基礎(chǔ)上得出：角色認同的確立是大學(xué)階段發(fā)展的中心環(huán)節(jié)。角色認同即個人的態(tài)度及行為與個人當(dāng)時應(yīng)扮演的角色相一致，一個人接受角色規(guī)范的要求、愿意履行角色規(guī)范的狀況稱為角色認同。對于大學(xué)生而言就面臨這樣的疑問：“大學(xué)生是什么？”“大學(xué)生身份對我意味著什么？”“我為什么上大學(xué)？”“我的未來和前途在哪里？”這些都是角色認同需要討論的內(nèi)容。大學(xué)生如果角色認同出現(xiàn)問題，就會出現(xiàn)“同一性混亂”（陷入內(nèi)心與外界的不平衡和不穩(wěn)定狀況）、“消極同一性”（出現(xiàn)的情況，拒絕對他的身份要求及所有象征）、“社會心理延期性”（個體不能把握自己，需要借助外界實現(xiàn)自我綜合）等情況。角色認同的解決取決于個體，而每個學(xué)生解決角色認同的途徑也不一樣。角色認同情況直接影響學(xué)生在校期間的學(xué)習(xí)和成長，奇克林和銳瑟爾總結(jié)了七個對角色認同的形成具有貢獻的向量，即“能力的發(fā)展”“情緒的發(fā)展”“由獨立到相互依賴”“發(fā)展成熟的人際關(guān)系”“確定角色認同”“目的的發(fā)展”“完整性的發(fā)展”，這七個發(fā)展向量是相互影響的。它們都可以在高校的教育環(huán)境中幫助大學(xué)生完成，如教育管理的專業(yè)化程度、師生的合作程度、課程的設(shè)置、學(xué)生團體組織的發(fā)展、學(xué)生服務(wù)的情況都會對大學(xué)生的角色認同產(chǎn)生影響。引導(dǎo)大學(xué)生完成角色認同，是高校學(xué)生管理的一項重要任務(wù)。

（2）職業(yè)發(fā)展。

在職業(yè)教育中，真正關(guān)涉發(fā)展理念的是舒伯的職業(yè)發(fā)展理論。舒伯的職業(yè)彩虹圖描述了個體在其生命的全過程中可能承擔(dān)的九種相互交疊的角色，包括兒童、學(xué)生、休閑者、公民、工作者、配偶、家長、父母以及退休人員。每一個角色都對個人的生命有影響，并在不同階段的生命中占有不同的比重。這個彩虹圖表明了社會因素和個人因素的相互作用會影響人們可能承擔(dān)的角色以及他們的自我觀念。舒伯還研究了通過生命線理論來認識過往的經(jīng)歷，探討這些生命事件的重要意義。關(guān)于職業(yè)發(fā)展，舒伯把它分成五個階段。第一階段，成長期（0-14歲）。第二階段，探索期（14-24歲），個體對可能選擇的職業(yè)進行調(diào)查，對自己的興趣和能力有了認識和了解，學(xué)習(xí)必要的技能以求得到一份職業(yè)。這一階段也是高校開展職業(yè)教育的重要時期。第三階段，建立期（25-44歲），慢慢熟悉工作和在工作中提升自己。第四階段，維持期（45-65歲），在工作中不斷完善自己的技能以維持工作能力并為退休做打算。第五個階段，也是最后一個階段，衰退期（65歲以上），包括適應(yīng)合適自己身體條件的工作和掌握獨立生存的資源。大學(xué)生應(yīng)積極利用這個探索期理論，在人生的轉(zhuǎn)折點上做好準備。當(dāng)然對整個生命而言，職業(yè)只是生命中的一種角色，應(yīng)該學(xué)會協(xié)調(diào)好不同角色之間的關(guān)系。

2．認知結(jié)構(gòu)發(fā)展理論

認知結(jié)構(gòu)發(fā)展理論包括一般認知結(jié)構(gòu)、認知過程和道德發(fā)展。認知結(jié)構(gòu)發(fā)展理論可以幫助我們理解大學(xué)生獲取信息、認知體驗等一系列復(fù)雜過程，進而了解學(xué)生發(fā)展的認知機理。

（1）意識層次。

凱根介紹了五個“意識層次”，用來描述精神的結(jié)構(gòu)體系，它可以控制人們?nèi)绾螛?gòu)建自己的感覺和經(jīng)驗、如何思考、如何感知、如何將自我和他人聯(lián)系起來。第一層次是兒童階段，以自我為中心，行為比較沖動。第二層次是通向青春期的兒童晚期，個體開始區(qū)分自我與他人。第三層次是大學(xué)生所處的階段，這一階段抽象思維的能力提高，會考慮他人的需要和觀點。第四層次則是可以客觀地評估關(guān)系的質(zhì)量，并用雙贏的方式來逐步平衡。第五層次，個體可以接受矛盾是生命的一部分。隨著意識的發(fā)展，人們能夠更好地對他們之前的經(jīng)驗進行反饋以更好地了解自我內(nèi)在和外在的意識及存在。

（2）認知過程。

不同個體的認知過程體現(xiàn)出一定的差異性，這些差異性在學(xué)生學(xué)習(xí)中表現(xiàn)得最為明顯。徘瑞專門研究學(xué)生在構(gòu)建知識過程中那些與年齡和教育相關(guān)的因素。學(xué)習(xí)者建構(gòu)知識的方法會在很大程度上影響他們的學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)方法。

（3）道德發(fā)展。

科爾伯格建立了一套道德觀形成過程的六個階段的模型。該模型以正義為中心，根據(jù)個人和社會規(guī)則的關(guān)系，提出了道德思考的前常規(guī)期、常規(guī)期和后常規(guī)期。學(xué)界在對科爾伯格理論研究的過程中發(fā)現(xiàn)存在兩種引導(dǎo)人們作出道德判斷的思考方式，一種是基于正義與權(quán)利，另一種是基于關(guān)懷與責(zé)任。研究表明，大學(xué)生活，包括課程作業(yè)、組織活動及社交網(wǎng)絡(luò)，對道德觀發(fā)展具有顯著的影響?？傊?，社會心理發(fā)展理論更關(guān)注學(xué)生在想什么，這些問題是如何形成的，除了關(guān)注個人的部分外，也關(guān)注環(huán)境的影響因素。認知結(jié)構(gòu)發(fā)展理論關(guān)注的是學(xué)生如何看待社會心理危機，以及由此會帶來什么樣的轉(zhuǎn)變。學(xué)生的心理和認知相互影響，因此需要教育者從整體的角度，從學(xué)生發(fā)展理論出發(fā)，根據(jù)學(xué)生的發(fā)展程度和層次，開展多樣性的服務(wù)和指導(dǎo)。

三、學(xué)生發(fā)展理論的運用及思考

理論的價值最終體現(xiàn)在對實踐的指導(dǎo)上。學(xué)生發(fā)展理論為高校學(xué)生管理人員提供了理論支持，有助于更好地理解學(xué)生所面臨的成長問題，從而完善學(xué)生發(fā)展服務(wù)項目和優(yōu)化管理模式。其在實際工作中的運用，大致可從以下幾方面著手。

1．深入開展我國大學(xué)生發(fā)展現(xiàn)狀的調(diào)研。

目前高校有不少關(guān)于學(xué)生狀況的調(diào)研，但是總體上缺乏明確的理論支撐，學(xué)生發(fā)展理論在很大程度上為我們提供了研究的理論基礎(chǔ)。學(xué)生發(fā)展理論的基本目標就是解釋大學(xué)生怎樣發(fā)展成為具備復(fù)雜成熟的認識自我、他人及世界能力的個體的過程。所以，高校除了要重視學(xué)生的某類行動和思想動態(tài)，還應(yīng)該根據(jù)學(xué)生發(fā)展理論，對當(dāng)代大學(xué)生的發(fā)展現(xiàn)狀，尤其是對學(xué)生的角色認同度、職業(yè)成熟度、意識層次、學(xué)習(xí)策略和道德發(fā)展等做深入的調(diào)研。

2．對大學(xué)生發(fā)展問題進行全面的分析和評估。

高校不僅需要對大學(xué)生的發(fā)展現(xiàn)狀進行調(diào)研，還需要開展詳盡分析，對大學(xué)生認知水平、職業(yè)發(fā)展、道德發(fā)展、情感處理、思維方式、學(xué)習(xí)風(fēng)格等方面的差異進行原因分析，從而深入理解大學(xué)生發(fā)展的性質(zhì)、特點、規(guī)律以及環(huán)境對學(xué)生成長所起的作用。這些分析可以使學(xué)生工作者深入了解學(xué)生的變化和需求，從而適時調(diào)整教育活動和項目，為學(xué)生的發(fā)展提供多樣化的服務(wù)。通過預(yù)測各種類型的學(xué)生在高校環(huán)境中可能的發(fā)展情況和趨勢，為高校調(diào)整和制定適合本校具體情況的發(fā)展規(guī)劃提供決策依據(jù)，這對專業(yè)性較強、特色突出的院校來說尤其重要。

3．對大學(xué)生發(fā)展問題形成初步的思考。

高?？梢栽趯W(xué)生發(fā)展方面有所作為，比如：如何讓學(xué)生成為同一性獲得者？因為學(xué)生對某一角色的認同感越強，其參與行動的動機就越強。如何有針對性地開展職業(yè)生涯教育？讓學(xué)生根據(jù)自己的愛好、能力和個人素質(zhì)，嘗試扮演各種角色，幫助學(xué)生進行自我探索和探索外部世界，從而做好職業(yè)決策和職業(yè)準備。如何鼓勵學(xué)生提高認知能力？只有提高了認知水平，才能更好地理解所學(xué)知識，更深入地理解他所處的環(huán)境。如何幫助學(xué)生建構(gòu)認知結(jié)構(gòu)？只有調(diào)整認知的結(jié)構(gòu)，才能優(yōu)化學(xué)生學(xué)習(xí)的策略，提高學(xué)習(xí)的積極性。如何幫助學(xué)生提高道德水平？只有建立正義的道德理念，才能讓學(xué)生更完善地理解人生。對這些學(xué)生發(fā)展問題的思考，不僅有助于幫助我們更好地滿足學(xué)生個性化的發(fā)展需求，還有助于推進學(xué)生工作的專業(yè)化。

4．理解并促進學(xué)生個性發(fā)展。

在高等教育大眾化進程中，越來越多的不同地域、民族、家庭背景的學(xué)生接受高等教育。這些學(xué)生進入大學(xué)前的情況和基礎(chǔ)多樣，需求各不相同，發(fā)展的目標也會是多樣化的。每個不同的個體發(fā)展會表現(xiàn)出不同的發(fā)展路徑和模式，個體發(fā)展的各要素之間的發(fā)展也不會整齊劃一。高?？梢岳脤W(xué)生發(fā)展理論，在充分了解學(xué)生個性發(fā)展的基礎(chǔ)上，優(yōu)化服務(wù)內(nèi)容，提供多樣化的服務(wù)項目，如不少高校試行根據(jù)新生興趣來劃分學(xué)生宿舍就是一種很好的嘗試。

5．不斷推進學(xué)生工作專業(yè)化。

學(xué)生發(fā)展理論深化了學(xué)生工作的內(nèi)涵，促進了學(xué)生工作理論的發(fā)展，從而構(gòu)成學(xué)生工作專業(yè)化的理論和實踐基礎(chǔ)。學(xué)生發(fā)展理論要求學(xué)生工作應(yīng)更廣泛地發(fā)揮專業(yè)協(xié)會的作用，從學(xué)生的需要出發(fā)開展工作。在就業(yè)指導(dǎo)、資助服務(wù)、職業(yè)教育、心理咨詢、社團活動和學(xué)習(xí)輔導(dǎo)等學(xué)生工作的多個專業(yè)化方向上，以學(xué)生發(fā)展理論為指導(dǎo)，為學(xué)生提供專業(yè)化的服務(wù)，培養(yǎng)學(xué)生的自我認同感、社會責(zé)任感、團隊合作精神等，幫助學(xué)生豐富人生經(jīng)驗，適應(yīng)多樣的社會生活。

篇（6）

(一)“侵權(quán)行為”之意涵及用語之批評“侵權(quán)行為”一詞，首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當(dāng)初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學(xué)者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關(guān)于“不法行為”之含義，依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學(xué)者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權(quán)利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定，乃最狹義之不法行為?！笨梢娙毡久穹ㄉ现安环ㄐ袨椤保饕腹室饣蜻^失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學(xué)界所襲用。如朝陽大學(xué)法律科之民法債權(quán)講義將侵權(quán)行為定義為:“侵權(quán)行為云者，因故意或過失不法侵害他人權(quán)利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學(xué)界通說多認為，侵權(quán)行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學(xué)者，依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定，①將侵權(quán)行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權(quán)利，或者故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務(wù)法第41條第1項基本相似，第1項后段關(guān)于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，與德國民法第826條、瑞士債務(wù)法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關(guān)于違反保護他人法律之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，則為日本民法和瑞士債務(wù)法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設(shè)計，主要依據(jù)德國民法，但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務(wù)法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導(dǎo)致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學(xué)者中村萬吉之見解，按之日本學(xué)界一般通說，權(quán)利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學(xué)者，亦多從之。［9］民國時期民法學(xué)界顯然受日本學(xué)界之影響，而其對侵權(quán)行為所涉“權(quán)利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權(quán)利”與“利益”互為區(qū)別，權(quán)利一詞應(yīng)該從狹義上求取解釋?！皺?quán)利”一詞之真實含義，應(yīng)由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風(fēng)俗云云，乃不法意義之?dāng)U張，并非“權(quán)利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責(zé)任之問題，而與權(quán)利之意義無關(guān)。陳瑾昆認為:關(guān)于權(quán)利之意義，學(xué)者中有二說:一謂應(yīng)從狹義解釋，為一般權(quán)利，即須實有權(quán)利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應(yīng)負責(zé)，故解為受侵權(quán)所保護之利益，即侵害利益，亦應(yīng)為侵權(quán)行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權(quán)行為，常多以侵害權(quán)利為其成立要件，然其所謂侵害權(quán)利，應(yīng)取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應(yīng)包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責(zé)任。要言之，即以背于善良風(fēng)俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權(quán)利，亦成立侵權(quán)行為是也。”至于“權(quán)利”之范圍，認為包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)二種。而財產(chǎn)權(quán)又包括支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán);人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。至于人格權(quán)，則包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。戴修瓚將權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)三種。關(guān)于人格權(quán)之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)各種。至于親屬權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時法無規(guī)定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權(quán)利，別無限制，故親屬權(quán)，亦得為侵權(quán)行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權(quán)行為，而侵害夫權(quán)，亦為侵權(quán)行為。［至于債權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時德國民法學(xué)界、日本民法之理論和實務(wù)，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權(quán)，即為侵權(quán)行為。日本學(xué)界多采此說，其最高司法機關(guān)判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權(quán)侵害之義務(wù)，蓋以若認債權(quán)有絕對性，債權(quán)和物權(quán)將無從區(qū)別。德國學(xué)者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權(quán)侵害，殊難一律認為侵權(quán)行為，然因其侵害行為，直接致債權(quán)消滅時，則應(yīng)負侵權(quán)行為之責(zé)。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學(xué)者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關(guān)于“侵權(quán)行為”之用語，民國時期有學(xué)者對其予以批評，認為從語義學(xué)上嚴格地說來，“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權(quán)行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權(quán)利，固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利，而非不法行為，亦不成有責(zé)行為也。”［13］②梅仲協(xié)亦認為，按侵權(quán)行為之構(gòu)成，并不以侵害權(quán)利為必要。權(quán)利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權(quán)作為權(quán)利之一種，其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權(quán)行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責(zé)原則在歐美侵權(quán)行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學(xué)界研究無過錯歸責(zé)原則的論著也大量涌現(xiàn)，這些論著一方面對當(dāng)時居于主流的過錯歸責(zé)原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責(zé)原則在侵權(quán)行為立法中確立的正當(dāng)性和必要性。過錯責(zé)任，亦稱過失責(zé)任，指責(zé)任之承擔(dān)以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權(quán)行為之根本觀念?！洞笄迕衤刹莅浮芬蛟诹⒎〞r取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入?！洞笄迕衤刹莅浮返?45條確立的是過錯歸責(zé)原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外，侵權(quán)行為之歸責(zé)尚有無過錯歸責(zé)原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應(yīng)賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責(zé)任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責(zé)任原則，如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責(zé)任。前項情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責(zé)任。如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行己盡相當(dāng)之注意，或縱加相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負賠償責(zé)任。如被害人依前項但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責(zé)原則之體現(xiàn)，這兩項規(guī)定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”，但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè)，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執(zhí)行職務(wù)受到侵害時雇用企業(yè)應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。民國時期，在對居于主導(dǎo)地位的過錯原則予以檢討的基礎(chǔ)上，屢有民法學(xué)者倡議應(yīng)在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責(zé)任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業(yè)發(fā)達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業(yè)，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應(yīng)認為有賠償之義務(wù)者，不一而足，非特立特別法規(guī)，弊患將不堪設(shè)想”。［14］另外，夏勤將過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任進行一番詳盡比較，并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責(zé)任論，是主觀的，是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責(zé)任論，是客觀的，是以因果關(guān)系為責(zé)任的根據(jù)，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當(dāng)時已有諸多學(xué)者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如，倡議在今后的侵權(quán)行為立法中，應(yīng)適當(dāng)擴張“無過錯原則”，尤其是應(yīng)該在新立法中增加“危險責(zé)任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現(xiàn)狀之需要，于侵權(quán)行為篇，另加條文，規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責(zé)任問題，較為妥當(dāng)，不宜以過錯主義為侵權(quán)責(zé)任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害，或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者，其適用危險責(zé)任之情況，亦有學(xué)者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關(guān)于無過錯責(zé)任的賠償規(guī)定，已有所添加，但仍有學(xué)者認為，其理論支點依然是過錯責(zé)任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權(quán)行為賠償責(zé)任之范圍，雖已有相當(dāng)擴張，惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè)，及使用危險性器具者之賠償責(zé)任，僅于工廠法中關(guān)于工人之撫恤請求權(quán)之規(guī)定，適用結(jié)果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規(guī)定，其保護之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權(quán)行為類型化剖析在民國民法論著關(guān)于侵權(quán)行為之理論探討中，對侵權(quán)行為的分類，及對各類侵權(quán)行為，尤其是特殊侵權(quán)行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當(dāng)然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權(quán)行為法學(xué)說中的理論元素。具體說來，民國民法學(xué)者對侵權(quán)行為之分類，通說是將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為三種，惟在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之劃分依據(jù)及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權(quán)行為分為一般(通?；蚱胀?侵權(quán)行為和特殊(特種)侵權(quán)行為。①這是一種在當(dāng)時學(xué)界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權(quán)行為須為自己之行為，而特殊侵權(quán)行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權(quán)行為，有一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之別，以自己之行為，為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為一般侵權(quán)行為，以自己行為以外之事實為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為特殊侵權(quán)行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區(qū)別，將其分為通常侵權(quán)行為與特種侵權(quán)行為。此外，還有其他學(xué)者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。其二是以過失責(zé)任和無過失責(zé)任作為區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的標準。如蔡天錫麟將過失責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為一般侵權(quán)行為、結(jié)果責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為特殊侵權(quán)行為。［5］(P78)而吳經(jīng)熊則認為承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的為侵權(quán)行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責(zé)任”的行為名之曰“準侵權(quán)行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權(quán)行為之外，又將侵權(quán)行為分為有咎責(zé)任與無咎責(zé)任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權(quán)行為構(gòu)成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權(quán)利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關(guān)系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權(quán)利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權(quán)利與損害之間有因果關(guān)系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關(guān)論述，在上述構(gòu)成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學(xué)界一般通說均認為，侵權(quán)行為應(yīng)如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務(wù)時，始成立侵權(quán)行為”;“以他人為機械而為侵權(quán)行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關(guān)，對于其權(quán)限內(nèi)所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責(zé)。法人對于董事或職員，因執(zhí)行職務(wù)，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責(zé)任。2．因果關(guān)系。一般侵權(quán)行為之存在，以損害與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系為必要。關(guān)于因果關(guān)系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當(dāng)推相當(dāng)因果關(guān)系說。所謂相當(dāng)因果關(guān)系說，亦稱為適當(dāng)條件說，“蓋謂某事實，僅于現(xiàn)實情形，發(fā)生結(jié)果，尚不能遽認為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認為有因果關(guān)系”。至于不作為與損害間之因果關(guān)系應(yīng)該如何理解。有學(xué)者認為:不作為與結(jié)果間，不過為準因果關(guān)系，非真正之因果關(guān)系，不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生，法律上認為與作為之因果關(guān)系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當(dāng)條件;其二，須違反應(yīng)作為之義務(wù)。［24］3．行為之不法。吳經(jīng)熊認為，此之“不法”并非是指凡是構(gòu)成一般侵權(quán)行為，于故意或過失侵害他人權(quán)利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當(dāng)時通說認為，阻卻違法事由包括:權(quán)利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔(dān)侵權(quán)行為上之賠償義務(wù)的識別能力。一般侵權(quán)行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應(yīng)負舉證責(zé)任。5．故意與過失。關(guān)于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構(gòu)成侵權(quán)行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能，而仍決意為之?！保?3］(P28)而所謂過失，“即應(yīng)注意并能注意而不注意，或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應(yīng)就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權(quán)行為，按當(dāng)時學(xué)界通說，可分為三種:狹義之共同侵權(quán)行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權(quán)行為，為真實的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利的行為;共同危險行為，針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權(quán)行為”;而共同侵權(quán)行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權(quán)行為人就其所造成之損害，應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于特殊侵權(quán)行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。民國民法第186條規(guī)定了公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。公務(wù)員于職務(wù)上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權(quán)利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務(wù)員，連帶負賠償之責(zé)。民國民法關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)賠償責(zé)任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定，在日本學(xué)界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關(guān)內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應(yīng)條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權(quán)利之侵權(quán)行為，僅明白規(guī)定官吏本人之責(zé)任……然國家之賠償責(zé)任，固未道及?！保?7］在談到此點時也主張，國家亦應(yīng)有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質(zhì)如何，或者應(yīng)由國家直接賠償，無待明文規(guī)定，是為當(dāng)然”。［28］第二，法定人責(zé)任。民國民法規(guī)定，凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權(quán)或監(jiān)護權(quán)之父母或監(jiān)護人。［25］(P22－23)然法定人之責(zé)任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責(zé)任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責(zé)。［10］(P165)如若法定人欲免責(zé)，則須證明就其監(jiān)督并未疏懈，或縱令加以相當(dāng)之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害。至所謂相當(dāng)之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責(zé)任。民國民法第188條規(guī)定，對于受雇人之侵權(quán)行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責(zé)任，然依其但書之規(guī)定，雇用人若證明其本人已盡法定義務(wù)時，即免除此項連帶責(zé)任。關(guān)于此條之探討，民國時期相關(guān)論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關(guān)系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關(guān)系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經(jīng)濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍。關(guān)于受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍，其時學(xué)界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執(zhí)行職務(wù)之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當(dāng)，蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務(wù)之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責(zé)，未免過苛。故其認為應(yīng)以第三說為當(dāng)。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關(guān)系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關(guān)連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責(zé)任。依據(jù)民國民法第189條，承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責(zé)任，定作人于承攬人執(zhí)行職務(wù)時為指示而有過失者，仍應(yīng)負賠償責(zé)任。［2］(P195)該款之規(guī)定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規(guī)定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設(shè)明文規(guī)定，蓋認為該項所定之責(zé)任，應(yīng)由承攬人負責(zé)，是為當(dāng)然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權(quán)行為之旨，自應(yīng)由定作人負責(zé)，亦無特設(shè)明文規(guī)定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責(zé)任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權(quán)責(zé)任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應(yīng)負損害賠償責(zé)任。關(guān)于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應(yīng)采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學(xué)界通說認為，其負責(zé)之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領(lǐng)，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應(yīng)適用民法第184條普通侵權(quán)行為之規(guī)定。［30］第六，工作物所有人責(zé)任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權(quán)責(zé)任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設(shè)置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險，故加重所有人之責(zé)任，以便預(yù)防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯(lián)接關(guān)系之設(shè)備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責(zé)任成立之要件，王氏認為應(yīng)該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設(shè)置或保管有欠缺，致?lián)p害他人之權(quán)利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生，已盡相當(dāng)之注意者，即可不負責(zé)任，故亦稱為免責(zé)要件。

(四)1．損害賠償債權(quán)作為一種請求權(quán)，其與預(yù)防損害請求權(quán)①也存在一定的關(guān)系。所謂預(yù)防損害請求權(quán)，“即對于侵權(quán)行為尚繼續(xù)，或有重復(fù)侵權(quán)之虞時，有被害之虞之權(quán)利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權(quán)利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預(yù)防之一般規(guī)定。因此對于被侵權(quán)人是否擁有預(yù)防損害請求權(quán)，學(xué)說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權(quán)行為，既僅認損害賠償責(zé)任而無不作為請求權(quán)之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權(quán)利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應(yīng)許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權(quán)始有不作為之請求權(quán)。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權(quán)利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權(quán)行為將受侵害之虞者，即得請求預(yù)防，并訴請勿為侵權(quán)行為(不作為之訴)，故有侵權(quán)行為上之損害賠償請求權(quán)時，亦必有侵害預(yù)防請求權(quán)，此乃當(dāng)然之一般原則，毋庸經(jīng)法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權(quán)利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，惟限于人格權(quán)及所有權(quán)，而人格權(quán)及所有權(quán)又均為絕對權(quán)，則依類推適用，自惟絕對權(quán)始有不作為請求權(quán)，相對權(quán)則否。陳瑾昆認為:權(quán)利在有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，但僅以絕對權(quán)(即支配權(quán))為限。2．損害賠償之當(dāng)事人侵權(quán)損害賠償之當(dāng)事人，按之民國時期民法學(xué)界通說，約可分為債務(wù)人和債權(quán)人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務(wù)人，如在一般侵權(quán)行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權(quán)行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權(quán)人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權(quán)人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養(yǎng)義務(wù)之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內(nèi)。［3．損害賠償之范圍及方法侵權(quán)損害發(fā)生之后，賠償范圍應(yīng)如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當(dāng)身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據(jù)民國民法第195條第1項前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！痹摋l之規(guī)定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的，而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應(yīng)予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二，當(dāng)身體或健康被損害時，依據(jù)民國民法193條第1項規(guī)定，除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害，及依據(jù)第195條第1項前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權(quán)。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當(dāng)之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當(dāng)事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔(dān)保。至關(guān)于提出擔(dān)保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔(dān)保及人的擔(dān)保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分”，所謂回復(fù)名譽之適當(dāng)處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者，應(yīng)向被害人賠償其物因毀損所減少之價格?！币罁?jù)民法通則，損害賠償以回復(fù)原狀為必要，而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟上之價值者，自應(yīng)賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現(xiàn)實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（7）

（二）工科院校法學(xué)院系自身發(fā)展的需要近年來，大學(xué)生就業(yè)難已成為不爭的事實，法科畢業(yè)生的就業(yè)形勢則更加嚴峻。而相比于專門的政法院?；蚓C合性大學(xué)的法學(xué)院系，工科院校的法學(xué)院系無論在圖書資料、師資水平，還是在學(xué)生基礎(chǔ)、校園法學(xué)文化氛圍等方面均無法與之抗衡。故而，工科院校法學(xué)院系欲尋求生存和發(fā)展的機會，培養(yǎng)出被社會接納的法學(xué)人才，就必須突出自身特色，發(fā)揮自身優(yōu)勢，利用工科院校多學(xué)科、重實踐的文化氛圍———因為法律與機械以及工程學(xué)之間其實存在的千絲萬縷聯(lián)系，法律事實上就是個人維護合法利益的操作規(guī)程，是處理和解決各種糾紛的技能，這注定法律專業(yè)與其說是一門科學(xué)，毋寧說是一種工藝。因此，通過案例教學(xué)彰顯法學(xué)的實踐特性，突出培養(yǎng)學(xué)生理論聯(lián)系實際的意識，增強應(yīng)用法律知識解決實際問題的能力，正是工科院校法學(xué)院系充分發(fā)揮自身特色和優(yōu)勢，從而不斷獲得發(fā)展的的重要手段。綜上，工科院校法學(xué)教學(xué)不僅應(yīng)引入案例教學(xué)法，而且其自身的特殊性也決定了在案例教學(xué)法上存在比專門政法院校、綜合性院校的法學(xué)院系更為迫切的需要。

二、工科院校法學(xué)案例教學(xué)面臨的問題

由于認識到案例教學(xué)的重要意義，目前很多工科院校都將其貫徹于法學(xué)教學(xué)之中，但總體來講還存在著一些不盡如人意之處，影響了案例教學(xué)應(yīng)有功能的發(fā)揮，主要問題概括如下：

（一）重形式而輕效果在一些工科院校，開展法學(xué)案例教學(xué)成為對外宣傳、彰顯創(chuàng)新的有力依據(jù)，是否采用案例教學(xué)還被作為教學(xué)考評的一個量化項目，受此影響，法學(xué)案例教學(xué)異化為“追趕潮流”之舉。然而這種對形式的過分注重，卻隱藏著對法學(xué)案例教學(xué)實際效果的忽略。比如，案例教學(xué)淪為變相的案例講授，教師依然是主導(dǎo)，從案例選擇、問題設(shè)置到結(jié)論得出仍受控于教師的指揮，而學(xué)生只能處于被動地位，只不過是從“聽講課”變成了“聽案例”。尤其是部分教師不注重典型案例和真實案例的選擇，往往將“格式化”后的虛構(gòu)案例引入討論，這不但不能調(diào)動學(xué)生參與的興趣，也無法用實際問題來檢驗學(xué)生所學(xué)，案例教學(xué)的效果可想而知。

（二）不適應(yīng)工科院校法學(xué)教學(xué)的特殊需要前已述及，工科院校的法學(xué)欲求得生存、發(fā)展，必須突出自身特色，發(fā)揮自身優(yōu)勢，因此工科院校法學(xué)教學(xué)不僅要注重培養(yǎng)學(xué)生對法學(xué)基本理論、基本知識的掌握，還要利用工科院校多學(xué)科、重實踐的文化氛圍優(yōu)勢，突出對學(xué)生應(yīng)用能力和實踐能力的培養(yǎng)。在這種情況下，旨在檢驗法律職業(yè)技能，賦予法律實務(wù)工作“市場準入”資格的司法考試就理所當(dāng)然成為眾多工科院校法學(xué)教學(xué)的重頭戲，司法考試的過關(guān)率也被視為評價法學(xué)教學(xué)質(zhì)量的重要指標。但是，很多工科院校的案例教學(xué)卻并未很好回應(yīng)司法考試的現(xiàn)實要求，更多關(guān)注學(xué)生對抽象法學(xué)理論的理解，其存在的價值僅限于解釋和補充說明所講授的理論內(nèi)容，而非綜合運用法律知識解決實際問題的思維過程，因此極易導(dǎo)致學(xué)生產(chǎn)生思維上的惰性以及認識上的誤區(qū)，一旦面對司法考試中紛繁復(fù)雜的案例情形便不知所措，所以雖名曰“案例教學(xué)”，但實際上卻不能適應(yīng)司法考試中案例分析題的需要，顯然是一種失敗的案例教學(xué)。

（三）不利于工科院校學(xué)生綜合素質(zhì)的培養(yǎng)實踐能力和創(chuàng)新精神是衡量學(xué)生綜合素質(zhì)高低的重要標準，體現(xiàn)了教育對社會需要和學(xué)生潛能的開發(fā)以及個性全面發(fā)展的滿足。我國《高等教育法》第5條就規(guī)定：“高等教育的任務(wù),是培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神的和實踐能力的高級專門人才?！钡?，目前不少工科院校的法學(xué)案例教學(xué)卻與高等教育培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的要求背道而馳。教師往往在案例教學(xué)中占主導(dǎo)地位，學(xué)生只需在教師事先安排的思路“誘導(dǎo)”下，對格式化后的“平板型”案例展開定向分析、思考。而且，該過程以書本理論和立法規(guī)定為大前提，學(xué)生按照三段論式推理，結(jié)合案例給出的小前提得出最終的分析結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，這種案例教學(xué)方式使學(xué)生失去了和關(guān)系縱橫交錯、事實紛繁復(fù)雜的真實案例直接接觸的機會，不利于他們綜合分析能力和實踐能力的培養(yǎng)，而且由于將書本理論和立法規(guī)定作為推理的大前提，實際上也消解了學(xué)生主動挑戰(zhàn)主流觀點或法律條文中可能存在缺陷的熱情，抹殺了他們的反思意識和創(chuàng)新精神。

三、工科院校實施法學(xué)案例教學(xué)的基本理念和具體思路

篇（8）

二、法學(xué)理論教學(xué)的困惑所在

即使在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”治國方略的確立和“構(gòu)建社會主義和諧社會”戰(zhàn)略任務(wù)提出的當(dāng)下，在法律體系日漸完善、法學(xué)教育日臻成熟的情況下，仍然避免不了在法的運行過程中所面臨的諸多困境和考驗，這些矛盾的出現(xiàn)同樣給法學(xué)基礎(chǔ)理論教學(xué)提出了課題。

困境一，法理學(xué)以哲學(xué)為背景進行研究，具有抽象性、概括性的特點，這樣就不免與現(xiàn)實產(chǎn)生距離。法學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可以為以后其他部門法學(xué)科的學(xué)習(xí)，提供一般規(guī)律性的法學(xué)方法論的導(dǎo)引作用。但是在司法實踐中，法學(xué)基礎(chǔ)理論的導(dǎo)引性就顯得很乏力，各個部門法在解決實際問題時依托立法及司法解釋的運行來完成，反觀法學(xué)基礎(chǔ)理論對司法實踐的指導(dǎo)則明顯微弱得多，表現(xiàn)出處理各類問題層面上的滲透力不足。然而，法學(xué)基本理論作為一種指導(dǎo)性的學(xué)理，其干預(yù)力應(yīng)當(dāng)在廣度上、深度上都是完整的，但事實是法學(xué)理論在指導(dǎo)的深度上只停留在了理論層面，在進入實際操作層面發(fā)生了斷層。這就導(dǎo)致了法學(xué)基礎(chǔ)理論在作為法律職業(yè)準入資格的司法考試中處境尷尬。以每年全國性的司法考試為例，司法考試的應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是法律人由理論層面向?qū)嵺`層面發(fā)展的一個關(guān)節(jié)點，而恰恰在這個關(guān)節(jié)點處，法理學(xué)發(fā)生了斷層。從而發(fā)生了一種奇特的現(xiàn)象——平時所學(xué)習(xí)的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識在司法考試中通常不是標準答案，而司法考試中的參考答案在真正法學(xué)理論中又經(jīng)不起推敲，這一點在法理學(xué)中表現(xiàn)尤為突出。擔(dān)負選拔優(yōu)秀法律人才、意義重大的司法考試中的應(yīng)試法學(xué)理論與真正的法學(xué)理論之間產(chǎn)生了的巨大沖突。而這種狀況的出現(xiàn)，也值得法學(xué)基礎(chǔ)理論教育進行深刻的反思。

困境二，我國法學(xué)基礎(chǔ)理論教育起步較晚，無論是在法律文化積淀層面、還是法律價值內(nèi)涵、技術(shù)制度層面都與西方法理學(xué)有一定的差距。在教學(xué)活動中，許多法律著作通常的寫作模式都是：就一個問題列舉許多西方學(xué)者觀點，論述其優(yōu)缺點，最后提出法理學(xué)是怎樣認識的，在批判其他觀點的狹隘性、局限性過程中提出后者怎樣具有超越性。但是，這種觀點無非是以上各種觀點的總結(jié)和捏合，并沒有太多的創(chuàng)新和高明，即所謂的“折中說”。誠如學(xué)者說：“所謂‘折中說’，即是沒有學(xué)說，因為根本沒有自己的觀點?！比绻覀兊姆▽W(xué)教育習(xí)慣在這樣一種亞健康的思維模式下發(fā)展，總是在批判他人觀點中尋找，在整合他人觀點中獲得成就感，那么，我們的整個法學(xué)教育就真的很難步入法律的理想家園。

困境三，法學(xué)基礎(chǔ)理論一向被認為是一位表彰權(quán)利的勇士，但是在權(quán)力面前卻失去了太多的骨氣。法律為政治統(tǒng)治服務(wù)本身無可厚非，但是，突破法律所秉承的原則，唯政治統(tǒng)治馬首是瞻，這不能不說是一種悲哀。法學(xué)理論中許多優(yōu)秀的價值理念，完美的技術(shù)制度，神圣的精神內(nèi)核，當(dāng)與國家的現(xiàn)實情況和政策意向發(fā)生沖突時忽然變得蒼白無力；而當(dāng)政治統(tǒng)治發(fā)生需要時，卻動輒任意修改法學(xué)基礎(chǔ)理念，影響其價值取舍，撼動其基本根基。在我國法治化進程中，法學(xué)基礎(chǔ)理論作為其他部門法的基礎(chǔ)對法治精神的實質(zhì)內(nèi)核應(yīng)當(dāng)是一種堅持，而不是對政治的一種迎合。法學(xué)基礎(chǔ)理論作為各個部門法的基礎(chǔ)在我國法治化進程中應(yīng)當(dāng)充當(dāng)開山鋪路的急先鋒，依法治國的過程是一個克服政治任性的過程，法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)為依法治國尋求更多的理論支撐點，而非為政治的任性提供自圓其說的依據(jù)。只有在這樣的過程中，法學(xué)基礎(chǔ)理論教學(xué)才能步入真正的良性循環(huán)。

三、法學(xué)理論教學(xué)的解決出路

以上，是筆者結(jié)合近幾年從事法學(xué)教學(xué)活動，基于和學(xué)生的深入交流、歸納總結(jié)的思考所得。這些方面的困惑應(yīng)該說不僅是對當(dāng)前法學(xué)基礎(chǔ)理論課程教學(xué)效果的困惑，同時也是對整個法學(xué)教育發(fā)展的困惑，更是法學(xué)理論教學(xué)在法學(xué)教育過程遇到的實際問題。有鑒于此，結(jié)合法學(xué)基礎(chǔ)理論課程自身的培養(yǎng)目標和方向，在今后的法學(xué)理論教學(xué)活動及學(xué)習(xí)中，應(yīng)該作出一一校正，教學(xué)手段及方法適時作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

首先，為了解決第一重困境，筆者認為法學(xué)基礎(chǔ)理論課在倡導(dǎo)學(xué)習(xí)運用法律原理的同時，應(yīng)當(dāng)注重對法律事實探知能力的培養(yǎng)，加強學(xué)生對法律事實調(diào)查、搜索、歸納、提煉、分析、認證的能力。這并非是簡單的調(diào)查搜集客觀事實，而是法律人運用法律思維去判斷、分析、確認、選擇客觀事實，提醒學(xué)生對某一問題得出的結(jié)論是以法律事實的探知作為第一手材料的。從現(xiàn)實角度出發(fā)，對事實材料背后所蘊含的法律關(guān)系進行提煉、認證，最終獲得對事物的法律評價和價值判斷。借以試圖聯(lián)結(jié)法律基礎(chǔ)學(xué)科在理論和實踐之間的斷層，加強法學(xué)理論在司法實踐層面的滲透力?？紤]到學(xué)生實際應(yīng)用能力的培養(yǎng)，浙江警察學(xué)院《法學(xué)導(dǎo)論》的授課計劃特意嘗試安排三次實訓(xùn)課程，分別以讀書報告會、案例分析、主題辯論等方式開展，實訓(xùn)內(nèi)容豐富，貼近實際生活，學(xué)生參與熱情較高，教學(xué)效果反映良好。

篇（9）

中學(xué)歷史學(xué)科中的能力培養(yǎng)雖提出已久，可時至今日，教學(xué)中依然重知識傳授，輕能力培養(yǎng)。即使在北京的某些市重點學(xué)校，學(xué)生不能也不會主動思考問題，仍只會記憶一些零散的知識?！?〕而艾賓浩斯遺忘曲線證明：零散的材料遺忘最快，經(jīng)過一段時間后幾乎可以完全消退?！?〕這種情況也是導(dǎo)致1989年以來高考材料解析題普遍得分不高的一個重要原因。隨著高考制度的逐步改革，將日益?zhèn)戎貙W(xué)生能力的考查。僅從應(yīng)考的角度來看，加強能力訓(xùn)練和培養(yǎng)也是必要和緊迫的。歷史學(xué)科應(yīng)培養(yǎng)什么能力？近年已有不少提法。有學(xué)者認為在諸多能力中最緊要的是歷史思維能力，即依據(jù)歷史材料認識、分析歷史人物、事件和歷史過程的能力，筆者同意這種看法。它不僅適用于考察歷史，而且在觀察現(xiàn)實、認識社會等方面同樣發(fā)揮著巨大作用，是做為合格的社會成員應(yīng)該具備的基本能力，關(guān)系到整個社會的發(fā)展。

教育要培養(yǎng)面向未來的人才，那么它的指導(dǎo)思想就應(yīng)走在社會發(fā)展的前頭，需要有一些超前性或前瞻性。鑒于目前教學(xué)實踐中存在的偏重于教學(xué)知識量的多少，沒有發(fā)揮學(xué)生主動性、創(chuàng)造性等問題，筆者在前人研究實踐的基礎(chǔ)上，對中學(xué)歷史教學(xué)改革提出一點設(shè)想：把以講授法為主的方法逐步過渡到引導(dǎo)、討論法。

二

引導(dǎo)、討論法的具體步驟是：課前，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容設(shè)計有意義的主題或帶有爭論性的問題，布置給學(xué)生；要求學(xué)生閱讀教科書有關(guān)部分，并到圖書館利用各種資料，如百科全書、小冊子以及研究資料等，作好上課前的知識準備；然后有目的地閱讀，將注意力集中于與論題有關(guān)的內(nèi)容；最后準備一個提綱或報告。教師在認真鉆研教學(xué)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，也要準備一份計劃；設(shè)計如何開始討論、討論的方法、預(yù)計學(xué)生回答問題的情況、可能提出的問題、希望學(xué)生回答到什么程度……。課上，可由教師作簡短的發(fā)言，幫助學(xué)生了解討論的性質(zhì)、內(nèi)容和步驟；也可由學(xué)生提出問題，其他學(xué)生發(fā)表見解，教師可隨時補充。教師在討論完畢時，從中發(fā)現(xiàn)疑難或者有意義的見解，闡明自己的看法，指出討論中的優(yōu)缺點。對某些仍有爭議的地方，允許保留意見，而不強迫學(xué)生接受。

這種討論式的教學(xué)方法能否適用于初中教學(xué)？回答是肯定的。初中學(xué)生年齡一般介于十一、二歲——十四、五歲之間。著名心理學(xué)家皮亞杰在大量實驗研究的基礎(chǔ)上，證明這個階段的兒童可以處理各種可能性和假設(shè)，進行抽象的、創(chuàng)新型的邏輯思維，〔5〕“他們的思維水平開始接近并達到成年人的水平”?！?〕皮亞杰的研究說明：兒童的頭腦不是“白板”一塊，他們是有思維能力的人，經(jīng)過培養(yǎng)，逐步發(fā)展，接近成人。而且，由于兒童對世界充滿好奇心，凡事有疑必問，常常能提出種種天真卻不失哲理的問題。特別在大眾傳媒發(fā)達、普及的今天，兒童在接受正規(guī)學(xué)校教育的同時，通過多種信息渠道，還能獲得大量的知識經(jīng)驗。在這種背景下，給學(xué)生大腦以足夠的、合理的、豐富的、能激起他們興趣的刺激，完全有可能把他們的創(chuàng)造性發(fā)揮到最大限度。上海市實驗學(xué)校經(jīng)十多年的實驗，充分證明了兒童創(chuàng)造潛力是很大的。〔7〕對他們的知識水平和智力潛力，教師應(yīng)充分估計并積極采取引導(dǎo)措施。

上述討論法是由學(xué)生獨立參與探究的學(xué)習(xí)活動，使課堂教學(xué)成為師生多向信息傳遞、獲得創(chuàng)造性認識的過程，而非學(xué)生單方面接受教師提供的知識。它具有以下優(yōu)點。

首先，以學(xué)生活動為主，可培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)的獨立性。課前準備要求學(xué)生認真閱讀教科書，查閱參考書，可養(yǎng)成他們從小讀書的習(xí)慣和查找、搜集文獻資料的能力，學(xué)會如何獲得知識遠比教給學(xué)生知識重要，而且能使學(xué)生從被動地回答問題發(fā)展為主動提出問題。發(fā)現(xiàn)問題、提出問題在人的思維發(fā)展中至為關(guān)鍵，“思維從疑問開始”。李政道博士也認為：“學(xué)習(xí)怎樣提出問題和思考問題，應(yīng)在學(xué)習(xí)答案的前面?！薄?〕而獨立提出問題的能力能通過這種課型慢慢培養(yǎng)出來。在解決問題過程中，學(xué)生因具有強烈的問題意識，思維活動會大大加快，經(jīng)過思考、提煉，依邏輯關(guān)系排列、組合，使松散的知識通過學(xué)生加工成為系統(tǒng)并建構(gòu)成自己的思維方式?？傊瑢W(xué)生的學(xué)習(xí)主動性會大大增強，并從中品嘗到學(xué)習(xí)的樂趣，不斷積極探求進而推動學(xué)習(xí)進一步深入發(fā)展。這種能力不僅在學(xué)校教育階段需要，從長遠來看，對人的一生發(fā)展作用甚大。

其次，課上師生間群體性的、自由的交談討論，可促進學(xué)生智力和能力的發(fā)展。尋求交流，既是學(xué)生的本能，又是現(xiàn)代生活的必然要求。更為重要的是，通過與他人思想上交流與合作，個體思維才能合成一個連貫的整體，還可幫助學(xué)生擺脫心理的“自我中心狀態(tài)”〔9〕而且從別人那里獲得豐富的信息，要經(jīng)常改變思維角度，能促進思維的靈活性。所以課堂的自由交流，能使學(xué)生的語言表達能力、邏輯思維能力和臨場應(yīng)變能力得到全面訓(xùn)練。

第三，這種方法有助于培養(yǎng)學(xué)生積極的個性心理特征。探究問題需要學(xué)生經(jīng)過動手搜集整理和動腦冥思苦想，腦力和體力高度緊張，這就要求學(xué)生有堅強的自信心、耐心和恒心。這種積極的個性心理（非智力因素）可以通過長期訓(xùn)練形成。

第四，學(xué)生主動、積極地學(xué)習(xí)，能大大提高學(xué)習(xí)效果。根據(jù)學(xué)習(xí)心理學(xué)原則，學(xué)生自愿參與的學(xué)習(xí)過程，會進展迅速且學(xué)習(xí)內(nèi)容保持率高。“因為學(xué)生將知識組織起來，并能隨時得心應(yīng)手地檢索知識。”〔10〕在課前準備和討論過程中，大腦中已有的儲存信息，在定向思維不停地刺激下被激活了，沉睡多時的知識被喚醒了，而且以學(xué)生活動為主，方法靈活多變，使其大腦皮層始終處于興奮狀態(tài)，不易疲勞，學(xué)習(xí)效果好。此外，學(xué)生在非被動情況下更易于記憶學(xué)習(xí)內(nèi)容。如果學(xué)生每堂課都能在理解中學(xué)習(xí)，記憶將不再是問題，也不再成為負擔(dān)，反過來又為能力培養(yǎng)提供源泉。

第五，課堂上師生平等對話，在和諧、自由的氛圍下，相互交流甚至相互影響，使教師及時了解學(xué)生的真實思想成為可能，教學(xué)更具有針對性。發(fā)現(xiàn)學(xué)生幼稚、可笑甚至錯誤的看法，正是教師幫助學(xué)生形成正確認識、價值觀念和人生觀，進行思想教育的良好契機，使課堂不但成為能力培養(yǎng)，也是切實進行德育的場所。而有時學(xué)生積累的課外知識或突發(fā)奇想也會啟發(fā)教師，使教學(xué)更趨完美。

可見，討論法不但能培養(yǎng)學(xué)生的思維能力，還對學(xué)生智力、思想品德、個性心理特征的培養(yǎng)和形成發(fā)揮很大作用。從實踐角度講，這也是可行的。

北京三級教師朱爾澄數(shù)年的教改實踐充分證明了啟發(fā)討論式教學(xué)方法是卓有成效且大有可為的。朱老師于1989—1990和1990—1991學(xué)年度在三中和幸福村中學(xué)初一做了學(xué)年初和學(xué)年末的問卷調(diào)查：入學(xué)時90％以上的學(xué)生希望老師課上講生動的歷史故事；而經(jīng)過一年的啟發(fā)討論教學(xué)，到學(xué)年末，兩校都有70％以上的學(xué)生選擇“師生討論問題”的課型。短短時間內(nèi)，學(xué)生的學(xué)習(xí)方法由被動接受灌輸?shù)街鲃佑懻搶W(xué)習(xí)，發(fā)生了質(zhì)的變化，學(xué)習(xí)興趣有了較大提高。而八中超常班學(xué)生對她的教學(xué)能“啟發(fā)引導(dǎo)積極活躍”一項的評價高達87.9％，說明對這種教學(xué)方法的高度認可〔11〕。需要指出的是，朱老師主要的教學(xué)學(xué)校三中是一所非重點學(xué)校，學(xué)生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的啟發(fā)、引導(dǎo)、信任和鼓勵下，學(xué)生們熱情參與，積極思考，歷史思維水平普遍有了較大提高。

朱老師總能設(shè)計些帶有一定難度的問題，放手讓學(xué)生思考，鼓勵其創(chuàng)新思維，課上常會出現(xiàn)令人驚喜的情況。比如在講“隋朝開鑿大運河”時，她一改過去的講法，而是出示《中國水系圖》，讓學(xué)生觀察出中國水系特點：東部河流多東西流向沒有南北流向——需要開鑿一條南北的河，然后提出“開鑿大運河怎樣最省力？”在學(xué)生回答“選擇經(jīng)過測量的大河之間的最短距離”之后，她繼續(xù)啟發(fā)道：“還有沒有更好的法子？”在“全班學(xué)生思路不通的情況下，由一個學(xué)習(xí)較差而且是十分頑皮的借讀生打開了同學(xué)的思路，認為溝通近于南北流向的天然河流，會大大節(jié)省勞力?！薄?2〕再如比較“都江堰與鄭國渠哪項對秦國利益可能更大？”的問題，許多學(xué)生都從水利工程的功能來考慮。這時朱老師啟發(fā)學(xué)生換個角度，看戰(zhàn)國示意圖，在學(xué)生的沉默中，一個學(xué)生意識到鄭國渠位于秦國都城一帶，地處關(guān)中，具有重要意義，從而解決了問題〔13〕。類似的教學(xué)實例在課堂上幾乎隨處可見。像這樣的學(xué)生，我們不能低估他的智力潛能，如果不能被教師發(fā)現(xiàn)并引導(dǎo)發(fā)展，是十分遺憾的事情。

由于朱老師引導(dǎo)有方，講究教學(xué)民主，能充分調(diào)動各類學(xué)生的積極性，促進了他們思維水平的提高?！对u價唐玄宗》討論課的成功即是一例。在學(xué)生學(xué)完唐朝全部歷史、具備足夠知識的基礎(chǔ)上，老師做必要的引發(fā)、講述，學(xué)生通過綜合分析，自己得出評價歷史人物的標準：“看他對歷史發(fā)展起的作用”，“看他的作為是否符合當(dāng)時社會發(fā)展的需要，是否符合當(dāng)時人民的利益”〔14〕，進而能辯證地、一分為二地認識唐玄宗在歷史進程中的作用，并得出了封建王朝盛衰興廢的一些規(guī)律性認識。這節(jié)討論課，訓(xùn)練了學(xué)生用歷史唯物主義觀點、方法去觀察、分析、判斷問題的能力，達到了教學(xué)目的，充分顯示了學(xué)生的思維水平和潛能。她的實踐也證明了“學(xué)生在認識道路上能否取得成績，在很大程度上取決于教師是否相信每個學(xué)生的能力”這一研究結(jié)果的可信。如果教師們都能尊重每一個學(xué)生，正確估計他們的知識水平和智力潛力，多多提供他們主動學(xué)習(xí)的機會，不剝奪任何學(xué)生發(fā)表意見的權(quán)利，而且能適時、有效地引導(dǎo)、培養(yǎng)學(xué)生的思維，有難度、看似高深的問題學(xué)生也能迎刃而解，教學(xué)目標也就水到渠成。那樣，學(xué)生能力的培養(yǎng)就真正落到了實處。

三

不可否認，這種教學(xué)觀念的轉(zhuǎn)變、教學(xué)方法的實行不可能一蹴而就，要經(jīng)過相當(dāng)一段時間的逐步實踐、摸索和研究。即使在現(xiàn)今從幼兒園—中小學(xué)—大學(xué)—研究院都以充分發(fā)揮創(chuàng)造性為目的的美國也走過一個過渡階段〔15〕。更何況目前在我國歷史教學(xué)還受到相當(dāng)多因素的限制，傳統(tǒng)教學(xué)觀念影響仍根深蒂固，教師能力素質(zhì)亟待提高，教科書編寫尚需改進等等。但培養(yǎng)學(xué)生能力是歷史教學(xué)的要求和發(fā)展趨勢，為遷就目前的客觀條件和學(xué)生表現(xiàn)出的實際水平而放棄追求，降低標準，實乃對下一代不負責(zé)任。原蘇聯(lián)著名心理學(xué)家維果茨基堅信：學(xué)生的現(xiàn)有水平與最近發(fā)展區(qū)之間的動力狀態(tài)是由教學(xué)決定的。只有走在發(fā)展前面的教學(xué)才是良好的教學(xué)。在現(xiàn)有條件下可考慮在一節(jié)課教學(xué)中采用講授和討論相結(jié)合的方法。

課前讓學(xué)生預(yù)習(xí)教材，閱讀教師印發(fā)的有關(guān)材料和課外讀物，課上教師只需講重點知識，但要精心設(shè)計適合學(xué)生水平、層次的問題或情境，啟發(fā)、點撥、引導(dǎo)學(xué)生思維。在這里，教師不僅仍處于教育、教學(xué)的主導(dǎo)地位，還要求具備更全面的能力。一個好的教師除具備良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)外，還應(yīng)“促進學(xué)生自由的、有創(chuàng)造性的人格發(fā)展，激勵他們熱情關(guān)注人生的意義以及他們自己生活的質(zhì)量”〔16〕，而不是那些講得或背得最好的老師。理論上如此，實際上學(xué)生也喜歡能引發(fā)討論的課堂教學(xué)。學(xué)生的這一轉(zhuǎn)變和需要應(yīng)成為教師不斷探索提高、改進教學(xué)的動力。

也許有人會提出：這種討論課要花費師生較多的時間和精力，比起講授法它很不經(jīng)濟。不錯，可殊不知使相當(dāng)多學(xué)生不用多動腦子就能學(xué)會一些知識的教學(xué)，會使他們的智力處于停頓狀態(tài)，不僅不利于學(xué)生智力發(fā)展，而且還會壓抑一部分智力發(fā)展較好的學(xué)生。如果一學(xué)期只搞一、二次討論課，它的“費時費力”比較很明顯，可經(jīng)常不斷地采用這種課型，學(xué)生的閱讀、查閱工具書、發(fā)現(xiàn)問題、組織材料、撰寫報告及課上表達能力會不斷進步，隨著各種能力運用越來越熟練，花費時間會越來越少，各項學(xué)習(xí)任務(wù)的完成會越來越好，越來越快。從長遠來看，討論法不論從時間和效果來看都是很經(jīng)濟的。因為它能在有限時間里培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)造能力和動手實踐能力。

這種方法會不會加重學(xué)生的課業(yè)負擔(dān)？平心而論，學(xué)生負擔(dān)重主要是因為要做太多的重復(fù)性的、枯燥的、搬運工似的作業(yè)。他們不感興趣，心理負擔(dān)就重，記憶負擔(dān)也重。而且現(xiàn)在有不少學(xué)生把太多的時間和精力消磨在電視和游戲機上，卻把讀書、功課擠入有限的時間中。以上原因相互作用，導(dǎo)致了課業(yè)負擔(dān)沉重的結(jié)果。而討論法這種主動探索、創(chuàng)造性地學(xué)習(xí)，充滿樂趣，能極大滿足學(xué)生的求知欲、成功欲和表現(xiàn)欲；況且歷史課每周只有兩次，只要拿出一個小時用于讀書，從中能獲取大量有用的信息，為自己的學(xué)習(xí)打通道路，讀書之樂自然而生，讀書就會成為一種愛好，一種生活需要，而非強制和壓力，也就不再成為負擔(dān)。

如果每位歷史教師從初一開始有意識地培養(yǎng)學(xué)生養(yǎng)成科學(xué)思維的習(xí)慣，打破思維惰性和定勢，久而久之，隨著學(xué)習(xí)內(nèi)容的增加，范圍的擴大，特別是接觸到世界史后，視野會更廣闊，學(xué)生就會提出更豐富更深刻的問題；學(xué)會正確分析、思考問題，就能夠積極面對現(xiàn)實生活和未來社會，無論將來從事何種工作，都會對社會做出貢獻。從這個角度講，歷史學(xué)科在提高全民族素質(zhì)方面具有其它學(xué)科不可替代的長處，這正是歷史教育重在培養(yǎng)能力特別是思維能力的重大意義之所在。

應(yīng)該承認，這種討論式教學(xué)法存在著一些尚待解決的問題，如何使學(xué)生在學(xué)習(xí)各階段之間妥善銜接，推動能力不斷向高層次發(fā)展，不同年級，不同層次學(xué)生思維水平究竟達到何種程度等，這些都需要進行科學(xué)的研究和測試。但無論有什么困難，采用何種方法，培養(yǎng)學(xué)生能力，提高思維水平是歷史教學(xué)的當(dāng)務(wù)之急，希望這一目標能在教學(xué)實踐中切實落實。＊

注：

〔1〕楊振寧博士說：泰勒幾乎每天都有10個新想法，其中9個半是錯的，但每天半個新想法積累起來，足以使泰勒獲得巨大的成功。見《長江日報·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《計算機世界·教育專版167》1995年5月10日。

〔3〕筆者在中學(xué)實踐及聽課、調(diào)查所得。

〔4〕（日）山內(nèi)光哉編著《學(xué)習(xí)與教學(xué)心理學(xué)》教育科學(xué)出版社1983年版，第228頁。

〔5〕（瑞士）皮亞杰著《發(fā)生認識論原理》，商務(wù)印書館1987年版，第52頁。

〔6〕俞吾金著《問題域外的問題》，上海人民出版社1988年版，第314頁。

〔7〕見惲昭世主編《走向未來的學(xué)校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答記者問，《科技日報》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亞杰著《皮亞杰教育論著選》，人民教育出版社1990年版，前言第12頁。

〔11〕朱爾澄《從情理交融到歷史思維》，北京教育出版社1993年版，第31頁，140頁，143頁，48頁。

〔12〕同注〔11〕。

篇（10）

教師在平常的教學(xué)和研究中，首先要了解是什么物理問題，弄清問題中所涉及的哪些物理量？哪些具體概念？在什么狀態(tài)，哪幾個過程等因素？用什么方法能將問題通過何種規(guī)律聯(lián)系起來？從而找到解決問題的方法。物理教學(xué)和研究的方法很多，有觀察法、實驗法、類比法、分析法、圖像法、比較法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法等等很多種方法。中學(xué)教學(xué)中比較常用的物理方法有如下幾種：

1實驗法

實驗法就是利用有關(guān)的器材或設(shè)備，通過仔細的觀察，收集相關(guān)的數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)進行科學(xué)的處理，得出正確的結(jié)論或答案。我們科學(xué)研究，特別是物理研究的一種最基本的方法。很多偉大的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)都是在實驗中發(fā)現(xiàn)的。例如，影響感應(yīng)電動勢大小的因素，就是通過實驗去探究。我們用條形磁鐵、螺線管、電流表、導(dǎo)線等器材。實驗時我們將兩導(dǎo)線和螺線管兩接線柱相連接，另一端與電流表接線柱連接。實驗中先固定其中一個變量，觀察另外一個變量，看看感應(yīng)電動勢的大小如何變化。

①先用1根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表指針偏轉(zhuǎn)，但角度較??；再用2根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表也偏轉(zhuǎn)，此時的角度比1根時大得多。為什么會這樣？這是因為當(dāng)線圈的匝數(shù)一定時，兩次都快速插入或拔出，可以認為兩次的時間都相等；而第二次用兩根磁鐵，則可以認為磁感應(yīng)強度B增加了，φ=BS，磁通量φ增加了，這說明了感應(yīng)電動勢的大小與磁通量有直接的關(guān)系。

②我們始終用1根條形磁鐵。實驗時，我們先將條形磁鐵緩慢插入螺線管中，看到電流表指針偏轉(zhuǎn)，角度較??；再用相同的條形磁鐵快速插入螺線管中，我們發(fā)現(xiàn)此時電流表指針的偏轉(zhuǎn)角度比慢速插入時更大。當(dāng)其它條件都相同時，快插入時間短，慢插入時間長。這就說明了時間T也是直接影響了感應(yīng)電動勢大小的因素。

因此，通過這個實驗我們很容易地歸納總結(jié)得出結(jié)論：電路中感應(yīng)電動勢的大小跟穿過這一電路的磁通量的變化率成正比。這就是法拉第電磁感應(yīng)定律。

2分析法

分析法就是研究者用眼睛仔細觀察物體的運動情況、狀態(tài)和過程等表面現(xiàn)象，通過運用大腦的抽象思維能力、邏輯推理能力等，深入揭示物體間，各部分之間內(nèi)在的、本質(zhì)的必然的聯(lián)系，即規(guī)律性。并通過定律、定理等，找到解決問題的一種方法。物理學(xué)上的分析包括物理量的分析、物理對象的分析和物理過程的分析。

物理對象的分析出現(xiàn)在以下情況：若研究對象是由幾個相互聯(lián)系的物體組成，則可以將其中的一個或幾個物體劃分出來，單獨研究。例如，靜力學(xué)中研究一個物體的受力情況時，先將物體假想與周圍物體隔離開來，按重力、彈力、摩擦力、電場力、分子力或磁場力的順序分析受力；在動力學(xué)問題中，先分析受力后，列出ΣF=ma再求出a或其中某個力；在較為復(fù)雜的運動中使用動能定理或動量定理時，先將物體隔離，分析出每個力的做功或沖量。